臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度重訴字第八九九號
原 告 戊○○
丁○○○己○○甲○○丙○○乙○○同法定代理人 癸○○被 告 庚○○被 告 旭昇旅行社有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 子○○被 告 世邦旅行社股份有限公司法定代理人 壬○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告世邦旅行社股份有限公司（下簡稱世邦公司）與旭昇旅行社有限公司（下簡稱旭昇公司）應連帶給付原告戊○○新台幣（下同）一百二十八萬一千八百八十二元，應連帶給付原告丁○○○一百四十二萬二千八百七十六元，應連帶給付原告己○○一百二十三萬四千六百九十八元，應連帶給付原告甲○○一百三十三萬八千五百八十六元，應連帶給付原告丙○○一百四十八萬一千九百十六元，應連帶給付原告乙○○一百七十三萬二千六百三十六元，應連帶給付原告癸○○三百八十三萬九千一百零八元，及均自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）前項被告世邦公司與旭昇公司在連帶給付原告等金額之二分之一範圍內，被告庚○○應與之負連帶責任。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告戊○○、丁○○○係訴外人吳國松（已歿）之父母，原告己○○、甲○○、丙○○、乙○○係吳國松之子女，原告癸○○係吳國松之配偶。吳國松於民國八十九年九月八日參加「陽光沙巴五日遊」旅遊活動，被告庚○○任領隊隨團提供服務予吳國松等人赴馬來西亞沙巴旅遊。詎料，同年月十一日（即第四日旅遊行程），該旅行團赴沙比島旅遊之際，被告庚○○竟未善盡維護旅客安全之義務，致吳國松不幸溺斃。
（二）被告世邦公司係從事提供旅遊服務之企業經營者，被告旭昇公司係從事經銷之企業經營者，該二公司應負連帶責任：
１、按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。消費者保護法第七條第一項、第三項，第八條第一項分別定有明文。消費者保護法對於商品或服務既未加以定義，倘企業經營者提供之商品或服務攸關消費者健康與安全之確保，為促進國民消費者生活安全及其品質，即應有該法之適用。查旅遊業者提供團體旅遊行程，其內容兼括行程規畫、餐旅、食宿及交通之安排，諸此皆已涉及消費者之健康及安全，依此，自應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，因之，旅遊業者應有消費者保護法之適用。又所謂從事經銷，就市場理論而言，凡處於商品或服務流通地位之各個銷售單位者均屬之。
２、據被告庚○○所稱「在何家旅行社任職？（我在被告旭昇公司任職，已任職十
五、六年。」、「（本件團出去是以何名義出去？）是世邦公司，我們是靠行在世邦公司。」、「（被告與世邦是何關係？）世邦是綜合旅行社，旭昇是甲種旅行社，我們公司有客戶可以交給他們處理。世邦公司與旭昇公司是經銷關係。我勞保在旭昇公司。」等（九十年六月二十六日言詞辯論筆錄）得知，被告庚○○係被告旭昇公司員工，被告世邦公司係提供旅遊服務之企業經營者，被告旭昇公司則係從事經銷世邦公司旅遊服務之企業經營者。
３、再據本件旅遊服務之旅遊行程表所示，庚○○係以旭昇公司名義對外招客，而團員名冊係記載「世邦旅遊」，保險報備函之投保旅行社亦係「世邦公司」，顯然本件實際提供旅遊服務者係世邦公司，旭昇公司則係居於經銷地位。此外，被告旭昇公司所營事業登記其中一項為「代理綜合旅行業招攬旅客出國觀光之業務及簽約行為」，被告世邦公司「所營事業：５、委託甲種旅行業代為招攬前款業務」，益徵被告二公司確係上述之關係。是以，本件被告世邦公司提供旅遊服務，旭昇公司從事經銷該旅遊服務，自應負連帶賠償責任。
４、如前所述，被告世邦公司、旭昇公司有消費者保護法之適用，就事故之發生，應負「無過失責任主義」，且應負連帶賠償責任。更何況被告庚○○無領隊資格（依規定，視為非法經營旅行業），未與旅客簽訂旅遊書面契約，未舉辦說明會（被告庚○○稱有舉辦，但無證據證明），此舉明顯違反旅行業管理規則，推定為有過失，應負損害賠償責任，且被告庚○○疏於注意，未盡旅遊途中注意旅客安全維護之義務，致吳國松溺斃，過失至明。又吳國松發生意外，經送至當地醫院急救，急救無效後，檢驗醫師判斷係溺斃，經解剖後亦證實死因為溺斃，馬來西亞政府即依該國法律規定，正式簽發死亡證明書。倘如被告所稱吳國松係自然死亡，則檢驗醫師之專業判斷、解剖結果及馬來西亞政府之公文書，豈非造假不實？
（三）按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之全額。民法第一百九十二條第一、二項及第一百九十四條分別定有明文。爰依法將原告等人請求賠償金額臚列如后：
１、原告戊○○部分：00年0月00日出生，吳國松於八十九年九月十一日身故時，係七十三歲餘，依內政部八十八年台灣地區簡易生命表所示，平均餘命一○．九三年，復依財政部八十九年度綜合所得稅扶養七十歲以上直系尊親屬減稅額每人每年十一萬一千元，及另有一女吳秀琴（即吳國松之姊），扣除中間利息應給付扶養費111,000×7.9449（十年之複式霍夫曼係數）÷2 = 440,941元；戊○○年老痛失獨子，白髮人送黑髮人悲境，所受痛苦，至深且鉅，爰請求精神賠償二十萬元。合計六十四萬零九百四十一元。
２、原告丁○○○部分：00年0月00日出生，吳國松身故時，年七十餘歲，平均餘命十二．七九年，扣除中間利息應給付扶養費用111, 000×9.2151（十二年之複式霍夫曼係數）÷2 = 511,438元；精神賠償二十萬元。合計七十一萬一千四百三十八元。
３、原告己○○部分：000年0月0日出生，父吳國松身故時，年約十四歲餘，以迄二十二歲大學畢業開始工作止，約七．九一年，復依八十九年度綜合所得稅扶養親屬減稅額每人每年七萬四千元，且吳國松之妻、子女等五人，平日即端賴吳國松一人扶養（吳國松開設大理石公司，現因身歿，該公司業解散），扣除中間利息應給付扶養費74,000×5.8743（七年之複式霍夫曼係數）÷2=217,349元；又喪失至親，悲痛之情，應足想像，茲請求精神賠償四十萬元。合計六十一萬七千三百四十九元。
４、原告甲○○部分：000年0月0日出生，父吳國松身故時，年約十二歲餘，以迄二十二歲大學畢業開始工作止，約九年餘，扣除中間利息一次給付扶養費74,000×7.2782（九年之複式霍夫曼係數）÷2=269,293元； 請求精神賠償四十萬元。合計六十六萬九千二百九十三元。
５、原告丙○○部分：00年0月00日出生，父吳國松身故時，年僅九歲餘，以迄二十二歲大學畢業開始工作止，約十二．七五年，扣除中間利息一次給付扶養費74,000×9.2151（十二年之複式霍夫曼係數）÷2=340,958元； 請求精神賠償四十萬元。合計七十四萬零九百五十八元。
