臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第八○九號
原 告 萬通商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳俊宏
孫長豐法定代理人 戊○○
丙○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟零貳拾壹萬參仟貳佰捌拾元及如附表所載之利息及違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參佰肆拾萬零伍仟元或同面額之台北市政府八十九年度第二期建設公債供擔保後得為假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前以新台幣壹仟零貳拾壹萬參仟貳佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：㈠查被告新智通電信股份有限公司（以下簡稱為新智通公司）原名為北運電信股份
有限公司（以下簡稱為北運公司，又此部分後述事項除有特別之說明外，均統一以新智通公司之名義稱之），而負責人亦本為被告乙○○，嗣於民國八十九年十二月二十七日更改為現名，而法定代理人亦變更為戊○○。
㈡被告新智通公司於八十八年八月四日向原告借款新台幣（下同）一千三百八十萬
元，約定應按月計付利息，自八十九年十一月四日起按季平均攤還本金，其借款日、到期日、利率、借款金額、違約金計算方式均如附表所載。上開借款自八十九年六月四日起，被告新智通公司即未依約繳付本息，經原告抵銷其存款後，尚欠本金一千零二十一萬三千二百八十元及自九十年二月五日起應繳之利息未受清償，屢經催討均不置理，依授信約定書第五條、第六條之約定，被告新智通公司所借款項視為全部到期，並應按附表所計算償付逾期息及違約金。
㈢被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等人於八十六年七月十四日起分別於原告
處簽定授信約定書、授信保證書，保證被告新智通公司於現在及將來對原告所負之借款、墊款及其他一切債務在本金伍仟萬元整為限額內，願與之負全部連帶清償責任，被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等人依約既為連帶保證人，自應負連帶償付責任。
㈣本件被告丙○○於八十七年七月三十日簽立授信保証書後，雖辯稱其已非公司董
監事故已解除連帶保證責任云云，唯其又於八十九年十一月三日以台北榮星郵局第四五五號存證信函通知原告終止保證責任，顯見其對於寄發存證信函之前，所負之連帶保證責任並無異議，始有終止之存證信函。益證被告丙○○辯稱其已卸任董監事而不負連帶保證責任一節，為無理由。另查該新智通公司於八十八年十月間變更董監事，已在借款日（八十八年八月四日）之後，是以被告丙○○所辯稱其在借款當時已非新智通公司董事一節，顯屬虛構。
㈤又原告對一般公司戶法人之借貸撥款依規僅需徵妥該公司同意借款之會議記錄即
可，不全然一定需要全體董監事擔任連帶保證人始可借貸，被告丙○○所言另需全體董監事擔任連帶保證人後原告始同意撥款乙節係屬謬誤。次按本件被告丙○○於「授信保證書」上親自簽名願就「北運電信股份有限公司」（更名後為「新智通電信股份有限公司」）對原告銀行所負之一切債務在新台幣伍仟萬元範圍內願付連帶清償責任，惟遍查該保證書上均未有任何渠等係以北運電信股份有限公司董監事之身份而為連帶保證之文義，被告雖辯稱「被告沈某係基於擔任借款人公司董事之情形下簽認銀行之授信保證書」一節，卻無法提出具體確實之證據，其屬臨訟卸責之詞，要無可採。參以最高法院六十八年台上字第二三三七號判決所指明「股份有限公司董事長之改任，於公司之對外關係不生任何影響。本件被上訴人出具與上訴人之保證書既載明新特公司，現在及將來所欠債務，被上訴人願負連帶保證責任，自難謂被上訴人僅就蘇德勝擔任董事長之新特公司所欠債務負保證責任。」自屬明瞭。且被告丙○○自八十七年七月三十日與原告簽立授信保證書後，其本人或新智通公司均未曾向原告請求因變更董監事一節而需更換保證人，故被告丙○○砌詞否認保證債務，殊非可採。
㈥次查被告丙○○辯稱新智通公司於八十八年六月九日始取得特許執照，而該新智
