臺灣台北地方法院民事判決 九十年重訴字第八四號
原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○律師複 代理人 李傑儀律師被 告 庚○○○
戊○○丑○○己○○子○○癸○○辛○○甲○○寅○○丁○○共 同訴訟代理人 賴芳玉律師複 代理人 林沛璇律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣玖佰陸拾肆萬壹仟參佰捌拾元，及如附表所示起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應連帶給付原告新台幣（下同）九百七十六萬六千二百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
(二)原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)緣被告庚○○○、戊○○、丑○○、己○○、子○○、癸○○、辛○○及訴外人壬○○（壬○○於八十八年十二月十六日死亡，其權利義務嗣由甲○○、寅○○、丁○○承繼）為原告之兄長蕭上興之全體繼承人。於民國（下同）六十七年底，原告之父蕭春木去世，原告與其兄長蕭上興及蕭上智達成協議，由原告放棄大部分遺產繼承權，僅保留坐落台北市○○區○○○段第十七地號（重劃前地號）（以下簡稱系爭土地）應有部分之六分之一之繼承權，為辦理繼承登記便宜之計，並為共同管理之便，兄妹三人乃於六十八年六月二十一日簽訂協議書，約定由原告假拋棄繼承之形式，將前開保留之財產一併信託登記於其兄即蕭上興及蕭上智名下，此觀系爭協議書第二條約定：「因蕭春木死亡，今辦理繼承需要，由甲方（即原告）辦理拋棄，由乙方（即蕭上興及蕭上智）辦理繼承，乙方同時同意將右開十七地號地目田面積０．二五九五公頃之陸分之壹分給甲方，甲方同時需分攤陸分之壹的稅金及遺產稅，及所有十七地號土地的一切費用。」等語即明。
(二)嗣於七十八年間，蕭上興未經原告之同意，擅自於前開土地上興建房屋謀利，原告雖表示異議，蕭上興仍置之不理，原告不得已而為終止上開協議（即信託契約）之意思表示，請求蕭上興將上開土地依前開協議分配予原告之應有部份移轉登記予原告，然因蕭上興拒絕履行，原告始於八十一年提起訴訟（至少可認於該起訴狀繕本送達蕭上興時，原告已為終止信託契約之意思表示），經臺灣臺北地方法院以八十一年度重訴字第四四九號審理，並為原告勝訴之判決，判命蕭上興應將坐落臺北市○○區○○段第七地號（重測後地號，即目前地號）土地所有權應有部分四二八五０分之三三七辦理移轉登記與原告。該案最後事實審即臺灣高等法院以八十六年度重上更（二）字第一０二號民事判決，更肯認系爭協議書之性質為信託契約，並以該信託契約業已終止為由，維持原第一審判決，蕭上興不服提起上訴，復蒙最高法院八十九年度台上字第一０一四號民事判決駁回蕭上興之上訴而告確定。
(三)蕭上興未經受託土地之實質所有權人即原告之同意，即擅於受託標的之土地上興建建物謀利，嗣更拒不履行上述移轉登記之義務，致原告最後循訴訟程序雖獲上開土地所有權應有部分移轉登記之確定勝訴判決，惟因公寓大廈管理條例於八十四年六月間制定公布，該法第四條第二項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」等語，致原告持該勝訴確定判決向地政機關申辦移轉登記時，即因礙於上開規定而無法取得系爭土地所有權應有部分。因公寓大廈管理條例係於八十四年六月間始公布施行，是倘蕭上興自始未擅自於系爭土地上興建房屋，或於原告終止系爭土地信託契約之初，旋即信守承諾將應有部分所有權移轉登記予原告，依當時法令，並無禁止基地應有部分與坐落其上建物所有權分別移轉，原告本能順利取得系爭土地所有權應有部分，然因蕭上興對原告之請求一再置之不理、遲延再三，而於蕭上興給付遲延狀態延續中，前開公寓大廈管理條例規定公布施行，導致原告雖已取得勝訴確定判決，卻無法依該判決辦理系爭土地所有權應有部分之移轉，而受有重大損害。