６、原告乙○○部分：000年0月0日出生，父吳國松身故時，年僅三歲餘，以迄二十二歲大學畢業開始工作止，約十八．二五年，扣除中間利息一次給付扶養費74,000×12.6032（十八年之複式霍夫曼係數）÷2= 466,318元；請求精神賠償四十萬元。合計八十六萬六千三百十八元。
７、原告癸○○部分：000年0月000日出生，配偶吳國松身故時，年約三十八歲餘，平均餘命三九．二○年，以迄長女己○○二十二歲止，扶養費74,000×5.8743（7.91年之複式霍夫曼係數）= 434,698.2元，以迄次女甲○○二十二歲止，扶養費74,000×0.9523（1.5年之複式霍夫曼係數）÷2 = 35,235.1元，以迄長子丙○○二十二歲止，扶養費74,000×2.7310（3.75之複式霍夫曼係數）÷3=67,364.66元，以迄三女乙○○二十二歲止，扶養費74,000×4.3643（5.5年之複式霍夫曼係數）÷4 = 80,739.55元，以迄平均餘命終止時，扶養費74,000×13.6160（即39.20 - 7.91 - 1.5 - 3.75 - 5.5 = 20.54年之複式霍夫曼係數）÷5 = 201,516.8元，則扶養費合計八十一萬九千五百五十四元；又吳國松之殯葬費概由原告癸○○支付，該殯葬費計五十萬元；另請求精神賠償六十萬元。合計一百九十一萬九千五百五十四元。
（四）民法第一百八十四條第二項所謂保護他人為目的之法律，係指一般防止危害權益，或禁止侵害權利之法律，凡直接或間接以保護個人之權益為目的者，均屬之，縱非直接以保護他人為目的，惟藉行政措施乃可保障他人之權利或利益不受侵害，亦屬之。查旅行業管理規則明確規定，領隊資格，係藉由符合一定資格限制者，始得充任領隊，其資格之取得，應經過國家之審核並持續講習進修，充分注意維護旅客旅遊全程之安全，如此一來，旅客之生命、財產等權益，始有保障﹔簽訂書面契約，藉以明確約定雙方權利義務，並使弱勢旅客與強勢之旅行業者權義分明，保障旅客權益﹔行前舉辦說明會，俾旅客充分明瞭旅遊地點情況，事先預作相當準備。是以，旅行業管理規則，顯係保護他人為目的之法律，藉由相當程度管理旅遊業者，以保障旅客之生命、財產等權利，否則旅行業管理規則之相關規定豈成具文？另因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第五十一條定有明文。本件企業經營者即被告世邦公司、旭昇公司違反消費者保護法之過失行為，至為灼然，原告據此請求被告給付賠償額一倍之懲罰性賠償金。另依庚○○所稱，其受僱於被告旭昇公司十五、六年，勞保亦在旭昇公司，且以旭昇公司之名義招客，發生此意外，庚○○、旭昇公司自應負連帶責任；退步言之，縱庚○○係幫世邦公司帶團出國，庚○○卻以旭昇公司之名義招客，其所為至少係藉職務上給與之機會而為之行為，在客觀上足認與執行職務有關，縱其係為圖自己之利益而為，庚○○、旭昇公司仍應負連帶責任。又被告庚○○與被告世邦公司有合作關係，庚○○並以世邦公司名義出團，雖其非世邦公司編制員工，然民法第一百八十八條第一項之受僱人，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者，均係受僱人，庚○○、世邦公司自亦應負連帶責任。是據之而為如訴之聲明第二項所載之請求。
（五）對於被告抗辯之陳述：
１、吳國松之死亡與本件旅遊確有因果關係。蓋：（１）吳國松因參加本件旅遊，下水之際不幸慘遭「溺斃」，業據馬來西亞當地政府法醫解剖證實，而非自然死亡，其死亡與本件旅遊間當然有因果關係。（２）按構成侵權行為，作為或不作為，均足成立侵權行為，不作為之構成侵權行為，須其不作為與損害間，有相當之因果關係存在為要件，通常須有作為之義務為前提，換言之，須在法律上，或契約上或因自己之行為，有防止損害發生之義務，而不防止，致發生損害者，則不作為與損害間，則有因果關係。（３）旅行業管理規則第三十五條第四款規定「旅行業辦理旅遊時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，均應遵守左列規定：...... 四、旅遊途中注意旅客安全之維護。...... 」，顯然被告庚○○有注意維護旅客安全之義務，然其竟於吳國松下水期間即旅遊全程最充滿危險、最需注意安全維護之際，四處閒逛，致吳國松「溺斃」，換言之，庚○○有此維護安全之作為義務，卻未為之，則其之不作為與吳國松之死亡間，顯有因果關係可言，倘庚○○確實注意安全之維護，適時予以援救，吳國松即無發生溺斃死亡之結果。（４）次按，某乙並無駕駛執照，為某甲所明知，仍將該小客車交其駕駛，顯違反道路交通管理處罰條例之規定，且如其（某甲）未將該車交某乙駕駛，殊無從發生撞死他人之結果，是其行為與損害之發生，亦難謂無相當之因果關係（最高法院六十七年台上字第二一一一號判例參照）揆諸該判例所示，庚○○無領隊執照，並且曾多次帶團出國，被告等二公司斷無不知之理，乃明知庚○○無領隊資格竟恣由其帶團出國，已足推認違反保護他人之法律，而推定為有過失，且如庚○○未帶團出國，殊無發生本件意外之結果，是其間顯有因果關係，尤其庚○○負有維護安全之作為義務，竟不作為，其間更有因果關係，至為灼然。
２、被告世邦公司及旭昇公司應舉證證明其所提供之旅遊服務無安全上之危險；事實上，被告世邦公司及旭昇公司所提供之服務，並未具備通常可合理期待之安全性，亦未符合提供服務當時之專業水準。蓋：（１）依消費者保護法第七條第一項規定，被告應確保其提供之旅遊服務無安全上之危險，足見該法係採取「無過失責任主義」；除非被告能證明提供服務當時，其服務具有通常可合理期待之安全性，符合提供服務當時之專業水準時，始能限制「無過失責任主義」之範圍。是以，消費者保護法既明確採取「無過失責任主義」，若被告欲抗辯免責，自應就其提供之旅遊服務無安全上之危險，負舉證責任；再者，參諸消費者保護法施行細則第六條規定，企業經營者應舉證其商品或服務符合當時科技或專業水準，此益證被告應負舉證責任。被告抗辯原告應舉證說明本件服務具有危險性云云，殊屬無據。（２）本件被告未與吳國松簽訂書面契約，庚○○更無領隊資格等事實，業據被告自承在案。至於有無舉辦行程說明會，被告應負舉證責任，而揆諸卷內事證所示，僅當事人庚○○個人片面之詞，並無其他證據足佐；其他同團團員縱曾舉辦行前說明會，然此並不當然推認庚○○有通知吳國松參加行程說明會，且該人等係共同組團報名參加旅遊，吳國松與該人等均不認識，是否庚○○僅針對人數較多之團體舉辦說明，而忽略個人之吳國松？是以，本件被告所提供之旅遊服務，並未依規定派遣具領隊資格之合格人員隨團，亦未簽訂書面契約及舉辦行前說明會，堪予推認。（３）按國人出國旅遊，因對國外各種環境、人文、習慣及設備等均不熟悉，遂透由專業之旅行社安排，旅行社收取昂貴之團費，自應提供專業之旅遊服務。國內主管機關即交通部觀光局即嚴格規定旅行社應與旅客簽訂書面旅遊契約、舉辦行前說明會，藉使旅客充分明瞭旅遊地點情況，並使雙方權利義務明確，其中更明確規定旅行社應派遣專業合格之領隊隨行，使旅客權益有保。然揆諸本件旅遊服務，被告未與吳國松簽訂書面契約，未舉辦行前說明會，庚○○更無領隊資格，顯然被告所提供之服務，未具通常可合理期待之安全性，亦未符合當時之專業水準（尤其庚○○無領隊資格）。（４）再據消費者保護法第七條第二項規定，企業應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，在提供旅遊服務之旅行業者而言，即係對旅客充分說明旅遊地點各項情形及雙方權利義務約定（尤其利益受損害時之救濟方法，旅行業管理規則第二十三條），然被告卻均未為之。綜上，被告世邦公司及旭昇公司自無消費者保護法施行細則第五條規定之情形，而應負「無過失責任」。