通公司係於八十八年八月四日向原告銀行借款，已在取得特許執照以後。尤查被告新智通公司於取得交通部之特許執照，僅為規範該公司不得對外經營電信營業，絕非規範他人不得與該公司為任何交易。尤其向銀行貸款，亦非該應經交通部特許之項目，被告所辯要無可採。新智通公司之公司登記執照係於八十六年十二月三十日依法設立登記，按公司法之規定，公司既經登記發給執照後即取得為法人資格，得為權利義務主體，故新智通公司已取得法人人格，其所需交通部特許事項僅屬是否得以開始該項營業行為而已，與公司法人人格之成立絲毫無涉。被告所辯僅為混淆事實。而被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等人所簽立之授信保證書既係在新智通電信公司設立登記後，自無被告丙○○所言「新智通電信股份有限公司未合法存在，其所簽訂之授信保證書無效」等情。
㈦被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等四人前為保證被告新智通公司對原告於
本金伍仟萬元整之限額內所負之債務為保證，所簽立之授信保證書係屬「限額不定期之保證」。按限額不定期保證在未經保證人依民法第七百五十四條規定通知終止保證契約以前，債務人（即被保證人）所生約定範圍內之債務，均為保證契約效力所及。故被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等四人應與被告新智通公司就本金一千零二十一萬三千二百八十元及如附表所載之利息及違約金負連帶償還責任。
㈧尤查「保證契約為諾成契約，一經保證人與債權人意思合致，契約即為成立，並
不以對保為生效要件。」最高法院五十四年度台上字二六一五號著有判決先例（證七），本件被告對於保證書上簽名之真正及借款人借到款項之事實，自始不敢否認，則渠等應依該保證書負連帶保證責任，益臻明確。
三、證據：提出登記事項卡影本及經濟部公司登記資料查詢單各一份、借據一份、授信約定書五份、授信保證書一份、最高法院六十八年台上字二三三七號判決一份、台北榮星郵局八十九年十一月三日第四五五號存證信函一份、最高法院五十四年台上字二六一五號判決一份、公司執照一份、授信明細查詢單與放款貸放登錄單及提款單與放款收回登錄單共五張、被告丙○○之假扣押聲請狀及假扣押裁定書及提存書及查封登記函影本共十張、台灣新竹地方法院八十九年度促字第一二四六六號支付命令（含確定證明書）一件、授信申請書二份、開發國內不可撤銷信用狀申請書一份、國內不可撤銷即期信用狀二份、匯票付款紀錄一份、匯票付款申請書三份、匯票三份、統一發票三份、北運公司開發國內信用狀對象別說明書一份、北運公司第一次、第二次、第三次股東會議紀錄各一份、原告定期性存款銷戶登錄單代支出傳票一份、定期存款存單一份等影本為證。
乙、被告新智通公司方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：系爭借款乃被告新智通公司前法定代理人即同案被告乙○○以其個人資產為擔保向原告借款，而款項撥入被告新智通公司後旋即被乙○○領款完畢，而被告乙○○取得之款項又係用於其所經營之微調電子工業股份有限公司，故系爭借款不應由被告新智通公司清償。
丙、被告己○○、乙○○、甲○○方面：被告三人未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丁、被告丙○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠按稱保證者，謂當事人約定，於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任
之契約，為民法第七百三十九條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務則無由獨立存在（最高法院八十三年台上字第二一四三號判決要旨參照）。本件被告丙○○前固嘗為被告新智通公司之董事一職，且為公司之資金週轉所須，而向原告申請核定一信用額度，以為將來貸款之所需，並簽立授信保證書等文件；惟此乃係因銀行業界之習慣，即法人貸款之時除須法人內部有董事會議記錄同意貸款外，另需全體董、監事擔任連帶保證人，方由銀行同意核撥貸款，本件被告丙○○亦係基於此等情形下簽認銀行之授信保證書等文件；惟至被告丙○○辭退該公司董事之前，該公司均未向原告貸款，顯見原告所主張之主債務於被告丙○○離職前根本不存在，因被告丙○○所為擔保之保證債務從屬於主債務，故依前開最高法院判決所示，原告對被告丙○○為請求乃無理由。