(四)故原告爰依民法第二百三十一條第一項、第二項前段給付遲延不可抗力損害賠償請求權、民法第二百二十六條第一項給付不能損害賠償請求權、民法第一百七十九條、一百八十一條但書不當得利返還請求權，請求被告給付相當系爭土地應有部分之損害，即九百七十六萬六千二百六十元（5999（平方公尺）x 207000（元）x 337/42850 = 0000000），而被告等人為蕭上興之合法繼承人，依法應繼承蕭上興之一切債務。
(五)對被告抗辯所為之陳述：
１、被告抗辯本件起訴違反既判力效力及一事不再理之原則云云：按既判力之失權效（遮斷效）係排除當事人就「同一訴訟標的」在前訴事實審言詞辯論終結前得提出之攻擊防禦方法之更行提出，因此是否發生既判力之失權效，會因新、舊訴訟標的理論而異，然就法院實務並未採行新訴訟標的理論之情形以觀，本件訴訟標的係給付遲延、給付不能及不當得利損害賠償請求權，前訴訴訟標的則是所有權移轉登記請求權，是以二者訴訟標的及訴之聲明均不相同，並非同一事件，並無違背一事不再理原則，從而本件訴訟標的既與前訴訴訟標的不同，原非前訴既判力所及，原告於前訴曾主張或得主張之攻擊防禦方法，在後訴仍得加以主張。況前訴自起訴時起至判決確定止，兩造及法院均未就公寓大廈管理條例成為訴訟資料而使兩造為充分之攻擊防禦及法院充分審理，自非既判力效力所及，亦無學說爭點效適用之可能。
２、被告抗辯原告應先提起再審之訴云云：按再審乃當事人對於確定判決聲明不服，請求法院再為審判，因此再審之訴實質上為前訴之再開與續行，職是受敗訴不利益之當事人，始有提起在再審之訴之動機，前訴確定判決雖違背法令，惟對勝訴之當事人而言，僅有事實之不利益（無法執行），並無法律上不利益。且再審僅係原訴之再開與續行，其效果與另提新訴無異，勝訴當事人自有權就程序選擇，此乃當事者權利，法律亦無明文限制原告必須先以再審程序廢棄原確定判決始得提起本件訴訟。
３、被告抗辯第一次與第二次給付係屬互斥云云：本件之部分訴訟標的（給付遲延不可抗力損害賠償請求，即第二次給付義務）與前訴訟標的（信託終止返還請求，即第一次給付義務）既非於同一訴訟程序中主張，並無原告所稱之互斥關係，且原告就第二次給付之請求，於法亦屬有據。
４、被告抗辯本件以因公寓大廈管理條例之規定而無法移轉，係客觀給付不能，不符合給付遲延之要件，且民法第二百三十一條規定之遲延損害亦不包括本案給付云云：
原告既係於八十一年起訴主張被告應將系爭土地應有部分移轉與原告，是至少可認被告於原告起訴時，即因原告之請求而陷於己付遲延之狀態。且民法第二百三十一條第二項前段之內涵可包括第二次給付義務，因於給付遲延中因不可抗力所生之給付不能，可以事變發生時點作區別，合併請求時點發生前之遲延損害及事點發生後之給付不能損害。
５、被告抗辯原告自始為系爭土地應有部分之所有權人，並無損害可言云云：揆諸臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號確定判決之意旨，上開判決確定之事實為「被告取得系爭不動產所有權」，亦即「所有權已為合法移轉」，因此被告此部分抗辯與前訴確定判決之主文及理由相背，有違既判力避免裁判矛盾之積極作用。
三、證據：提出協議書影本一件、本院八十一年度重訴字第四四九號民事判決影本一件、臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號民事判決影本一件、最高法院八十九年度台上字第一０一四號民事裁定影本一件、民事判決確定證明書影本一件、臺北市松山地政事務所土地登記案件補正通知書影本一件、系爭土地登記謄本二份、被告甲○○、寅○○、丁○○戶籍謄本二份、地上建物登記謄本一份、臺北市松山地政事務所就系爭土地上建物測量成果圖影本一份、系爭土地歷年公告現值一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
(一)原告於八十一年間依信託契約之法律關係，訴請被告之被繼承人蕭上興移轉系爭土地，並經臺灣臺北地方法院以八十一年度重訴字第四四九號民事判決，嗣歷經更審，經臺灣高等法院以八十六年度重上更（二）字第一０二號民事判決原告勝訴，復經最高法院以八十九年度台上字第一０一四號民事裁定駁回上訴而告確定。
