臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第八八一號
原 告 利晉工程股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 兆輝通商實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二千三百四十九萬三千四百四十六元，暨自民國八十九年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告前承攬訴外人易欣營造股份有限公司（下稱易欣公司）「台中港西六碼頭後線土建工程」（下稱系爭工程），於八十八年六月一日簽訂工程合約書，載明承攬內容且以資憑證，而原告於同年十一月間完成第一期工程時，易欣公司已積欠工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元未依約給付，嗣原、被告與易欣公司於八十九年元月二十八日簽訂協議書，三方同意由被告申請設立新公司，並負責募集及整合新加入之投資者，原告則以前揭工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元入股新公司，加入新公司之營運，惟自三方簽訂協議書迄今，均未見被告有何申請設立新公司之行為，迄未成立新公司，嚴重損及原告權益，有債務不履行情形，為此原告曾於八十九年九月間，以原證三台北古亭郵局存證信函第二四四八號催告被告應於函達二個月內，按三方協議完成申請設立新公司，惟被告始終未申請設立新公司，原告乃再於八十九年十二月間，以原證四台北古亭郵局存證信函第三二一七號催告被告應於函達七日內負損害賠償之責即應償還原告二千三百四十九萬三千四百四十六元，惟被告仍未履行，原告不得已提起本件訴訟，依民法第二百三十一條給付遲延及依不完全給付之法律關係，請求被告負損害賠償之責，被告未依契約履行成立新公司之債務，而因工程款已經轉為股金，股金就是原告因被告未履行成立新公司之債務所受之損害，爰為如訴之聲明所示之請求。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告依原證二協議書，可請求被告負損害賠償之責：原證二之協議書，已依約取得勤業國際財務顧問公司簽署之同意書核可，業已成立生效；依協議書第一條所示及依協議書第二條約定未支付工程款的處理方式，代表被告已概括承受第三人易欣公司之權利義務，且因有協議書之拘束，原告已不得向易欣公司主張給付工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，蓋因原告該項工程款請求權，已經原、被告及訴外人易欣公司三方同意轉換為應由被告成立新公司之股金，易言之，依協議書原告對被告享有股金請求權（或該股金之損害賠償）；被告依協議書第二、三條之約定負有成立新公司之義務，且原告享有新公司股金二千三百四十九萬三千四百四十六元，而依原證三催告函及被告當庭自認並未設立新公司，顯見被告已給付遲延，原告自得依民法第二百三十一條等規定，請求損害賠償。
２、原證三存證信函之真意，僅為催告而無解約之意：查原證三存證信函之真意，遍觀全文，僅為催告而非解約，蓋因原告仍期盼被告履行協議書之內容，故先行催告，觀被告之後續，再決定有無解約之必要，況原證三存證信函第二點亦明白載示：「二、相應函達，合代通知催告如上。」，被告辯稱協議書已解除而無權利保護云云，顯係斷章取義，原告並無解約之意。
３、原告因被告未履行成立新公司之債務而受有損害：兩造間之協議書有效成立，被告又自認未能履行，致原告喪失新公司之股金權利，而受有損害，昭昭甚明；依協議書就是把工程款債權當成股款，現在無法享有股份當然就是所受的損害；原告主張被告債務不履行，係指被告未依契約履行成立新公司之債務，給付遲延，故原告得請求損害賠償，而因工程款已轉為股金，所以本件原告請求的是股金，股金就是原告因被告未履行成立新公司之債務所受之損害。