㈡次查依一般銀行之習慣，於貸放款項予公司法人時均會要求公司法人出具董事會
會議記錄，並要求全體董監事擔任放款之連帶保證人，本件原告所稱之被告新智通公司於八十八年八月四日之貸款時亦應有相同之程序，則於該時被告丙○○早非該公司之董事，就該公司營運所須等根本毫不知情，原告並未通知被告丙○○查明是否仍願擔任連帶保證人即行撥款，所為即難稱合誠實信用，加之以銀行業均有如前所述之習慣，則於八十八年原告貸放款項時應有被告新智通公司之董事會議記錄及該時之公司變更事項登記卡以明董監事之為何人，並應由該時之董監事另有簽立授信保證書方為正辦，據此原告自應提出該等文件以供參閱；就此等事實，請鈞院命原告提供八十八年八月四日借貸予北運公司時，所為審核之全部資料，及該當時之由北運公司所提供之董事名冊即會議記錄；蓋如本件有新任董監事為該公司保證債務後，舊董事所為保證效力自應歸於消滅。
㈢再查本件被告新智通公司於向原告借款，而由原告銀行撥款時，據查被告新智通
公司該時以全部價值約三千萬元之進口機器設備以為動產擔保，並有提出定期存單以為質押，是其擔保品可謂相當充足；於此等情事之下，既被告新智通公司已提供相當之物保，是否仍需再有人保之部分即足質疑。且原告亦對被告新智通公司係於八十八年六月三十日始取得交通部特許執照及臺北縣政府營利事業登記證乙節亦無爭執，則原告貸放本件款項之時間係八十八年八月四日，距被告新智通公司正式營運僅月餘，根本無所謂營業額或積效可言之情事下，原告又何以會核准撥款？況該時被告丙○○早非公司之董事，原告亦未知會被告丙○○，其間自有權利濫用之情；加之以，依原告所提出之借據中，第七條約定「借款人及連帶保證人均願遵守其另向貴行簽定之授信約定書、授信保證書及其他契據等所列約定事項」乙詞，其意自在再次確認連帶保證責任等之產生，是被告丙○○既未受再次確認，顯見原告並未履行其義務，據定型化契約之解釋上應對消費者為有利解釋之法則，既借據中有如前項之約定明列其上，則原告自應履行於實際撥款時對連帶保證人之再次確定之義務，本件原告既未履行該義務，被告丙○○復未於借據中確認同意撥款，且亦未簽認，被告丙○○又非撥款時之董事，自不應負連帶償還之義務。
㈣查本件被告丙○○固於八十七年七月簽立授信保證書等文件，惟該時被告新智通
公司根本尚存於籌備階段而未為任何營業，且被告新智通公司之營業項目，即中繼式無線電通信業務，係屬需交通部特許之行業，依公司法第十七條規定，公司業務，依法律或基於法律授權所定之命令，須經政府許可者，於領得許可證件後，方得申請公司登記。而交通部中繼式無線電話業務特許執照發給北運公司之時間，係在八十八年六月九日，被告新智通公司亦係於八十八年六月三十日始取得營利事業登記證，是於被告丙○○簽立授信契約書時，被告新智通公司可認未合法存在，是就未曾合法存在之法人即主債務人所為保證責任，自應認其歸於無效至明。本件就原告所為請求，被告丙○○自不負清償之責任至明。
三、證據：提出交通部特許執照、公司營利事業登記證等影本各一份為證。
戊、本院依職權向經濟部函調新智通公司之登記卷宗。理 由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依各被告簽具予原告之授信約定書第十六條均約定，兩造已合意以本院為本借款涉訟時之第一審管轄法院，是以原告向本院提起本件清償債務之訴，核與首揭規定，尚無不合。
二、本件被告己○○、乙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張被告新智通公司，於八十八年八月四日向伊借款一千三百八十萬元，利息、清償期之約定均如附表所示，並約定按月付息，自八十九年一月四日起按季平均攤還本金，並約定不依約付息時，視為全部到期，逾期清償六個月以內者，按約定利率百分之十，超過六個月者，超過部分按約定利率百分之二十計付違約金。詎新智通公司自八十九年六月四日起即未依約繳付本息，經原告抵銷其存款後尚欠本金一千零二十一萬三千二百八十元及如附表所示之利息、違約金未清償，雖經原告催討，均置之不理，依授信契約書第五條、第六條之約定，上開借款均喪失期限利益，視為全部到期，而被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等人為上開借款之連帶保證人，依法應負連帶責任，為此依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付等語。