(二)本件起訴違反既判力之效力，有違一事不再理原則：按所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之；且確定判決有使在前訴未確定之事實（攻擊防禦方法）在後訴即不得主張之效力，此等效果即既判力之失權效、排除效、遮斷效。本件原告主張因公寓大廈管理條例於八十四年公佈施行之事實，致原告無法向地政機關辦理移轉登記，因而受有重大損害云云，其係就前訴判決確定前已存在之訴訟資料而未主張之事實，於後訴中另為主張，原告不依臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號確定判決聲請強制執行，反另就已於前訴存在之訴訟資料提起本件訴訟，自難適法。本件原告雖另以給付遲延等不同訴訟標的而為請求，然其所主張「因公寓大廈管理條例之規定而無法移轉系爭土地」之事實，係存於前確定判決以前之訴訟資料，而一事不再理原則之目的係在避免判決之矛盾，後訴法院即不得為與前訴確定判決意旨相反之判斷（由臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號之確定判決主文，可得知該確定判決認定之事實為：「移轉系爭不動產，不因公寓大廈管理條例之制定而成為給付不能」），是以本件原告之起訴係違反前揭既判力失權效及一事不再理之原則。
(三)原告主張原確定判決違反公寓大廈管理條例第四條第二項之規定。其效力如何？
１、按訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判後，該確定判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣於同一事項再起爭執時，當事人不得為該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。而原告與被告之被繼承人蕭上興之訴訟業經臺灣高等法院以八十六年重上更（二）字第一０二號民事判決確定在案，該確定判決所提示之既判力之拘束力，應包括下列內容：一、兩造信託契約存在。二、雖有公寓大廈管理條例之存在（即於事實審前可提出而未提出之攻擊防禦方法），被告移轉系爭土地之給付仍屬可能。三、被告應移轉系爭土地與原告。原告既主張前確定判決違反公寓大廈管理條例，而屬違背法令之判決，則原告在未提起再審之訴以為救濟前，前確定判決仍具拘束力，是以前確定判決關於「給付可能」「被告應移轉系爭土地」之事實及法律上判斷仍應存在。
２、原告前訴移轉登記之請求係第一次給付義務，本件損害賠償之請求則係第二次給付義務，二者係互相排斥，是以於前確定判決未依再審之訴救濟以前，前確定判決所為事實上之認定：「即本件債權為給付可能（即第一次給付義務），未因公寓大廈管理條例存在而使原給付義務變更為損害賠償之債（即第二次給付義務）」，仍具拘束力，因此在法律上絕無可能在前確定判決認定給付可能（屬第一次給付義務）之情形下，又於另一法院認定給付不能（屬第二次給付義務），作出互為矛盾之判決，尤其原告所主張之公寓大廈管理條例係於前確定判決已存在之訴訟資料。
３、原告主張本件已因公寓大廈管理條例第四條第二項之規定無法移轉系爭土地，則顯指客觀上該給付已陷於不能，是不符給付遲延之要件自明，且民法第二百三十一條規定遲延損害亦不包括本案給付。
(四)原告自始為系爭土地之所有權人：
１、臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號確定判決認定：「被上訴人（即本件原告）於繼承開始時即已取得該部分財產權，且始終保有該所有權，而非真正拋棄繼承，僅係假拋棄繼承之名而將該財產權信託登記予上訴人而已。」是以該確定判決認定原告與蕭上興之間並未發生物權變動之合意，原告始終保有所有權，仍為實質權利人，僅形式上將該所有權登記予蕭上興，原告自未因公寓大廈管理條例之公布而喪失所有權致受損害，蕭上興亦未因公寓大廈管理條例之公佈而取得系爭土地所有權。