三、證據：提出工程合約書、協議書、同意書、台北古亭郵局第二四四八號及第三二一七號存證信函暨回執等件。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告之訴有被告當事人不適格之情狀，且欠缺為訴訟標的之法律關係要件：原告於起訴狀內自承原告於同年十一間完成第一期工程時，易欣公司已積欠工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元未依約給付，則原告既對訴外人易欣公司仍享有承攬報酬請求權存在，不僅無損害可言，且被告既非原告所承攬工程之定作人，原告自不得向與其無任何承攬工程契約之被告請求給付工程款；而遍查協議書所載，並無原告所云被告已概括承受易欣公司權利義務之文義，當初被告公司是業主，易欣公司承攬被告公司之工程後，再轉包給原告公司，因易欣公司無力繼續工程，三方簽立協議書乃表達被告希望原告可以繼續施做系爭工程，觀諸協議書第一條明文表示係「繼續辦理」、「以利本件工程繼續完成」，是被告僅就繼續辦理之工程擔負責任，以利工程繼續完成，被告僅同意支付協議書簽立後原告所做工程之款項，不代表被告願承擔易欣公司與原告間在協議書簽立前所有已發生之債務，而被告亦係站在協助的立場，希望若有新公司後，原告的損失可以降到最低，才有協議書第二條之約定，原告所稱被告概括承受易欣公司債務乙節，洵屬無稽，原告對被告起訴乃張冠李戴，欠缺訴訟標的法律關係之要件，且屬被告當事人不適格，其訴無理由。
（二）協議書業經原告聲明解除，不得據為請求之依據：查原告於八十九年九月十四日以台北古亭郵局第二四四八號存證信函，函知被告，除催告：「．．為此特委請貴大律師函知兆輝公司於函達二個月內按三方協議完成申請設立新公司」外，並同時為附停止條件（逾期）之解除契約之意思表示，略以：「．．逾期，本公司迫不得已解除三方於八十九年元月二十八日簽訂之協議書」等語，原告當知解約之效果即是回復原狀，而回復原狀之結果即訴外人易欣公司應給付原告工程款，易言之，原告上開催告函內，除聲明解除契約之法律效力外，同時確切明白直承：「．．且易欣公司應即給付所積欠之工程款二三、四九三、四四六元」，憑此訴訟資料（上述存證信函），原告於訴訟外所為自認回復原狀之事實，已足證明協議書業經原告合法解除，不復存在，否則，何致訴外人易欣公司仍應給付應付之工程款（回復原狀）？準此，原告本件請求，顯已無所附麗。
（三）原告並未受有損害：
１、股份有限公司之股東，有繳納股款之義務，並參與股東會行使其表決權，分配盈餘，而本件原告未依協議書第二條約定現實給付股款，則原告既未現實支付任何款項，安有何損害可言；退萬步言，縱被告依約成立新公司，原告至多僅得參與股東會行使其表決權及分配盈餘而已，而新公司法人既未成立，原告焉有請求未繳納（現實給付）股款損害之餘地。
２、況原告於準備書狀內亦自認：「依原證二所示協議書第二、三條之約定，被告負有成立新公司之義務，且原告享有新公司股金00000000元」，若認協議書尚未經原告聲明解除而仍有效，則被告之義務亦僅止於「成立新公司」，不及於其它，且原告對之享有股金者，乃新公司，並非被告，原告所謂「原告對被告享有股金請求權」云云，並無所據，則原告請求被告給付伊對訴外人易欣公司之工程款，欠缺訴訟標的法律關係要件（因被告並未積欠原告工程款），且屬被告當事人不適格，已如前述，又原告捨「新公司」不由竟遽爾對被告起訴請求股金，亦屬被告當事人不適格情形。
３、再依民法第二百十三條規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，系爭協議書並無「法律另有規定」或「契約另有訂定」情形，本件原告如前述並未受有任何損害，而縱認受有損害，依上開規定「應回復他方損害發生前之原狀」，原告應向易欣公司請求工程款，洵為正當，原告竟向與損害發生前之原狀不相干之被告起訴，顯違民法第二百十三條之規定。
（四）原告之主張與卷內訴訟資料不合：
１、卷附協議書所載，並無原告所云：「被告顯已概括承受第三人易欣營造股份有限公司之權利義務」之文義，原告所稱概括承受乙節，並無所據。