二、被告新智通公司則以：上開借款乃被告新智通公司前任法定代理人乙○○以其個人資產為擔保向原告借款，而款項並由乙○○領取完畢並使用於自己經營之微調電子工業股份有限公司營業用，故不應由被告新智通公司清償等語置辯。
被告丙○○則以：伊前因擔任被告新智通公司之董事一職，且為公司之資金週轉所須，為向原告申請核定一信用額度，以為將來貸款之所需，而與其他董、監事任連帶保證人簽立授信保證書等文件，惟至被告丙○○辭退被告新智通公司董事之前，該公司均無向原告為貸款，故原告所主張之主債務於被告丙○○離職前根本不存在，因此被告丙○○所為擔保之保證債務亦不存在，甚至被告新智通公司係於八十八年六月三十日始取得交通部特許執照及臺北縣政府營利證，故被告丙○○於八十七年七月簽立授信保證書等文件時，該公司並未合法存在，是被告丙○○就未曾合法存在之法人即主債務人所為保證責任，自應認歸於無效至明等語置辯。
至被告己○○、乙○○、甲○○則未到場，亦未提出任何書狀以供本院參酌。
三、經查，被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等人於八十六年七月十四日起分別與原告簽訂借據、授信約定書、授信保證書，保證當時名稱為北運公司之被告新智通公司現在及將來對於原告所負之借款、票據、墊款、保證、信用卡消費款等及其他一切債務，在本金五千萬元限額內，願與主債務人連帶負擔清償責任。如有不依約付息時，視為全部到期，嗣被告新智通公司於八十八年八月四日向原告借款一千三百八十萬元，約定應按月計付利息，自八十九年十一月四日起按季平均攤還本金，其借款日、到期日、利率、借款金額、違約金計算方式均如附表所載。被告新智通公司自八十九年六月四日起即未依約繳付上開借款之利息，經原告抵銷其存款後，尚欠本金一千零二十一萬三千二百八十元及自九十年二月五日起應繳之利息未受清償等情，業經原告提出被告新智通公司登記事項卡影本及經濟部公司登記資料查詢單、借據、授信約定書、授信保證書、授信申請書等件為證，並為被告新智通公司、丙○○所不爭執，而被告己○○、乙○○、甲○○並未到場爭執，亦未提出書狀以供斟酌，自堪信為真實。因此本件兩造爭執之主要重點當為㈠上開款項借款人（主債務人）究係為被告新智通公司或被告乙○○個人？㈡被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等連帶保證人簽立授信約定書及保證書時，被告新智通公司是否果如被告丙○○所言尚未成立？㈢被告丙○○是否係因原告要求而為被告新智通公司借款之董監連保？以及㈣被告丙○○在八十八年八月四日原告撥放貸款予被告新智通公司時是否已非被告新智通公司董事？經查：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原
告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任；惟原告如對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。查本件被告新智通公司既否認上開消費借貸關係乃其與原告間所締立，自應由原告對此利己事實先負舉證責任。茲細繹原告提出之借據、授信保證書上，已經明載系爭消費借貸契約之借款人（即主債務人）為更名為新智通公司之北運公司，而被告乙○○僅不過以擔任該公司負責人之身分而與原告締約，並於契約內擔任連帶保證人之一而已，甚至依卷附原告提出之本件借款之授信申請書上，亦係由該公司擔任申請人（即非由被告乙○○任申請人），茲被告新智通公司、丙○○既均對前開私文書之真正均不爭執，甚至考諸原告提出被告新智通公司於八十六年六月三十日所召集之第三次股東會議紀錄內載「‧‧‧實際董事長當選人乙○○‧‧‧繼續籌備公司各項工作，包括銀行往來‧‧‧」、「‧‧‧銀行在履行保證時，應由實際經營股東具保，俟公司成立後，再將所有債信轉由正式公司承擔‧‧‧應列名具保人：乙○○、丙○○、邱泰勳、甲○○、己○○」、「商請萬通商業銀行同意由以上五名實際營運股東具保」各節，暨斟酌卷附被告丙○○更於彼所寄發予原告之存證信函內自承「緣本人為北運電信股份有限公司與貴公司之授信債務之連帶保證人‧‧‧」等語，足徵系爭消費借貸契約之締結，應係原告與被告新智通公司無疑，至於被告乙○○不過係因擔任該公司負責人之故，而與原告締立前開借據、授信約定書等，並非其本人即屬借款人，至為明顯。