２、依民法第七百五十九條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，則原告主張系爭土地因繼承取得，兩造發生物權變動者，原告之處分行為亦屬無效，原告自應以塗銷之訴以為救濟，自不得主張因公寓大廈管理條例之公布而喪失所有權，並向蕭上興之全體繼承人請求所有權全部之賠償。
３、按信託法第六十五條規定信託關係消滅時，信託財產歸屬於委託人，足見信託法規定信託財產再信託關係終了時當然歸屬於信託人，此為法定移轉，而非以法律行為而移轉，被告自始並未取得所有權，自未受有任何利益。
(五)綜上所述，原告可依前確定判決聲請強制執行，且確已向鈞院聲請假處分執行中，況且如何據確定判決向地政機關辦理登記，此應係另一公法上問題，原告未循上開方法救濟，反另就前訴已存在之訴訟資料提起本件訴訟，自難適法。
(六)退步言，原告縱有損害，此亦非蕭上興不遲延給付即不發生，蓋原告於上開確定判決最後事實審法院審理時即八十六年間，方主張系爭協議書為信託契約，是蕭上興係自八十六年始負返還信託登記與原告之義務，而公寓大廈管理條例於八十四年間公布施行，故縱蕭上興於八十六年間不遲延給付，原告無法登記之損害亦不免發生，且依損益相抵之原則，原告所得請求之損害賠償亦應扣除蕭上興及被告就系爭土地以繳交之地價稅。
三、證據：提出原告就系爭土地之假處分聲請狀影本一件、本院八十七年度裁全字第三九二九號假處分裁定影本一件、本院民事執行處北院文八十七民執全宙字第二八０六號函影本一件、臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號民事判決影本一件、給付義務明細表一份為證，並聲請本院向臺北市稅捐稽徵處信義分處函調有關系爭土地自六十八年至九十年止，蕭上興及其繼承人所繳之地價稅明細。
理 由
甲、程序上之事由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款定有明文。查本件原告於八十九年十二月二十七日，以蕭上興對原告負有債務不履行損害賠償責任及不當得利返還責任，而對蕭上興之全體繼承人提起本件訴訟；惟蕭上興之繼承人之一壬○○，業於本件訴訟繫屬前之八十八年十二月十六日死亡，此有壬○○之戶籍謄本影本一件附卷可稽，壬○○之權利義務依法既應由壬○○之全體繼承人甲○○、寅○○、丁○○等三人共同繼承，且本件屬繼承財產債務之性質，對於全體繼承人必須合一確定，是原告撤回對業已死亡之壬○○之請求，並追加甲○○、寅○○、丁○○為被告，參之前揭條文規定意旨，於法並無不合，應予准許之。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段定有明文已如前述，惟請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，同條項第二款及第七款亦規定甚明。查本件原告於訴狀送達後，始追加民法第二百二十六第一項為請求權基礎，固屬訴之追加，原則上為法所不許，惟觀其就追加之訴訟標的所為事實上及法律上之陳述，與本件起訴狀內所載訴訟標的之基礎事實並無二致，對於被告之防禦權尚無妨礙，參之前揭說明，爰依法准許之。
三、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一（訴訟標的之）法律關係而為同一之請求（訴之聲明），若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院十九年上字第二七八號判例可資參考。本件被告雖抗辯：原告於本件主張因公寓大廈管理條例之制定，致其無法向地政機關辦理移轉登記，因而受有重大損害云云，乃就前訴判決確定前已存在而未主張之訴訟資料，於後訴中另為主張，係違反既判力一事不再理之原則及既判力之失權效云云。