３、本件被告顯有過失：（１）被告違反保護他人之法律，應負損害賠償責任，已推定為有過失，除非被告能證明無過失（被告應負舉證責任）。（２）被告庚○○帶團出國，應負責旅客旅遊途中之安全維護（旅行業管理規則第三十五條第四款），且庚○○帶團出國旅遊，對其個人而言，係工作之執行而非旅遊休憩，自不得鬆懈身心以對，縱於案發當日，吳國松曾身著救生衣或在警界線內戲水，然任何水上活動本身即具有危險性，不因事先作好安全防備而喪失危險性，庚○○之安全維護義務，不因吳國松身著救生衣即予免除（尤其是人生地不熟之國外），此危險性之避免發生（即安全之維護）義務，即係庚○○應負之責任，乃庚○○竟四處遊玩，任吳國松發生溺斃，更由香港遊客發現，庚○○顯然有過失。（３）至吳國松之確實死亡原因為何，業據馬來西亞當地專業醫師解剖判定死因為「溺斃」，任何死亡原因（如被告抗辯係高血壓而自然死亡）或證人之詞，均只是臆測，確定死因應以科學上專業且經解剖之結果為斷。吳國松既係「溺斃」，此意外事故即非被告所稱之自然死亡，是庚○○顯未盡安全之維護義務，顯有可歸責因素，應有過失。（４）據行政院衛生署台北醫院九十年七月十三日北醫歷字第九○○四二三○號函所示，吳國松雖於民國八十一年四月間因血壓不穩定及偶發性心悸而就醫服藥，惟「於八十二年十一月四日後，未再因心悸、血壓問題門診就醫（當時心電圖無特殊性）」；吳國松雖又於八十七年七月二十三日求診，主訴咳嗽一週且合併心悸情形發生，惟「經醫師詳細診治，乃呼吸道感染，服藥即可」；又於八十七年八月十三日門診，主訴胸骨下有疼痛，惟經醫師診治係「神經痛，服藥即可改善」等語。是以，吳國松雖於八十一年四月間因血壓就診，惟於八十二年十一月四日以後即未因血壓問題就診，被告辯稱吳國松高血壓而導致自然死亡云云，顯屬無據。
（５）退萬步言之，據新泰醫院所提供之病歷表所示，吳國松雖於八十七年三月十四日起至八十九年六月十三日至該醫院就診，惟吳國松大致均因支氣管炎或呼吸道感染（即感冒症狀）而就診，縱吳國松罹有高血壓，其情形亦不嚴重，否則經常從事大理石搬運工作之吳國松，基於工作考量，即應定期至醫院就診取藥，要無可能長久以來從事粗重工作之吳國松，概未曾發生高血壓所引發之意外。再者，罹有高血壓者，難道不得戲水？若戲水發生意外，並非當然由高血壓所造成。經科學證據顯示，吳國松之死因確實係溺斃之情形下，被告主張吳國松係因高血壓心臟疾病而自然死亡，其間之因果關係，被告自應舉證證明之。
４、原告癸○○係吳國松之配偶，與吳國松結褵以來，負責家中所有工作，照顧家中老小，未曾外出就業，今公婆均七十餘歲，四名子女均求學中，最小稚女更僅四歲餘，平日三代同居，均由原告癸○○張羅照料，家中事項尚無法克盡全功，遑論外出謀職，且現今經濟衰退，失業率屢創新高，以原告癸○○身分背景，客觀上，顯難覓得職業。按所謂謀生能力並不專指無工作能力者而言，雖有工作能力而不能期待其工作，或因社會經濟情形失業，或已盡相當之能事，仍不能覓得職業者，亦非無受扶養之權利（最高法院五十六年台上字第七九五號判例意旨參照）。是以，原告癸○○自得請求扶養費。
三、證據：提出八十八年台灣地區簡易生命表影本一份、吳國松護照影本一份、戶籍謄本影本一份、旅遊行程表影本一份、報紙剪報影本一份、沙巴警察機關報告及譯文影本各一份、死亡證明書影本一份、吳秀琴戶口名簿影本一份、保險報備函影本一份、團員名冊影本一份、旭昇公司登記基本資料影本一份、世邦公司登記事項卡影本一份、曾隆興著「現代損害賠償法論」節錄影本一份、最高法院六十七年台上字第二一一一號判例意旨影本一份、喪葬費支出證明單影本十二紙、匯款回條影本二紙，照片九張為證。並聲請向台北市葬儀商業同業公會函查每一遺體之殯葬費處理所有費用為何。
乙、被告方面：
壹、被告庚○○部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按成立損害賠償之債者，必行為人就損害之發生有可歸責之原因（即故意或過失），且損害之發生必需與責任原因有相當因果關係，此觀以最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨謂「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」即明。茲查本件被告就吳國松死亡並無任何故意或過失之歸責原因：
１、依原告所提馬來西亞政府死亡證明書上故記載吳國松死亡之原因為「溺斃」。惟「溺斃」依其態樣可分為「乾溺斃」（dry drowning）及「濕溺斃」（wetdrowning），於乾溺斃之態樣，溺斃之原因伴隨是死者已於水中失去意識，而吸入液體而造成死亡之結果，乾溺斃發生時，死者通常不會有驚慌或掙扎，且其吸入之液體不會到下呼吸道及胃部。吳國松死亡時並未發生掙扎，依驗屍報告所示，液體僅在死者口、鼻處之上呼吸道發現，顯見死者「溺斃」之態樣應屬前述之「乾溺斃」，吳國松應係於水中先失去意識再吸入液體。參以鈞院向新泰醫院函查之結果，吳國松患有高血壓性心臟病，且為不規則服藥之病患，則其因自身疾病之因素造成在水中失去意識並進而發生溺斃之結果。
２、吳國松於死亡前所從事浮潛活動，其活動之區域係位於當地海域安全警戒線內，水深僅至成人胸口，且吳國松亦戴有浮潛呼吸器具及穿著救生衣，依吾人之生活經驗，於此情形下，被告顯已盡相當之注意義務維護旅客吳國松之安全，況查被告尚伴隨吳國松下水三十分鐘餘，始上岸照顧其他團員，是被告就吳國松死亡之發生並無應注意而不注意之過失可言。
３、證人陳禧庭於九十年八月二十一日於鈞院證稱：「那邊有帶團的人，有說明要注意安全的措施，我們下水前有穿救生衣，要下水前有跟我們講安全的措施。」，且被告亦有告知各旅客各項安全注意事項，此亦有被告於九十年八月二十一日庭呈卷附之安全注意事項表（證人陳禧庭亦證稱被告確有交付安全注意事項表），其中第八條即明載「本項活動具有刺激性，身體狀況不佳者請勿參加。」第十四條載「參加浮潛時，請務必穿救生衣，皆受浮潛老師之講解，並於岸邊練習使用呼吸面具方得下水，並不可超越安全區域活動。」，是知被告確已善盡領隊對旅客應有之安全注意義務。
４、吳國松生前患有高血壓性心臟病乙節，吳國松從未告知被告，況且依吳國松胞姐吳秀琴九十年六月二十六日庭訊時尚稱吳國松身體非常好並沒有疾病，且原告家屬於九十年九月十四日之準備書狀中尚稱其「縱吳國松罹有高血壓，其情形亦不太嚴重」，親如吳國松之胞姐、家屬等尚不知吳國松患有高血壓性心臟病之疾病，被告又豈能得知？是知被告確無違反任何注意義務。