再參酌卷附之日期登載為八十八年八月四日之原告「放款貸放登錄單代支出傳票」及「轉帳收入傳票」、「存摺存款提款單」等內容，原告於該日即將系爭借款一千三百八十萬元如數撥入被告新智通公司之帳戶內，並如原告所言確由該公司提領用以抵償積欠原告之部分舊欠（乃被告新智通公司為向台灣諾基亞股份有限公司採購電信設備，而向原告申貸之款項一千六百萬元，此有卷附開發國內不可撤銷信用狀申請書、國內不可撤銷即期信用狀、匯票付款申請書、匯票等件為證），是知被告乙○○代表被告新智通公司向原告申貸取得系爭借款後，僅係用以給付原告做為該公司清償債務所用，並未挪用流入所謂微調電子工業股份有限公司之帳戶或自行提領，即已明白。足見原告已就其與被告新智通公司間已經成立消費借貸契約以及交付款項等情節均善盡其舉證之責，然被告卻未能對其反對之主張負證明之責任，則揆諸上開說明，自應認被告新智通公司此部分抗辯情節，即無足取。
㈡其次，被告丙○○雖辯稱其於八十七年七月間簽署前開授信保證書、授信約定書
之際，被告新智通公司尚未取得營利事業登記證，於被告丙○○簽立授信契約書時，被告新智通公司未合法存在云云。但查被告新智通公司係於八十六年十二月三十日即已辦妥設立登記，並經經濟部發給執照，此業經原告提出被告新智通公司之經濟部公司執照（為公文書）存卷足考，甚至經本院依職權調閱該公司之登記卷宗核對後，亦發現原告所述上情確屬真實，甚至被告丙○○更曾各於八十六年十二月六日、十八日多次參與該公司發起人會議、董事會，並獲選擔任董事一職，復參與選出被告乙○○為該公司董事長及公司章程之修訂事宜，此經本院影印被告新智通公司發起人會議議事紀錄、董事會會議紀錄、變更登記事項資料、經濟部公司執照等存卷足考，參酌公司法第六條之規定，自應認為被告新智通公司之權利能力，於主管機關經濟部於八十六年十二月三十一日為設立登記並發給執照之時即已取得，當為法律行為之主體，得以其名義為其他法律行為無疑（最高法院七七年度台再字第六九號判決意旨參考），難謂該公司自八十六年十二月三十日起並未成立、存在，或不得為向原告辦理申貸款項之法律行為，要屬當然，是被告丙○○辯稱：因被告新智通公司於其簽立授信保證書或授信契約書時因尚未取得特許執照，尚未存在致其與原告間之主債務不能成立，故被告丙○○從屬之保證債務即屬無效云云，自難採取。且此觀之被告新智通公司曾以北運公司之名義各於特許執照取得前之八十七年七月十四日、同年月三十日、同年八月十二日、同年十一月六日、同年十一月三十日向原告申辦借款或為其他相關之法律行為，此經原告提出授信申請書、開發國內不可撤銷信用狀申請書、國內不可撤銷信用狀、匯票付款申請書、匯票等附卷足佐，更於八十七年八月十二日、同年十一月五日、二十七日復與訴外人台灣諾基亞股份有限公司因採購電信設備而迭有交易往來，此亦有統一發票存卷可考，茲為保護交易安全，維護社會經濟之發展，亦應認被告新智通公司於取得經濟部核發之公司執照後，除法律有明文禁止之事項外，其對外所為之法律行為均屬有效，始符衡平法則，何況觀之被告丙○○於八十八年十二月二十三日之前尚擔任被告新智通公司之董事，此併有該公司於八十八年六月二十二日申辦之變更登記事項卡及被告丙○○親撰之請辭書附卷可按，則其對於被告新智通在此之前對外所為諸般法律行為，自係深知明瞭，豈能於事後反悔，竟指被告新智通公司於八十八年六月三十日之前係屬未存在之公司？則其所辯自有未合，彰彰明甚。