然查，本件原告前依信託契約之法律關係訴請被告之被繼承人蕭上興移轉系爭土地，經臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號判決原告勝訴，嗣經最高法院裁定駁回蕭上興之上訴而確定等節，固為兩造所不爭執，並有該判決影本一件附卷可參。惟將前開確定判決之主文及理由相互參照以觀，可知前開訴訟之訴訟標的為「信託契約終止後信託財產之返還請求權」，訴之聲明為「被告應將系爭土地應有部分辦理移轉登記移轉予原告」；而本件原告起訴之訴訟標的為「給付遲延損害賠償請求權、給付不能損害賠償請求權以及不當得利返還請求權」，訴之聲明則為「被告應給付九百七十六萬六千二百六十元及利息」，從而，本件與上開確定判決雖均與系爭土地應有部分應如何歸屬之爭議有關，惟兩訴之訴訟標的及訴之聲明既均有不同，揆諸上揭說明，兩案自非同一事件，本案自不受上開確定判決之拘束，而無違背一事不再理之原則。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：原告與被告之被繼承人蕭上興及訴外人蕭上智三人係兄妹關係，因三人之父蕭春木於六十七年底去世後，三人於六十八年六月二十一日簽定系爭協議書，約定由原告放棄大部分遺產繼承權，但保留系爭土地所有權應有部分六分之一，而以假拋棄繼承之形式，將該保留之財產信託登記於蕭上興及蕭上智名下。惟蕭上興卻擅自於七十八年間於系爭土地上興建房屋，原告不得已乃於八十一年間終止信託契約，並起訴請求蕭上興將系爭土地所有權之應有部分移轉登記予原告，嗣於八十九年間獲勝訴判決確定確定（因土地重劃合併及土地重測之故，該確定判決所認定被告應移轉之土地為：臺北市○○區○○段第七地號土地應有部分四二八五０分之三三七）。惟因公寓大廈管理條例於八十四年制定公布，該法第四條第二項規定基地所有權不得與其上建物分離而為移轉，致原告最後仍無法以前揭勝訴確定判決向地政機關辦理所有權移轉登記，是原告依民法第二百三十一條第一項、第二項前段給付遲延損害賠償請求權、同法第二百二十六條第一項給付不能損害賠償請求權及同法第一百七十九條、第一百八十一條但書不當得利返還請求權，請求被告給付九百七十六萬六千二百六十元及如主文所示之利息等語。
二、被告則以：依前揭臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號判決之認定，原告始終保有所有權，仍為實質權利人，僅形式上將該所有權登記予蕭上興，原告自未因公寓大廈管理條例之公布而喪失所有權致受損害，蕭上興亦未因公寓大廈管理條例之公佈而取得系爭土地所有權；且若原告既自始因繼承取得所有權，嗣再信託登記與被告，則原告之處分行為亦因違反民法第七百五十九條而無效，原告自應以塗銷之訴救濟；退步言，縱原告受有損害，此亦非蕭上興不遲延即不發生，因原告於八十六年間為終止系爭信託契約之意思表示時，公寓大廈管理條例早已於八十四年間即已修正公布；再者，依損益相抵之原則，原告所得請求之損害賠償亦應扣除蕭上興及被告就系爭土地以繳交之地價稅等語，資為抗辯。
三、經查，原告與被告之被繼承人蕭上興及訴外人蕭上智三人係兄妹關係，因三人之父蕭春木於六十七年底去世後，三人遂於六十八年六月二十一日簽定系爭協議書，約定由原告放棄大部分遺產繼承權，但保留系爭土地所有權應有部分六分之一，而以假拋棄繼承之形式，將該保留之財產信託登記於蕭上興及蕭上智名下；蕭上興嗣於系爭土地上興建房屋，原告乃於八十一年間訴請蕭上興將系爭土地所有權之應有部分移轉登記與原告，並於八十九年五月十九日獲勝訴判決確定，惟原告持該確定判決向地政機關聲請辦理所有權移轉登記時，遭地政機關以「本案建物未一併移轉，與公寓大廈管理條例第四條第二項規定不符」為由，拒絕辦理等情，為兩造所不爭，並有原告提出之系爭協議書、本院八十一年度重訴字第四四九號民事判決、臺灣高等法院八十六年度重上更（二）字第一０二號民事判決影本、最高法院八十九年度台上字第一０一四號民事裁定影本、民事判決確定證明書影本、臺北市松山地政事務所土地登記案件補正通知書影本、系爭土地登記謄本、系爭土地上建物登記謄本、臺北市松山地政事務所系爭土地上建物測量成果圖影本各一件附卷可參，堪信為真實。