（二）被告無領隊執照與吳國松發生死亡之結果間並無因果關係：被告固無領隊執照，惟欠缺領隊執照，非謂被告即無擔任領隊之能力，更與死亡之發生無任何因果關係存在。即該旅行團縱使為具有領隊執照之領隊隨團服務，亦無法避免吳國松發生死亡之結果，是原告執此認被告請求損害賠償，即屬無據。
（三）綜上，被告並無任何故意或過失行為，且吳國松發生死亡之結果亦與被告是否具備領隊資格無關，原告之訴應無理由。
三、證據：提出經旅行團團員聯名簽署之蔡志龍函影本一份、經旅行團團員聯名簽署之庚○○報告書影本一份、照片四紙、驗屍報告影本一份、團員名冊影本一份、陽光沙巴五日遊資料（包括班機旅館一覽表、行程表、旅客注意事項）影本各一份、扣繳憑單影本一份為證。並聲請訊問證人劉柄仁及向行政院衛生署台北醫院、新泰綜合醫院調閱吳國松之病歷資料並說明吳國松在該院曾因何病情就診。
貳、被告旭昇公司部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）本件旅遊活動係由被告庚○○私下為被告世邦公司招攬團員，並由庚○○擔任領隊，與被告無涉，被告並無債務不履行之責任：
１、世邦公司是綜合旅行社，依旅行業管理規則第二條第四款規定得經營「以包辦旅遊方式，自行組團，安排旅客國內外觀光旅遊、食宿及提供有關服務。」，從而世邦公司得自行提供旅遊行程供消費者選購國內外觀光旅遊等服務，而由團員名冊係記載「世邦旅遊」，保險報備函之投保旅行社亦係「世邦公司」，且被告庚○○亦證稱：「團費係交給世邦公司」等語，顯見系爭旅遊活動實際提供旅遊服務者係世邦公司，旅遊契約存在於世邦公司與原告之間，自應由世邦公司負債務不履行之責。
２、按原告所提出之旅遊行程廣告單固有旭昇公司之戳印，惟查旭昇公司並無前開旅遊行程，該行程係世邦公司所推出，而該戳印亦係庚○○為招攬團員，方便聯絡之故，始擅自加蓋旭昇公司之戳印，然此一廣告單實不足以證明旭昇公司即為主辦旅遊者。
３、世邦公司雖辯稱本件整體之旅遊活動及領隊，仍由旭昇公司及庚○○安排云云，惟參酌上述情形，顯見世邦公司所辯與事實根本不符，應屬臨訟之卸詞，無足可採。此外，世邦公司固提出班機旅館一覽表、出團名稱為「旭昇旅遊」之團體送機清單，旭昇公司人員之分房表等證據，惟查：（１）原告所提出之團員名冊業已標明為世邦公司，可知旭昇公司根本無團員名冊，則如何製作前開文件？顯見前開文件應為世邦公司所製作，臨訟後始惡意冠上旭昇公司之文字，洵無足採。（２）庚○○業於 鈞院提示前開資料時證稱：「這是我個人作的表格，是我個人用的，資料上面寫麗芬二字是我的助理，他是我太太，提供給外站用的是世邦公司的。」等語，從而旭昇公司從未知悉或持有前開資料（註：反由被告世邦公司所持有），適足證明旭昇公司在無團員資料下，根本無從安排系爭旅遊行程，而非系爭旅遊行程之提供者。（３）次按「外站」乃旅行業界對於國外相關接洽單位之通稱用語，包括航空公司、機場、旅館等單位，經查庚○○業已證稱：「提供給外站用的是世邦公司的。」，顯見在投保旅行保險、訂購機票、旅館等旅遊行程規劃上均由世邦公司為之，其屬系爭旅遊活動之提供者，應屬無疑。
（二）被告旭昇公司並非經銷者，不需與世邦公司連帶負債務不履行之責：
１、按綜合旅行社固得依旅行業管理規則第二條第五款規定，委託甲種旅行業代為招攬前款業務；而被告旭昇公司所營事業登記事項中固有「代理綜合旅行業招攬旅客出國觀光之業務及簽約行為」，然本件旅遊行程之團員，並非被告旭昇公司代世邦公司招攬，而係被告庚○○私下為世邦公司所招攬。蓋依一般商業習慣言，經銷或招攬者，乃係當事人間約定一方為他方經銷商品或招攬業務者，他方給付報酬之契約，而庚○○業已證稱：「世邦公司沒有傭金給旭昇公司，是給我個人，那時我在旭昇公司是休假期間，我是幫世邦公司帶團出去。」、「我是與世邦公司有限公司簽約」等語，顯見庚○○與世邦公司曾簽立經銷或招攬契約，並受有報酬。職是之故，本件旅遊行程之經銷者或招攬者乃庚○○，根本非被告旭昇公司，原告訴請被告應依消費者保護法負連帶賠償責任，應無理由。
２、按庚○○所證稱：「世邦是綜合旅行社，旭昇是甲種旅行社，我們公司有客戶可以交給他們處理。世邦公司與被告旭昇公司是經銷關係。」等語，係指世邦公司與旭昇公司之前的合作模式，並不包括系爭旅遊行程。此因被告旭昇公司若係代世邦公司經銷旅遊行程，並將旅客交由世邦公司處理者，則在旅客與世邦公司所簽立之國外旅遊契約書上，必定會在「乙方委託之旅行業附署」項目上，記載旭昇公司之名稱，待團員付訖團費後，另給予旅客「旅行業代收轉付收據」。另一方面，雙方旅行業者則會簽立「合團契約書」。然系爭旅遊行程，前開資料均付之闕如，顯見本件乃係世邦公司同意由庚○○私下為世邦公司招攬遊客，而由世邦公司全權提供系爭旅遊行程服務，並委託庚○○擔任領隊，根本與被告旭昇公司全然無涉。
（三）查被告庚○○亦非代表旭昇公司對外招攬團員：
１、按原告雖以原證三號認定庚○○係以旭昇公司名義對外招攬團員，惟查旭昇公司根本無此旅遊行程，對於庚○○私下冒用旭昇旅行社招攬團員一事亦不知情，從而庚○○私下冒用旭昇公司名義對外招攬團員之行為，應屬無權代理，依法對旭昇公司不生效力，此由庚○○證稱：「（法官問：帶團出去的名稱及所提供行程資料為何會用旭昇公司，而不用世邦公司名稱）因為陳禧庭他們都知道我是旭昇公司的人員，他們以前有給我帶出遊很多次，一直也都是這樣處理，我帶團出去我沒報給旭昇公司，旭昇公司不知道，我是以世邦公司名義帶領出去，旅遊安排是世邦公司在處理。」等語足稽。
２、又本件庚○○私下冒用旭昇公司對外招攬團員一節，因旭昇公司毫不知情，從而亦無民法上表見代理之適用，倘原告執意主張，即應就旭昇公司具有「由自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」負舉證責任。
３、另由經驗法則言，被告旭昇公司為甲種旅行社，依規定得為綜合旅行社之世邦公司招攬團員，庚○○既為旭昇公司之職員，倘旭昇公司對於庚○○私下為世邦公司招攬團員一事知情者，則旭昇公司大可將庚○○所招攬之團員以旭昇公司名義再轉給世邦公司，而自己收取佣金，怎可能由庚○○獨自收取全部佣金？？足稽旭昇公司對於庚○○私下招攬團員之行為根本毫不知情，殊無令被告旭昇公司負經銷者之表見代理責任。
４、至於證人陳禧廷固然證稱：「（問：參加陽光沙巴五日遊是何家旅行社辦的）是被告旭昇旅行社有限公司辦的。」，惟查證人復證稱：「我與被告庚○○還未去旅遊就認識他，我們公司約有十幾個人出遊，是經過我介紹給庚○○的。」，顯見證人陳禧廷及其他團員均係透過被告庚○○安排，始參加此次旅遊，因庚○○任職於旭昇公司，而有所誤會，倘證人查看其團費收據、團員名冊、保險單等文件資料，即足明瞭。是自不得僅憑證人庚○○為旭昇公司職員，或證人陳禧庭之誤會供述，即誤認為是旭昇公司所辦。本件旅遊契約之法律關係，自應由庚○○之證詞為判斷。
（四）本件旅遊行程乃由被告庚○○私下為被告世邦公司招攬團員，並由世邦公司及該隊團員同意下由庚○○擔任領隊，與被告無涉，被告不負侵權行為損害賠償責任：