至於被告丙○○固引卷附交通部中繼式無線電話業務特許執照、台北縣政府營利事業登記證，謂被告新智通公司經營之業務，於八十八年六月九日始行取得特許執照，並於八十八年六月三十日方才取得營利事業登記證，故於上開時間之前不能謂之成立云云但斟酌被告丙○○前開見解，無非係以公司法第十七條第一項之規定為其依據，但衡之上開限制不過要求被告新智通公司需行領得政府核發之許可證件而已，而查被告新智通公司既於八十六年十二月十日向當時之主管機關即台灣省建設廳提出申請設立登記，因應台灣省政府建設廳八十六年十二月十一日八六建三字第二七六九九○號函示：「貴公司所營事業第一、三項係屬特許業務範圍，請檢附目的事業主管機關許可文件影本乙份憑辦」之意見（上開來函附卷），而於八十六年十二月十二日又提出申請書並附上交通部主管機關之許可證件，即卷附之「交通部中繼式無線電話業務籌設同意書中字第N0000000號」後，即經台灣省政府建設廳八十六年十二月三十日以八六建三字第二八八一六八號函通知「貴公司‧‧‧申請設立登記，經核符合規定，准予登記」明確（該函在卷），則觀之當時主管登記事項之機關，即台灣省政府建設廳既已認為被告新智通公司檢附之上開資料符合公司法第十七條第一項之規定而核准該公司辦妥設立登記，當更應認為被告新智通公司自八十六年十二月三十日獲准辦理設立登記時起，即具合法之法人人格，可對外為法律行為，不因其尚未取得特許證或營利事業登記證，推論其無從為本件之借貸行為，當無疑問，因此被告丙○○所辯，顯有誤會，無從採信。
㈢又查本件原告雖否認其於出借系爭款項予被告新智通公司之際，曾於契約內要求
被告新智通公司之全體董事、監察人均出任連帶保證人云云。然查契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，此經最高法院十九年上字第四五三號判例載有明文。本件觀諸原告陳報之被告新智通公司於八十六年五月二十三日召開之第一次股東會議紀錄內容，其「董監事選舉任用」項下即載董事當選人為乙○○、施義芳、己○○，監察人當選人為邱泰勳、總經理為丙○○、股東代表為甲○○，而該公司於八十六年六月十一日之召開之第二次股東會議紀錄又記載施義芳要求退股，因此此際被告新智通公司所剩餘「董監事選舉任用」者僅有乙○○、己○○、邱泰勳、丙○○、甲○○五人，而該公司於八十六年六月三十日召開之第三次股東會議紀錄即註明「應列明具保人：乙○○、丙○○、邱泰勳、甲○○、己○○」、「商請萬通商業銀行同意由以上五名實際營運股東具保」等文字，而原告於八十六年七月十四日亦果與上述五人訂立授信約定書，此後更於八十七年七月二十八日與其等訂立授信保證書，可知本件授信約定書、授信保證書內雖無「董監連保」之明文，但原告當係於借款予被告新智通公司之際，即以被告乙○○、己○○、丙○○、甲○○等人與訴外人邱泰勳因具該公司之董事、監察人或重要參與公司事務之人員之身分，而要求其任本件借款之連帶保證人，即被告丙○○所辯本件被告乙○○、己○○、丙○○、甲○○等人係應原告之要求而為「董監連保」之故擔任本件保證人，洵屬有據。是原告指稱本件除被告新智通公司外，其餘被告並非因董監連保之故而為保證云云，即難相信。然而被告丙○○雖又據此辯稱其於本件原告撥放借款一千三百八十萬元時，已非被告新智通公司之董事，因此無庸對於上開借款負連帶保證責任云云。然查被告丙○○自八十六年五月二十三日、八十六年十二月六日被告新智通公司成立前即當選該公司之董事，且迨至八十八年六月二十二日為止，仍任該公司之董事一節，此有原告提出該公司之變更登記事項卡（日期載：八十八年六月二十二日）可稽，甚至經本院調閱該公司之登記案卷後，更發現被告丙○○係遲至八十八年十二月十日始辭卸新智通公司之董事一職，此復有其親撰之「請辭書」及該公司八十八年度臨時股東會議事錄附卷足佐，則於彼於原告八十八年八月四日撥借系爭款項之際（在其辭職之前），自仍具被告新智通公司董事之身分，當可認定。是被告丙○○否認其於當時仍為被告新智通公司之董事一語，即屬飾卸。茲參酌最高法院七十七年台上字第三六七號判決要旨：「上訴人倘係以公司董監事之身分充任連帶保證人，則衡諸誠實信用原則及兩造訂立保證契約之真意，似亦以上訴人仍擔任董監事期間內，公司向被上訴人借用款項所負之債務，始負其保證責任。否則，如上訴人已卸任董監事‧‧‧則此後所借之款項，倘已卸任董監事之上訴人猶須負保證責任，則似失由董監事擔任連帶保證人之真諦‧‧‧」及同院七十九年台上字第一八○八號判決要旨：「新保證書之訂立，非單純為借款金額之提高，實係因董監事改選而為，且新保證書之保證人均為該公司之新任董監事，顯然係因董監事身分而擔任該公司之保證人。從而在新董監事為該公司保證債務後，舊董監事所為保證之效力，應歸於消滅。」