２、卷附原證三號存證信函內明確記載：「為此特委請貴大律師函知（催告）兆輝公司於函達三個月內，按三方協議完成申請設立新公司，逾期，本公司迫不得已解除三方於八十九年元月二十八日簽訂之協議書；且易欣公司應即給付所積欠之工程款二三、四九三、四四六元」，上述存證信函文義，除催告外，顯係同時表示附停止條件（逾期）之解除契約（參孫森焱著民法債編總論下冊第七五九頁），亦即逾越催告期限之效果，乃解除協議書與回復原狀（易欣公司給付原來所積欠工程款二三、四九三、四四六元）二者，斯二者與原告何干？而觀諸解除契約（即協議書）及回復原狀間之標點符號為「；」，又稱回復原狀之前置語係用「且」字（且易欣公司應給付所積欠之工程款．．），益見原告所謂：原證三號存證信函之真意，係僅為催告而無解約之意，與前揭存證信函之文義所彰顯表達之意思（乃屬附停止條件解除協議書），齟齬不合，原告肆意曲解，顯違背最高法院十七年上字第一一一八號判例解釋契約之原則；抑有進者，倘非原告確切同時為解除協議書之意思表示，何以存證信函內尚明確記載「（．．易欣公司應即給付所積欠之工程款二三、四九三、四四六元）」（按此係解除協議書後，回復原狀之法律效果，民法第二百五十九條參照），揆諸存證信函內明示之法律效果，已足證明原告確實已同時附條件（逾期）為解除協議書之意思表示，系爭協議書既經解除，更彰顯原告本訴無所依據。
三、證據：提出孫森焱著民法債編總論下冊第七五九頁為證。理 由
一、按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言，在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。查本件原告起訴請求被告給付二千三百四十九萬三千四百四十六元，及依法定利率計算之利息，核其性質係屬給付之訴；且原告既已主張其為權利人，被告則為對其負有給付義務之人，揆諸上開說明，其當事人適格之要件即無欠缺，至原告是否果有權利，被告是否果對之負有義務，乃屬實體上有無理由之問題，合先敘明。
二、原告主張：原告前承攬訴外人易欣公司系爭工程，於八十八年十一月間完成第一期工程時，易欣公司已積欠原告工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，嗣原、被告與易欣公司於八十九年元月二十八日簽訂協議書，由被告負責申請設立新公司，募集及整合新加入之投資者，原告則以前揭工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元入股新公司，惟自三方簽訂協議書迄今，被告均未依約履行，為此原告曾於八十九年九月間以原證三號存證信函催告被告按三方協議完成申請設立新公司，被告仍未設立，原告乃再於八十九年十二月間以原證四號存證信函催告被告負損害賠償之責即應償還原告二千三百四十九萬三千四百四十六元，被告亦未履行，從而，原告依民法第二百三十一條給付遲延及依不完全給付之法律關係，請求被告賠償因其未履行成立新公司之債務，致原告所受損害即股金二千三百四十九萬三千四百四十六元，爰為如訴之聲明所示之請求；被告已依原證二號協議書概括承受第三人易欣公司之權利義務，且依原證三號催告函及被告自認未設立新公司，顯已給付遲延，原告自得請求損害賠償；原證三號存證信函僅為催告而無解約之意，原告並未解除協議書約定；被告未依協議書履行致原告喪失新公司之股金權利而受有損害，故本件原告請求的是股金，股金就是原告因被告未履行成立新公司之債務所受之損害等語。
三、被告則以：原告應向易欣公司請求給付工程款，不得向與其無承攬工程契約之被告請求；原證二協議書並無原告所謂被告已概括承受易欣公司權利義務之文義，依協議書第一條明文表示「繼續辦理」、「以利本件工程繼續完成」，被告僅係就繼續辦理之工程擔負責任，以利工程繼續完成，僅同意支付協議書簽立後原告繼續施作工程之款項，未承擔易欣公司與原告間在協議書簽立前所有已發生之債務；原證三號存證信函乃附停止條件（逾期）解除契約之意思表示，協議書已經原告以原證三聲明解除，原告自不能再就協議書有所主張；原告並未依協議書第二條現實給付股款，應無損害；縱認協議書尚未經原告以原證三號解除而仍有效，被告之義務僅止於「成立新公司」，且原告對之享有股金者亦係新公司，並非被告，而若被告依約成立新公司，原告至多僅得參與股東會行使其表決權及分配盈餘而已，原告自不得對被告請求股金之損害賠償；原告本件請求，違反民法第二百十三條「應回復他方損害發生前之原狀」之規定；原告之主張與卷內訴訟資料不合等語，資為抗辯。