四、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第二百三十一條第一項、第二項前段及第二百二十六條第一項分別定有明文。經查：
(一)前揭臺灣高等法院八十六年度重上更（二）字第一０二號民事判決認定原告之拋棄繼承因逾法定拋棄繼承期間而不生效力，故原告就全部遺產原可與其餘二位繼承人協議各以三分之一比例由三人分別共有，而為分別共有之登記，然原告於系爭協議書中放棄大部分遺產之繼承權，而僅就重劃前之系爭第十七地號土地應有部分保留六分之一之繼承權，而上開全體繼承人間就遺產登記之所為之協議，自屬合法有效，故前開確定判決承審法院依照信託契約之法律關係，判命被告之被繼承人蕭上興應將重劃後之系爭土地所有權應有部分四二八五０分之三三七辦理移轉登記予原告等情，為兩造所不爭執，並有前開確定判決影本一件附卷可參。
(二)被告雖抗辯原告於八十六年始主張系爭協議書為信託契約，是蕭上興係自八十六年始負返還信託登記與原告之義務，而公寓大廈管理條例於八十四年間公布施行，故縱蕭上興於八十六年間未遲延給付，原告無法登記之損害亦不免發生云云。惟查，原告於上開履行契約事件中，自始至終均依系爭協議書而為請求，其迄八十六年始為信託關係之主張，僅係補充法律上之陳述，且上開履行契約事件之承審法院亦已判決原告終止信託契約請求蕭上興返還信託財產為有理由，自應認原告於八十一年即終止信託契約並請求返還信託財產，是被告前揭抗辯，委無足採。
(三)故而，被告自八十一年原告終止信託契約時起即負有將系爭土地所有權應有部分辦理移轉登記與原告之義務，卻遲未履行此給付義務，被告應自原告於八十一年起訴請求時起負給付遲延之責任；而公寓大廈管理條例於八十四年六月間制定公布，該法第四條第二項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉。」等語，此係法律之強制規定，原告因此無法以上開確定判決辦理所有權移轉登記，公寓大廈管理條例之制定雖不可歸責於原告與被告，惟此係債務人即被告於遲延中，因不可抗力而生之給付不能，揆諸首揭民法第二百三十一條第二項前段之規定，此種情形仍屬於可歸責於被告之事由，被告自公寓大廈管理條例生效時起，應負給付不能之責任。綜上，被告自八十一年原告起訴時起自公寓大廈管理條例生效止，對原告負有給付遲延之責；惟自公寓大廈管理條例生效時起迄今，對原告則負有給付不能之責，此二種債務不履行之責，並非同時存在，自無何矛盾或互斥可言。
(四)被告雖迭抗辯上開確定判決既已認定被告應負第一次給付義務（即信託契約終止後信託財產之返還請求權），而第一次給付義務及第二次給付義務（即本件給付不能之損害賠償請求權）係互相排斥，原告自不得於本件主張被告應負第二次給付義務云云。然查，上開確定判決未曾審酌公寓大廈管理條例第四條第二項之規定，原告與蕭上興亦未就公寓大廈管理條例之規定為任何攻擊防禦等情，為兩造所不爭執，亦有前開臺灣高等法院八十六年重上更（二）字第一０二號民事判決影本一件附卷足稽；從而，上開確定判決所為「被告對原告就系爭土地所有權應有部分負有辦理移轉登記之義務」此一認定，係未考量公寓大廈管理條例第四條第二項之規定而為之判斷，而本件則係「因公寓大廈管理條例第四條第二項規定之制定，而認被告對原告負有給付不能損害賠償義務」，二者係分別基於不同之事實就不同之訴訟標的所為之判斷，自無被告所辯第一次給付義務與第二次給付義務互斥之情事。況原告持上開勝訴確定判決卻無法向地政機關辦理移轉登記，確屬事實，是本件認定被告對原告應負給付不能損害賠償之責任，事實上與前揭確定判決之認定亦無任何矛盾之狀況發生。綜上足見，被告上開抗辯尚難憑採。