１、被告庚○○係受世邦公司委託及旅客同意而擔任領隊，故庚○○應為世邦公司之實際受僱人：按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱。」，最高法院五十七年台上字第一六六三號判例要旨參照。經查被告庚○○之訴訟代理人證稱：「被告庚○○帶隊不是代表被告旭昇公司，是代表另一家世邦公司。」，另被告庚○○復證稱：「（法官問：本件團出去是以何名義出去）是世邦公司。」；「（法官問：出去簽的契約是你們公司還是世邦公司）我是與世邦公司簽約，團員沒有與我簽約，所有團員都沒有簽契約。」；「（問：團費是交給何人）是交給世邦公司，世邦公司沒有傭金給旭昇公司，是給我個人，那時我在旭昇公司是休假期間，我是幫世邦公司帶團出去。」等語，顯見庚○○擔任旅行團領隊之行為，係受世邦公司之委任，兩者間成立實質之僱傭關係，因此就侵權行為損害賠償責任言，被告庚○○與實質受僱人世邦公司兩者應負連帶賠償責任，根本與被告旭昇公司無涉。況查庚○○擔任領隊期間，係在向被告旭昇公司請假期間，庚○○既未為旭昇公司服勞務，亦非受旭昇旅行社監督範圍內，則就庚○○帶團之行為言，自不屬旭昇公司之受僱人。
２、查被告庚○○係擔任旭昇公司之業務員，負責招攬遊客，從而本件庚○○擔任領隊之行為根本非屬職務之執行，被告旭昇公司自無民法第一百八十八條規定之適用。
３、倘 鈞院認被告私下擔任領隊之行為，旭昇公司應負連帶責任者，惟按「選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第一百八十八條一項但書定有明文，經查被告庚○○擔任旭昇公司職員，計已十五、六年，被告旭昇公司始終嚴禁被告庚○○擔任領隊，從而在旭昇公司嚴密監督下，始終未有類似本件不幸事件之發生。相對照於庚○○第一次為世邦公司擔任領隊，顯見旭昇公司對於庚○○職務之執行已盡相當之注意。況查被告庚○○係利用向旭昇公司請假期間，私下為世邦公司擔任領隊、帶團出遊，則依經驗法則言，一般公司絕不可能干涉員工之私生活，亦無法過問員工對其假期之安排，從而被告旭昇公司根本無從知悉庚○○私下擔任領隊之舉，遑論加以監督。是故旭昇公司顯已符合「縱加以相當之注意仍不免發生損害」之情，揆諸前揭規定，旭昇公司自不負賠償責任。
４、查被告庚○○擔任領隊，於出發前亦已舉辦行前說明會，並發給每位團員應行注意事項之資料，並無業務上之過失之處。況查被告庚○○雖擔任領隊，然至沙巴時，亦有熟悉旅遊當地情況之導遊蔡志龍隨行，並於團員從事水上活動時，確實講解水上活動安全要點，並檢查每位團員救生衣等安全設備，此外並於團員下水活動時，巡邏於岸上觀察每位團員之活動情形，以便狀況發生時，隨時因應救援，因此亦無業務上之過失。上開情形，均有同行團員簽名之同意書足稽。職是之故，本件被告庚○○擔任領隊之行為，根本未有過失之故，自不應負賠償責任，被告旭昇公司亦無連帶責任可言。
５、原告固以縱被告庚○○係私下冒用旭昇公司之名義招客，其所為至少係藉職務上給與之機會而為之行為，被告旭昇公司仍應與庚○○負連帶賠償責任云云，惟按：（１）原告主張侵權行為請求權，乃係主張被告庚○○「擔任領隊之行為」，因故意或過失，致生吳國松發生意外致死，而被告庚○○擔任領隊之行為，其實際之僱用人應係世邦公司，已如前述，被告旭昇公司自不負僱用人之連帶賠償責任。（２）至於庚○○「私下招募團員，參加旅遊行程」之行為，與侵權行為損害之發生並無相當因果關係，蓋依最高法院七十六年台上字第一五八號判決謂：「按侵權行為之債，固需損害之發生與侵權行為有相當因果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。」，然由庚○○「私下招募團員，參加旅遊行程」之行為，依一般智識經驗判斷，僅單純招攬團員，參加旅遊行程，縱有故意或過失，頂多造成行程延誤、行程不符、金錢損失等結果，並不足以導致團員意外溺斃之結果，否則倘如原告所言，招募團員之行為係與意外致死間有相當因果關係，則一旦發生團員意外致死之情形時，則在旅行社內任職之員工，舉凡招募團員者、辦理簽證者、安排食宿者等等涉及旅遊事務者，皆係促成該致死團員從事旅遊活動之助力，豈非均成為加害人，而應負損害賠償責任？而將此因果關係無限擴大之結果，則人人自危，社會運作秩序將致崩塌。
（五）原告固舉最高法院六十七年台上字第二一一一號判例，並主張被告旭昇公司斷無不知庚○○無領隊執照，竟恣由其帶團出國云云，惟查：
１、由最高法院六十七年台上字第二一一一號判例意旨，適足證明原告若欲主張旭昇公司需負賠償責任者，應就（１）旭昇公司明知庚○○無領隊資格，（２）旭昇公司同意或明知無領隊資格之庚○○帶團出國等事項為舉證。
２、旭昇公司固然知悉庚○○無領隊資格，然庚○○於旭昇公司之職務本即為業務員，負責招攬業務，且旭昇公司始終嚴禁被告庚○○擔任旭昇公司所推出旅遊團之領隊，故從未有類此不幸事件之發生。
３、庚○○係於請假期間幫世邦公司帶團出國，旭昇公司根本毫不知情，遑論同意庚○○帶團之舉？原告迄今均未就旭昇公司知悉庚○○幫世邦公司帶團出國一事舉證以實其說，僅不斷地無端揣測、推知，依證據法則，自不能有利於原告主張之認定，從而揆諸前揭判例意旨，旭昇公司自無需負損害賠償。
４、最高法院六十七年台上字二一一一號判例，起訴主張乃：「訴外人溫森霖將所有破舊之小客車一輛交付上訴人抵償所欠上訴人債務，上訴人竟將之交由其無駕駛執照之子即第一審共同被告張錦洲駕駛，……。」，顯見前開判例之上訴人對於系爭車輛係處於有管理力、且能斟酌是否要將車輛借予無駕照之人之狀態，乃明知不應由無駕照之人開車，竟許其駕駛車輛，終致肇事之行為，令其負賠償責任。參之本件情形，旭昇公司亦應在對於系爭發生事故之旅遊團有管理或決定能力，且能斟酌是否准許由庚○○帶團出國之狀態，始可對於旭昇公司「不應由庚○○帶團出國，卻准許其帶團出國」之行為，予以苛責。然查本件旅遊團不僅非屬旭昇公司所主辦或經銷，根本無從對於該旅行團為管理或決策，甚且庚○○係趁請假期間為世邦公司帶團出國，旭昇公司根本毫不知情，遑論進而准許庚○○帶團出國？顯見旭昇公司根本無「明知不應由庚○○帶團出國，卻准許其帶團」之行為，揆諸前揭判例意旨及說明，實不應苛責旭昇公司並令其負賠償責任之理。
（六）原告計算損害賠償費用，誠有下列違誤：
１、「滿二十歲為成年」，民法第十二條訂有明文，原告吳閔穎、甲○○、丙○○、乙○○所主張之扶養費用，各計算至二十二歲，於法不合，應無理由。
２、「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限」，民法第一千一百十七條定有明文，原告癸○○僅三十九歲，顯非無謀生能力，是其主張扶養費用顯無理由。退步言之，縱癸○○得主張扶養費用者，然依勞動基準法之規定，六十歲即需強制退休，從而吳國松之勞動能力應計算至六十歲為止，從而其對癸○○扶養年數僅有十四年餘（60－46＝14），此外亦需按各子女得負扶養義務時起，平均分擔扶養費用，從而原告主張亦有違誤。
３、原告所提出台灣地區簡易生命表，竟為八十八年度所公佈之資料，仍應提出事發當年度即八十九年度之資料。其次，原告戊○○、丁○○○亦應各按台灣地區男、女平均餘命表分別計算損害賠償費用，始符法制。
４、癸○○所代支出吳國松之殯喪費用，並未提出單據為證，其主張自難憑信。又原告固曾向台北市葬儀同業公會函查土葬費用，惟查原告對於吳國松是否確實採土葬儀式，尚未舉證以實其說，矧火葬費用與土葬費用價額差距甚大，事涉本件殯葬費用之計算，亦應請原告予以說明。