四、本件原告主張原告前承攬訴外人易欣公司系爭工程，於八十八年十一月間完成第一期工程時，易欣公司已積欠原告工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，嗣原、被告與易欣公司於八十九年元月二十八日簽訂協議書，由被告負責申請設立新公司，募集及整合新加入之投資者，原告則以前揭工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元入股新公司，惟自三方簽訂協議書迄今，被告迄未設立新公司之事實，業據其提出工程合約書、協議書、同意書等件為證，且為被告所不爭執，此部分之事實，堪信為真實。茲本件兩造爭執之重點在於：兩造與訴外人易欣公司共同簽立之協議書，真意為何？依協議書被告所應負擔之義務為何？協議書是否業經原告以原證三號存證信函解除？原告得否主張因被告未履行成立新公司之債務，而依給付遲延及不完全給付之法律關係，請求被告賠償損害即給付股金二千三百四十九萬三千四百四十六元？爰分別論述如下：
（一）查兩造及訴外人易欣公司共同簽立之協議書第一條載明：「一、乙方（即原告）原與丙方（即訴外人易欣公司）所簽訂之工程合約書，轉由乙方（即原告）及甲方（即被告）承接繼續辦理，以利本工程繼續完成。」，有被告不爭執真正之原證二協議書在卷可稽，該條款事涉契約主體之變更，核其文義已明白揭示就訴外人易欣公司原與原告間之工程合約，由被告為契約承擔之意，依該條款，訴外人易欣公司已將其原與原告間因契約所生之權利義務，概括的讓與被告承受，並業經原告簽名同意，則契約承擔即已成立生效，就易欣公司原基於工程合約對原告所有之權利義務，不論係發生於協議書簽訂前或後之權利義務，自均應由被告行使、負擔；至被告固辯稱當初因被告是業主，易欣公司承攬被告工程後再轉包給原告公司，被告依協議書第一條僅係表達希望原告繼續施作系爭工程，被告僅同意支付協議書簽立後原告所做工程之款項云云，惟查該條款所謂「繼續辦理」，「以利本工程繼續完成」等語，當僅涉本件契約承擔三方之動機係希望系爭工程得以繼續完成而不中斷，要不影響被告已依該協議書條款承擔易欣公司與原告間契約之認定。惟依卷附協議書第二條、第三條另載明：「乙方（即原告）同意以下列方式，辦理應支付之工程款項：加入新公司之營運，並同意以未支付之工程款計貳仟叁佰肆拾玖萬叁仟肆佰肆拾陸元整（未含加值型營業稅）作為新公司之入股金。」、「三方應辦事項如下：Ａ、由甲方（即被告）申請設立新公司，並負責募集及整合新加入之投資者。Ｂ、乙方（即原告）應配合辦理工程結算及銷貨退回等相關事宜。Ｃ、丙方（即訴外人易欣公司）應配合甲（即被告）、乙（即原告）兩方各項應辦事宜。」等語，則就訴外人易欣公司原於協議書訂立前所積欠原告之工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，因另有協議書第二條、第三條約定，原告就該款項已約定係由被告負責申請設立新公司而作為入股金甚明，並業據原告自承：因為有協議書拘束，我們認為工程款已轉為股金，所以本件原告請求的是股金等語（見本院九十年十月九日言詞辯論筆錄）在卷，是綜觀本件被告基於協議書各該條款之約定，就易欣公司前未支付之工程款項二千三百四十九萬三千四百四十六元部分，對原告所負擔之義務，乃係成立新公司而作為入股金，堪已認定。
（二）又因被告自協議書簽立後，迄未依約申請設立新公司，原告乃以原證三號八十九年九月十四日台北古亭郵局第二四四八號存證信函及原證四號八十九年十二月四日台北古亭郵局第三二一七號存證信函，催告被告履行，上開函件並已據被告收受，有卷附被告不爭執真正之存證信函暨回執在卷可稽；惟被告另辯稱原證三號之存證信函，除催告外係同時附條件（逾期）解除協議書之意思表示，故協議書已因原證三號存證信函解除，原告不能再就協議書有所主張云云，為原告所否認，按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（民法第九十八條、最高法院十九年度上字第二八號判例參照），查卷附原告八十九年九月十四日原證三號存證信函記載：「．．自三方簽訂協議書迄今已七月有餘，均未見兆輝公司有何申請設立新公司之作為，致新公司迄今仍未設立，嚴重損及本公司權益。為此特委請貴大律師函知（催告）兆輝公司於函達二個月內，按三方協議完成申請設立新公司，逾期，本公司迫不得已解除三方於八十九年元月二十八日簽訂之協議書；且易欣公司應即給付所積欠之工程款二三、四九