(五)又被告另抗辯：上開確定判決認定原告始終保有所有權，仍為實質權利人，僅形式上將該所有權登記予蕭上興，原告自未因公寓大廈管理條例之公布而喪失所有權致受損害，蕭上興亦未因公寓大廈管理條例之公佈而取得系爭土地所有權云云。按信託法第六十五條固規定：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信託利益之受益人。二、委託人或其繼承人。」等語，惟因我國就不動產物權之取得，係採登記生效要件主義，是以此條所稱之歸屬權利人，其於信託關係消滅時，對信託財產並非當然取得物權之歸屬；換言之，信託人依信託契約，將信託物之所有權登記為受託人所有後，該信託物之法律上所有人即為受託人，而非信託人，雖受託人於信託關係終止後，負有返還信託物與信託人之義務，然在未辦畢返還登記以前，仍難謂受託人非信託物之所有人，最高法院六十二年臺上字第二九九六號判例及最高法院八十四年度臺上字第二０三八號裁判亦同此意旨。系爭土地所有權應有部分既登記於被告名下，被告仍為法律上之所有權人，原告對被告雖有移轉系爭土地所有權應有部分之登記請求權，惟嗣後卻因公寓大廈管理條例之規定而無法為移轉登記，原告自受有無法取得系爭土地所有權應有部分之損害。
(六)被告復抗辯稱：若原告自始因繼承取得所有權，嗣再信託登記與被告，則原告之處分行為亦因違反民法第七百五十九條而無效，原告自應以塗銷之訴救濟云云。惟查，原告係假拋棄繼承之形式，將該系爭土地應有部分信託登記於蕭上興及蕭上智名下，而原告、蕭上興、蕭上智均為蕭春木之繼承人等情，為兩造所不爭執，是觀之系爭土地所有權之物權變動軌跡，自蕭春木去世後，系爭土地之所有權即由蕭上興及蕭上智辦理繼承登記，雖原告之意思係假拋棄繼承之形式將系爭土地信託登記與蕭上興及蕭上智，然因委託人與受託人均為信託財產之繼承人，故本件信託登記於外觀上即屬一般之繼承登記，從而原告逕將信託財產交由蕭上興及蕭上智辦理繼承登記，自無違背民法第七百五十九條之問題。
(七)綜上，本件被告自原告終止信託契約時起，即負有將系爭土地所有權應有部分四二八五０分之三三七辦理移轉登記與原告之給付義務，卻遲未履行此一給付義務，致原告於八十四年公寓大廈管理條例之制定後，無法就系爭土地所有權之應有部分四二八五０分之三三七辦理移轉登記，是被告自八十一年原告起訴時起至公寓大廈管理條例生效時之前一日，對原告負有給付遲延之損害賠償責任；自公寓大廈管理條例生效時起迄今，對原告則負有給付不能之損害賠償責任。
五、又原告雖主張其受有無法取得系爭土地所有權應有部分四二八五０分之三三七之損害，此損害之數額相當於系爭土地應有部分之價值，即新台幣九百七十六萬六千二百六十元（5999（平方公尺）x 207000（元）x 337/42850＝0000000）等語，並提出系爭土地登記謄本及系爭土地歷年公告現值表等文件為證。惟按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，此乃八十八年四月二十一日修正公布民法第二百十六條之一之損益相抵原則，且此損益相抵之規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦有適用，民法債編施行法第十三條復定有明文。經查，本件被告自八十一年起即對原告負有終止信託契約後返還信託財產之義務（即將系爭土地應有部分辦理移轉登記與原告之義務），嗣後於被告給付遲延中，因公寓大廈管理條例之規定而無法取得系爭土地所有權應有部分，因此受有相當於系爭土地應有部分價值之損害，惟原告亦因被告給付遲延與給付不能之事實，無庸繳付系爭土地應有部分之地價稅，其請求賠償之金額自應扣除此部分利益。查本院因被告之聲請而向臺北市稅捐稽徵處信義分處函調蕭上興自六十八年起至九十年止就系爭土地繳付之地價稅資料後，僅查得被告之被繼承人蕭上興於八十四年至九十年就系爭土地之地價稅課稅明細，對於蕭上興於八十一年至八十四年就系爭土地繳付地價稅之事實，被告並未能舉證以實其說，是本院僅就八十四年至九十年間被告之被繼承人蕭上興所繳交之地價稅部分予以審酌。又依台北市稅捐稽徵處信義分處九十年十一月三十日北市稽信義乙字第九０六二六六五八００號函所附之地價稅課稅明細表，九十年度被告均未繳交應徵本稅，是此部份本院亦不計入損益相抵之扣除範圍。再者，依前揭函文所附之課稅明細表所載，課稅標的包括系爭土地在內，共有三筆土地，被告既未舉證系爭土地所有權應有部分四二八五０分之三三七應課地價稅於上開課稅明細表蕭上興已繳本稅之比例，是本院僅依系爭課稅明細表所載已繳本稅三分之一核定損益相抵之扣除範圍。