（七）綜上所述，本件旅遊行程係由被告庚○○私下為被告世邦旅行社招攬團員，並由庚○○擔任領隊，與被告無涉，被告並無債務不履行及侵權行為之損害賠償責任，原告請求並無理由。
三、證據：提出例示國外旅遊定型化契約書影本二份、例示旅行業代收轉付收據影本一份、合團之例示合約書影本二份、最高法院六十七年上字第二一一一號判例影本一份、世邦公司旅遊行程廣告單影本一份、吳國松參加巴達雅行程之資料影本一份、最高法院八十七年台上字第七九一號、七十二年度台上字第四四六號及七十三年度台再字第一八二號判決影本各一份、切結書影本一份為證。
參、被告世邦公司部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告世邦公司僅是提供部分旅遊業務之安排服務，並非本件旅遊活動全程之設計者；而被告庚○○也非被告世邦公司之受僱人，原告所述不實：本件係被告旭昇公司之員工即被告庚○○與被告世邦公司接洽，表示代表被告旭昇公司委託被告世邦公司代為安排本件國外旅遊活動中所須之機票、交通、食宿、行程及國外當地接待之旅行社，至於整體之旅遊活動及領隊之派遣，仍由渠等負責安排，有被告庚○○於鈞院九十年八月二十一日審理時所提及被告世邦公司九十年八月二十一日答辯二狀所附旭昇旅行社班機旅館一覽表，出團名稱為「旭昇旅遊」之團體送機清單、旭昇旅行社人員分房表可證。而證人陳禧廷於鈞院
90.08.21審理時，亦證稱，此次旅遊，是「被告旭昇旅行社有限公司辦的，我沒有聽過世邦旅行社股份有限公司這家公司，他給我們相關旅遊資料都是旭昇旅行社有限公司的名字...... 」，因此，被告世邦公司僅是受託處理部分事項，並非本次旅遊之主導單位，亦不安排領隊。
（二）本件原告依消費者保護法第七條請求無理由：
１、旅行業應非消費者保護法所適用之企業：按「從事設計、生產、製造或提供服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」，固為消費者保護法第七條第一、二、三項所規定，惟人類之活動，均免不了與安全有影響，比如運動、搭乘交通工具...... 等等，因此，並不是任何商品及服務活動，均屬消費者保護法第七條規定範圍。消費者保護法第七條所指之商品或服務，應以具有固定製程，得以大量製造，在一般客觀上，其內容本質上具有潛在之危險者而言。本件旅遊活動，並非具有固定製程，得以大量製造之商品或服務，應無消費者保護費之適用。
２、縱使認為消費者保護法適用於旅行業，本件亦無消費者保護法第七條情事，原告之請求無理由：（１）查消費者保護法第七條責任之成立要件有三，一為商品或服務有安全上之危險，二為有危險而未為警告標示，三為其危險與實際危害之發生具有因果關係。（２）本件服務之內容，其本質上並不具有潛在之危險；且浮潛活動及地點，均為馬來西亞依法核准者，因此，本件旅遊活動應無危害消費者生命、身體、健康之可能，無消費者保護法第七條第一項之適用。
（３）又本件旅遊前，被告庚○○已舉辦行前說明會，提示及分發海邊戲水及浮潛等應注意事項，於浮潛前已做安全措施之必要說明，也要求參加旅客穿救生衣及載浮潛用具，不但有經全體旅客簽認之領隊報告及導遊蔡志龍報告可證，亦經證人陳禧廷及劉柄仁分別於九十年八月二十一日及九十年九月十四日分別到庭結證屬實，則被告等已為必要之提示及防範，依消費者保護法第七條第二項及第八條第一項但書亦不負損害賠償責任。（３）原告既不能證明被告等所提供之服務，有安全上危險及未為警告標示，則其依消費者保護法第七條所為之請求即無理由。
（三）本件並無侵權行為存在，被告庚○○亦非被告世邦公司之受僱人，被告世邦公司亦不負侵權行為責任：
１、本件並無侵權行為存在，其理由如下：（１）民法第一百八十四條第二項所稱，違反保護法他人之法律，此法律必須是為保護人身安全者始可，本件庚○○及證人陳禧廷均已說明曾舉行行前說明會，縱使未舉行說明會、未簽書面旅遊契約、未有合格領隊證，係屬行政違規，而不是違反任何保護他人生命安全之法律，且這些情事與吳國松之死亡，亦無客觀上相當因果關係，因此，本件並無侵權行為存在。（２）吳國松死亡證明書固記載其死因為溺斃，但導致溺死之事由為何，是不善游泳沈沒溺斃？或其身體發生病變致無法在水中漂浮而溺斃？有待查明。查吳國松下水時，曾穿著救生衣，縱使不會游泳，亦不致溺斃。另外，吳國松自八十一年起，即有血壓不穩定、心悸等心臟病，有台北醫院函附卷可證，而依卷附新泰綜合醫院九十年八月三十日復函及附件，吳國松自八十七年七月起，因高血壓性心臟病、急性支氣管炎、急性上呼吸道感染，一直在該院治療。證人劉柄仁亦證稱，有看到吳國松在吃藥，吳國松說是吃高血壓藥，足證吳國松當時是有高血壓性心臟病及其他急性呼吸系統之疾病之身。而依吳國松於現場並未驚慌，未呼救掙扎，且海水未吸到下呼吸道及胃部，顯示吳國松係因身體發生病變，失去意志而死亡，而非行程之安排或被告庚○○之過失所致。
２、被告庚○○並非被告世邦公司之受僱人，也非被告世邦公司之使用人：查本件之旅遊，是由被告庚○○及旭昇公司所招攬，被告世邦公司僅受託代辦部分旅遊事項，而整個旅遊之主導及領隊，均是由被告庚○○及旭昇公司負責，已如前述，亦有證人陳禧廷之證言可稽。而旅遊團費是被告庚○○所收，庚○○並非將整個團費轉交被告世邦公司，僅是將委託被告世邦公司代辦部分之款項交付被告世邦公司而已，因此，被告庚○○並非被告世邦公司之受僱人，被告世邦公司對被告庚○○亦不負民法第一百八十八條後段之侵權行為責任。
（四）關於請求數額方面：縱使認為被告等應負損害賠償責任，原告請求之數額，亦無理由: （１）精神賠償部分，並無計算根據，顯然過鉅。（２）計算扶養費之標準，顯然無據，且吳國松之子女部分，扶養費計算到二十二歲，顯於法不合。（３）殯葬費五○萬元無證據，而卷附台北市治喪價目參表表亦不得作為本件台北縣喪葬費之計算根據。另原告原主張其支出之殯葬費為五○萬元，九十年十二月十日準備三狀又主張為三、五六九、六○○元，茲否認其所附單據之真正，且其主張之支出亦顯非必要。又吳國松身體有病，卻隱瞞而下水遊戲，顯然有重大過失，應自行負責。再本件旅遊出發前，被告曾為吳國松向友聯產物保險公司投保意外險，吳國松死亡後曾領有保險給付二○○萬元，原告並聲明「本案已圓滿解決，不得再作任何要求，並放棄一切追訴權利」，則原告自不得再為本件之請求，如認為得再為請求，其損害額亦應再扣減二○○萬元。