三、四四六元」等語，被告雖以其記載「逾期，本公司迫不得已解除三方於八十九年元月二十八日簽訂之協議；且易欣公司應即給付所積欠之工程款二三、
四九三、四四六元」等語，明示逾越催告期限之效果乃解除協議書與回復原狀，主張原證三號存證信函除催告外，同時具有附條件（逾期）解除協議書之意思表示，然查原證三號存證信函固載有逾越催告期限之效果，惟究其性質當係原告預告若被告未依催告履行，將可能有如何不利之效果，屬原告對於被告就法律效果所為警示之性質，單由該段文字記載，尚難直接推論原告有以被告逾期未依催告內容履行為條件，即當然解除協議書之意思表示，否則原告當不會於被告逾期未履行後，又於八十九年十二月四日以卷附原證四號存證信函，表明：「．．為此本公司曾委請貴大律師於八十九年九月間以台北古亭郵局存證信函第二四四八號催告兆輝公司應於函達二個月內按三方協議完成申請設立新公司，惟兆輝公司迄今猶未履行申請設立新公司，顯已構成違約，應對本公司負損害賠償之責，即應償還本公司00000000元．．」等語，請求「被告」負給付00000000元損害賠償之責，而非如被告所稱原告於原證三號中表明解除契約之法律效果為「易欣公司」應給付所積欠之工程款00000000元，是被告辯稱原證三號之存證信函，除催告外，係同時附條件（逾期）解除協議書之意思表示，協議書已因原證三號存證信函解除云云，自無可採。
（三）被告依協議書有申請設立新公司之債務，且協議書尚未經原告解除而仍有效，惟被告迄未依約申請設立新公司，均已如前所述，則原告主張因被告未履行設立新公司之債務，而依債務不履行之給付遲延及不完全給付之法律關係，請求被告給付入股金二千三百四十九萬三千四百四十六元之損害賠償，是否有理？
１、依原告主張被告未依協議書履行設立新公司債務而有債務不履行情形，則被告既尚未依協議書對原告履行債務，本件應僅有債務不履行之給付遲延問題，尚無不完全給付之問題（須已為給付而不合債之本旨），合先敘明。
２、原告自承依協議書約定前開工程款已轉為入股金，而主張因被告未依協議書履行設立新公司之債務，致原告無法享有股份，故入股金二千三百四十九萬三千四百四十六元，就是原告因被告未履行成立新公司債務之給付遲延所受之損害云云，惟查，如前述原告已依協議書第二條約定，將被告所承擔易欣公司原積欠原告之工程款二千三百四十九萬三千四百四十六元，約定由被告負責申請設立新公司而作為入股金，則在原告主張被告就設立新公司之債務僅係給付遲延，且一再強調協議書未經解除，各該條款均為有效情形下，原告自無由依給付遲延損害賠償之法律效果，對被告請求該筆款項之返還；而原告既稱所謂被告給付遲延之債務乃指被告未履行設立新公司之債務，而以被告就該債務之給付遲延請求損害賠償為本件請求之依據，則所謂「因被告未履行申請設立新公司債務之給付遲延所生之損害」，當係指原告因新公司遲未成立而生之損害，例如預期新公司可運作而生之利益等等，並非入股金本身甚明。惟本件原告就所稱因被告遲未履行申請設立新公司債務之給付遲延，究致其受有何種具體損害，均未舉證以實其說，其向被告起訴請求賠償因設立新公司債務給付遲延而生之損害，自無理由。
（四）綜上，原告主張依給付遲延及不完全給付之法律關係，請求被告賠償因未履行申請設立新公司債務所生之損害，即股金二千三百四十九萬三千四百四十六元，暨自八十九年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，當併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
民事第四庭 審判長 法 官 謝明珠
法 官 黃柄縉法 官 孫曉青右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
法院書記官 袁以明