綜上，原告因被告給付遲延與給付不能所受之利益，僅十二萬四千八百八十元（25102 + 68114 + 69967 + 71821 + 71821 + 67816 =374641, 374641 x 1/3 = 124880），是原告所得請求之損害賠償九百七十六萬六千二百六十元，應扣除其因被告給付遲延與給付不能所受之利益，即蕭上興所繳交之地價稅共十二萬四千八百八十元，損益相抵後原告所得請求之數額為九百六十四萬一千三百八十元（0000000 - 000000 = 0000000）。
六、綜前所述，是原告請求被告連帶給付九百六十四萬一千三百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日即分別如附表所示繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此數額之請求，則為無理由，應予駁回。
七、至本件原告雖依據民法第二百三十一條第一項、第二項前段給付遲延不可抗力損害賠償請求權、民法第二百二十六條第一項給付不能損害賠償請求權、民法第一百七十九條、一百八十一條但書不當得利返還請求權等三項請求權基礎提起本件訴訟，惟原告於九十一年六月二十六日本院審理時，業已陳明依據選擇合併之訴審判，揆諸民事訴訟法處分權主義之意旨，原告依據給付遲延與給付不能之請求既為有理由，對於不當得利之部分本院自無須審究，併此敘明。
丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、判決如主文。
附表：
┌───────┬───────────┬───────────┐│ 被告姓名 │ 起訴狀繕本送達日 │ 起訴狀繕本送達翌日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 庚○○○ │ 九十年一月八日 │ 九十年一月九日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 戊○○ │ 九十年一月五日 │ 九十年一月六日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 丑○○ │ 九十年一月八日 │ 九十年一月九日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 己○○ │ 九十年一月四日 │ 九十年一月五日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 子○○ │ 九十年一月六日 │ 九十年一月七日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 癸○○ │ 九十年一月六日 │ 九十年一月七日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 辛○○ │ 九十年一月四日 │ 九十年一月五日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 甲○○ │ 九十年三月二十三日 │ 九十年三月二十四日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 寅○○ │ 九十年二月十七日 │ 九十年二月十八日 │├───────┼───────────┼───────────┤│ 丁○○ │ 九十年二月十七日 │ 九十年二月十八日 │└───────┴───────────┴───────────┘中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日
民事第六庭 法 官 黃蓓蓓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日
法院書記官 柯金珠