三、證據：提出班機旅館一覽表、團體送機清單、人員分房表為證。理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同點，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴請求被告旭昇公司及庚○○應就吳國松因參加「陽光沙巴五日遊」之旅遊活動致死負連帶賠償責任，雖於起訴狀送達後，復以書狀追加被告世邦公司應負連帶賠償責任，先後請求之當事人雖異，惟主張爭點均在於是否應就吳國松之死亡負責，則屬相同，兩請求之主張非無關連，其請求被告負連帶損害賠償責任之利益亦屬同一；再，原告追加之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理。原告先後請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，原告先後請求基礎事實應屬同一，且亦無礙被告被告之防禦及訴訟終結，揆諸首揭說明，應准為訴之追加，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告戊○○、丁○○○為吳國松之父母，原告己○○、甲○○、丙○○、乙○○為吳國松之子女，原告癸○○為吳國松之配偶。吳國松於八十九年九月八日參加由被告世邦公司提供旅遊服務及被告旭昇公司從事經銷之馬來西亞「陽光沙巴五日遊」之旅遊活動，並由旭昇公司之員工即被告庚○○擔任領隊隨團提供服務。詎庚○○不僅未具領隊資格，且未與旅客簽訂旅遊書面契約，未舉辦行前說明會，並旅程中未盡維護旅客安全義務，致吳國松於系爭旅遊行程第四日即八十九年九月十一日赴沙比島為浮潛活動時溺斃。為此，爰依侵權行為，以及消費者保護法第七條第三項、第一項、第八條第一項、第五十一條之法律關係，請求被告連帶給付如訴之聲明第一項、第二項之損害賠償等語。
被告庚○○則以：依馬來西亞政府出具之死亡證明書上故記載吳國松死亡之原因為「溺斃」。惟「溺斃」依其態樣可分為「乾溺斃」（dry drowning）及「濕溺斃」（wet drowning），於乾溺斃之態樣，溺斃之原因伴隨是死者已於水中失去意識，而吸入液體而造成死亡之結果，乾溺斃發生時，死者通常不會有驚慌或掙扎，且其吸入之液體不會到下呼吸道及胃部。吳國松死亡時並未發生掙扎，且依驗屍報告顯示液體僅在死者口、鼻處之上呼吸道發現，顯見其「溺斃」之態樣應屬前述之「乾溺斃」，即吳國松應係於水中先失去意識再吸入液體，且參以鈞院向新泰醫院函查結果，吳國松患有高血壓性心臟病，且為不規則服藥之病患，則其因自身疾病之因素造成在水中失去意識並進而發生溺斃之結果。又吳國松於死亡前所從事浮潛活動，其活動區域係位於當地海域安全警戒線內，水深僅至成人胸口，且吳國松戴有浮潛呼吸器具及穿著救生衣，依吾人生活經驗，庚○○顯已盡相當之注意義務維護旅客其安全，並無應注意而不注意之過失可言。再吳國松生前患有高血壓性心臟病乙節，吳國松從未告知庚○○，況依吳國松胞姐吳秀琴於九十年六月二十六日庭訊時尚稱吳國松身體非常好並沒有疾病，且原告家屬於九十年九月十四日之準備書狀中尚稱其「縱吳國松罹有高血壓，其情形亦不太嚴重」，親如吳國松之胞姐、家屬等尚不知吳國松患有高血壓性心臟病之疾病，庚○○又豈能得知？是庚○○確無違反任何注意義務。另庚○○固無領隊執照，惟欠缺領隊執照，非謂即無擔任領隊之能力，更與死亡之發生無任何因果關係存在，即該旅行團縱使為具有領隊執照之領隊隨團服務，亦無法避免吳國松發生死亡之結果，原告執此請求損害賠償，即屬無據等語，資為抗辯。
被告旭昇公司則以：系爭旅遊係由庚○○私下為世邦公司招攬團員，並由庚○○擔任領隊，與旭昇公司無涉，旭昇公司並無債務不履行之責任。又系爭旅遊之經銷者或招攬者乃庚○○，並非旭昇公司，且旅遊活動由庚○○私下為世邦公司招攬團員，並由世邦公司及該隊團員同意下由庚○○擔任領隊，與旭昇公司無涉，原告依消費者保護法或依侵權行為之法則訴請旭昇公司負連帶賠償責任，為無理由。又庚○○擔任領隊於出發前已舉辦行前說明會，並發給每位團員應行注意事項之資料，無業務上過失之處，且該旅行團至沙巴時，亦有熟悉當地環境之當地導遊蔡志龍隨行，並於團員從事水上活動時，確實講解水上活動安全要點及檢查每位團員救生衣等安全設備，於團員下水活動時，巡邏於岸上觀察每位團員之活動情形，以便狀況發生時，隨時因應救援，亦無業務上之過失，庚○○既無過失行為，自不應負賠償責任，旭昇公司亦無連帶責任可言。再者庚○○「私下招募團員參加旅遊行程」，依一般知識經驗判斷，其縱有故意或過失，頂多造成行程延誤、行程不符或金錢損失等結果，並不足以導致團員意外溺斃之結果，否則倘如原告所言招募團員之行為係與意外致死間有相當因果關係，則一旦發生團員意外致死之情形時，在旅行社內任職之員工，舉凡招募團員者、辦理簽證者、安排食宿者等等涉及旅遊事務者，皆係促成該致死團員從事旅遊活動之助力，豈非均成為加害人，而應負損害賠償責任？況系爭旅遊團不僅非屬旭昇公司所主辦或經銷，根本無從對於該旅行團為管理或決策，甚且庚○○係趁請假期間為世邦公司帶團出國，旭昇公司根本毫不知情，遑論進而准許庚○○帶團出國，顯見旭昇公司根本無「明知不應由庚○○帶團出國，卻准許其帶團」之行為，實不應苛責旭昇公司並令其負賠償責任之理。退步言，縱認旭昇公司應負賠償之責，原告吳閔穎、甲○○、丙○○、乙○○所主張之扶養費用，各計算至二十二歲，於法不合；原告癸○○僅三十九歲，顯非無謀生能力，其主張扶養費用顯無理由，縱得主張，依勞動基準法規定六十歲即需強制退休，吳國松之勞動能力應計算至六十歲為止，對癸○○扶養年數僅有十四年餘，此外亦需按各子女得負扶養義務時起，平均分擔扶養費用，其主張亦有違誤；原告戊○○、丁○○○應各按台灣地區男、女平均餘命表分別計算損害賠償費用，始符法制；原告癸○○所代支出吳國松之殯喪費用，並未提出單據為證，自難憑信等語，資為抗辯。
被告世邦公司則以：系爭旅遊係旭昇公司員工庚○○與世邦公司接洽，表示代表旭昇公司委託世邦公司代為安排系爭旅遊活動中所須之機票、交通、食宿、行程及國外當地接待之旅行社，至於整體之旅遊活動及領隊之派遣，仍由渠等負責安排，世邦公司僅是受託處理部分事項，非系爭旅遊之主導單位，亦不安排領隊。
又消費者保護法第七條責任之成立要件有三，一為商品或服務有安全上之危險，二為有危險而未為警告標示，三為其危險與實際危害之發生具有因果關係。本件旅遊活動服務之內容，本質上並不具有潛在之危險，且浮潛活動及地點，均為馬來西亞依法核准者，因此，本件旅遊活動應無危害消費者生命、身體、健康之可能，無消費者保護法第七條第一項之適用。又庚○○已舉辦行前說明會，提示及分發海邊戲水及浮潛等應注意事項，於浮潛前已做安全措施之必要說明，也要求參加旅客穿救生衣及載浮潛用具，已為必要之提示及防範，依消費者保護法第七條第二項及第八條第一項但書亦不負損害賠償責任。原告既不能證明被告所提供之服務，有安全上危險及未為警告標示，則其依消費者保護法第七條所為之請求即無理由。再者，民法第一百八十四條第二項所稱違反保護法他人之法律，此法律必須是為保護人身安全者始可，本件庚○○及證人陳禧廷均已說明曾舉行行前說明會，縱使未舉行說明會、未簽書面旅遊契約、未有合格領隊證，係屬行政違規，而不是違反任何保護他人生命安全之法律，且這些情事與吳國松之死亡，亦無客觀上相當因果關係。又吳國松死亡證明書固記載其死因為溺斃，但導致溺死之事由為何，是不善游泳沈沒溺斃，或其身體發生病變致無法在水中漂浮而溺斃？且吳國松下水時，曾穿著救生衣，縱使不會游泳，亦不致溺斃。另外，吳國松自八十一年起即有血壓不穩定、心悸等心臟病，並自八十七年七月起，因高血壓性心臟病、急性支氣管炎、急性上呼吸道感染，一直在新泰綜合醫院治療。證人劉柄仁亦證稱，有看到吳國松在吃藥，吳國松說是吃高血壓藥，足證吳國松當時是有高血壓性心臟病及其他急性呼吸系統之疾病之身，並參諸吳國松於現場並未驚慌，未呼救掙扎，且海水未吸到下呼吸道及胃部，顯示吳國松係因身體發生病變，失去意志而死亡，而非行程之安排或庚○○之過失所致。況且庚○○並非世邦公司之受僱人或使用人，世邦公司對庚○○不負民法第一百八十八條後段之侵權行為責任。退步言，縱認為世邦公司應負損害賠償責任，原告請求慰撫金部分顯然過高；請求計算扶養費之標準，尚屬無據，且吳國松之子女部分，扶養費計算到二十二歲，於法不合；請求殯葬費五○萬元部分，無證據或非屬必要；吳國松身體有病，卻隱瞞而下水遊戲，顯有重大過失，應自行負責。再本件旅遊出發前，世邦公司曾為吳國松向友聯產物保險公司投保意外險，吳國松死亡後曾領有保險給付二○○萬元，原告並聲明「本案已圓滿解決，不得再作任何要求，並放棄一切追訴權利」，則原告自不得再為本件之請求，如認為得再為請求，其損害額亦應再扣減二○○萬元等語，資為抗辯。