等見解，以及兩造於授信約定書第十四條第㈤項「更換保證人時，經更換之原保證人之保證責任，於新保證人簽妥保證契約，並徵得其他未經更換之原保證人之同意，始免除其保證責任」及於授信保證書第三條第㈥項「貴行於申請或其他具體事實而要求更換保證人時，經更換之原保證人，不論係一人或數人，其保證責任，於新保證人簽妥保證契約，並徵得其他未經更換之原保證人之同意，始免除其保證責任‧‧‧」等約定，可知本件被告新智通公司之借款既係發生於被告丙○○仍為該公司董事之際（並擔任連帶保證人），縱被告丙○○目前已經卸任該公司董事一職，此亦需接替新任之董事另出具保證書為被告新智通公司任連帶保證人並經原告及其他連帶保證人同意更替，被告新智通公司之舊董事即被告丙○○之連帶保證責任，始能認歸於消滅；要之，即被告丙○○仍應對被告新智通公司上開欠款，於該公司及其他連帶保證人負連帶清償責任，即甚明顯（孫森焱著民法債篇總論第七○五頁至第七○六頁），因此被告丙○○執此事由否認其連帶保證責任之存在，亦屬無稽。
㈣按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定
債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院七十七年台上字第九四三號判例意旨參照）。而上開制度雖為法律所未明文規範，但向例上為因應世界貿易往來頻繁與企業資金融通之便捷與靈活，於金融自由化之經濟制度下，均承認保證人與債權人所約定成立之最高限額保證契約，故而被保證之主債務，無須現實已發生，以有發生之基礎而將來可發生者為已足，是將來可發生之債務，亦可作為保證之主債務。又將來之債務，其數額亦不以現實具體決定為必要，債權人如係於最高限額內分次撥借款項，復無須於撥借各筆款項予主債務人時逐次通知保證人，只需控制其借款之最高限額即可，此與保證債務之從屬性尚無違背，亦能幫助企業資金之取得增加企業之競爭力，故亦無產生不公平現象之虞，此乃目前司法實務之見解（最高法院七十七年度台上字第九四三號判例、七十七年度台上字第一五七號、七十九年度台上字第五號判決意旨參照）。觀之兩造既均不否認本件被告乙○○、己○○、丙○○、甲○○等人與原告於八十六年七月十四日所締結之授信約定書及於八十七年七月二十八日所締結之授信保證書（第一條），係屬最高限額五千萬元之未定期間之連帶保證契約，並於簽約完成之際即完成其等之保證行為，而原告是否於保證契約期間內（終止前）在每次撥款時通知含被告丙○○在內之保證人，並非保證契約是否完成之要件，故縱原告於限額內之每次撥款前未曾再行通知被告丙○○，身為連帶保證人之被告丙○○亦無法以此拒負其保證責任，此外，被告丙○○亦無法舉証証明其於簽署授信約定書、授信保證書時曾要求原告於保證期間，於最高限額內對被告新智通公司所為之每次撥款前，必須通知保證人得其同意始負連帶保證之責，則被告丙○○所辯原告前開行為有權利濫用之情云云，委無足採。是故，此保證契約就被告丙○○而言，在其於八十九年十一月九日依民法第七百五十四條規定終止前，所生約定範圍內之債務，即原告每筆貸放與主債務人即新智通公司之款項，不逾最高限額者，均為其保證契約效力所及，即可認定。
四、按借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或全體同時或先後請求全部或一部之給付；民法第四百七十八條、第七百三十九條、第七百四十條、第二百七十三條第一項分別定有明文。本件被告即主債務人新智通公司未依約償還借款，為連帶保證人之被告己○○、乙○○、甲○○、丙○○等人迄今亦未清償，己如前述，依上開規定，被告等人自應就前揭款項，負連帶清償之責。
五、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約，請求被告等人連帶給付借款一千零二十一萬三千二百八十元，及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。又本件事證既臻明確，則兩造其餘舉證及陳述即無庸再行一一贅述，附此說明。
丙、假執行之宣告：原告及被告丙○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日
民事第一庭法 官 蕭胤瑮右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日
法院書記官 方美雲