三、原告戊○○、丁○○○為吳國松之父母，原告己○○、甲○○、丙○○、乙○○為吳國松之子女，原告癸○○為吳國松之配偶。吳國松於八十九年九月八日參加庚○○所招攬並由其擔任領隊之「陽光沙巴五日遊」之旅遊活動赴馬來西亞旅遊，嗣旅遊行程第四日即八十九年九月十一日赴沙比島為浮潛活動之際，吳國松不幸溺斃之事實，為兩造所不爭執，並有吳國松護照、戶籍謄本、旅遊行程表、報紙剪報、沙巴警察機關報告及譯文、死亡證明書、吳秀琴戶口名簿、保險報備函、團員名冊等件為證，堪信為真實。茲兩造所爭者，乃原告主張被告就吳國松之死亡依消費者保護法及民法侵權行為之規定應負連帶賠償責任，是否有理？
四、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險（所謂「安全上或衛生上之危險」依消費者保護法施行細則第五條之規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。）；企業經營者違反前揭規定，致生損害於消費或第三人時，應負連帶賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、消費者保護法第七條第一項、第三項前段固定有明文。惟依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，原告主張被告應依民法第一百八十四條第一項前段、消費者保護法第七條第一項、第三項前段之規定負賠償責任，就被告因故意或過失不法侵害被告之權利及被告未確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，致生損害於消費者之事實，自負有舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七判例可資參照）。
五、查原告主張吳國松於系爭旅遊行程第四日即八十九年九月十一日赴沙比島為浮潛活動時溺斃之事實，固據提出旅遊行程表、報紙剪報、沙巴警察機關報告及譯文、死亡證明書為證。然查，觀之原告所提上開證據資料，至多僅能證明吳國松是溺斃，尚不能證明吳國松之死亡係因被告故意或過失行為所致，或因被告未確保其提供之服務無安全或衛生上之危險所致。次查，被告辯稱系爭旅行團出發前有舉辦行前說明會，有發給每位團員應行注意事項資料（內容包含海邊戲水及浮潛等應注意事項），而至沙巴時，有熟悉當地情形之當地導遊蔡志龍隨行，且於團員從事水上或浮潛活動前已做安全措施之必要說明，亦要求參加團員穿救生衣及載浮潛用具，吳國松亦有戴浮潛用具及穿救生衣，並其活動之區域係位於當地海域安全警戒線內之事實，業據提出經旅行團團員聯名簽署之蔡志龍函、經旅行團團員聯名簽署之庚○○報告書、照片、驗屍報告、團員名冊、陽光沙巴五日遊資料（包括班機旅館一覽表、行程表、旅客注意事項）為證。觀之上開發給團員應行注意事項資料上載：「...... 七、海邊戲水，請勿超過安全警戒線。......
十四、參加浮潛時，請務必穿救生衣，接受浮潛老師之講解，並於岸邊練習使用呼吸面具方得下水，並不可超越安全區域活動。......。」，及經履行團團員聯名簽署之蔡志龍函載：「...... 大約十點左右抵達沙比島，一切該說的，該介紹，該注意，該警惕的與所有的安全措施都安排好之後，客人陸陸續續下水，浮潛的浮潛，玩水上活動的玩水上活動。約十一時三十分左右，發現有位客人（指吳國松）靜止不動的浮在水面上，引起眾人的疑心，幾位島上的工作人員與導遊即刻上前察看而知道不妙，立即將客人拉上岸邊作急救，但已反魂乏數。導遊即請船家將死者拖回ＳＴＡＲ的碼頭，幾分鐘後，救護車與醫生到了，經醫生證明已經死亡......。」，及經旅行團團員聯名簽署之庚○○報告書載：「......再乘船至沙比島做水上活動，導遊在活動前一再叮嚀下水要穿救生衣後，且參加水上活動者須簽下同意書，之後各自活動，約定早上十點三十分許，本人與吳國松及另一位友人同時在岸邊浮潛、觀魚，本人因疲倦先行上岸，續幫團員到處拍照，不幸於十一時三十分，聽到遊客在叫有人溺水，當地導遊趕忙將溺水者從安全圈的範圍內救上岸，當時吳國松身上還穿著救生衣及蛙鏡，經多人急救無效......。」，又證人即團員之一陳禧廷到庭證稱：「有舉辦行前說明會」、「有發給團員安全注意事項表」、「那邊帶團的人，有說明要注意安全措施，我們下水前有穿救生衣，要下水前有跟我們講安全的措施。」等語（見本院九十年八月二十一日言詞辯論筆錄）；證人即團員之一劉炳仁到庭證稱：「行前說明會是到我們公司來說明的」、「旅行社有讓我們穿救生衣戴浮潛用具。」、「浮潛自由活動時，當地導遊有告訴我們不要超過警戒線。」等語（見本院九十年九月十四日言詞辯論筆錄）。足見被告上開所辯，尚非無據，應可採信。又被告辯稱吳國松生前患有為被告所不知情之高血壓性心臟病及其他急性呼吸系統之疾病，且吳國松於事發時身著救生衣及戴著浮潛用具，未呼救掙扎，海水未吸到下呼吸道及胃部，可見吳國松係因身體突發病變失去意識進而溺斃乙節，有驗屍報告在卷可參，復經本院向行政院衛生署台北醫院及新泰綜合醫院調閱吳國松病歷資料顯示，吳國松自八十一年起即有因血壓不穩定或偶發性心悸之疾病在行政院衛生署台北醫院門診治療過，並自八十七年七月起，因高血壓性心臟病、急性支氣管炎等疾病在新泰綜合醫院治療且不規則服藥等情，有該二家醫院函及所檢附病歷資料在卷可稽。被告上開所辯，亦非無憑。再者，參諸吳國松年僅四十幾歲，正值壯年，外觀上無從窺見其患有高血壓性心臟病等疾病，原告亦無法證明被告庚○○於事發前知悉或能預見吳國松患有該等症狀及不規則服藥等情事，是倘吳國松於浮潛時係因上開症狀突發病變失去意識進而發生溺斃，亦非被告庚○○所能預見或能防止而不防止者。準此，參諸被告庚○○於系爭旅行團出發前有舉辦行前說明會，有發給團員應行注意事項資料（內容包含海邊戲水及浮潛等應注意事項），而至沙巴時，有請熟悉當地情形之當地導遊蔡志龍隨行，且系爭浮潛活動及地點，均為馬來西亞依法核准者，並於團員從事水上或浮潛活動前已做安全措施之必要說明，亦要求參加團員穿救生衣及載浮潛用具，其活動之區域係位於當地海域安全警戒線內，而於發現吳國松溺水時立刻搶救等情，實難謂被告於提供系爭浮潛活動服務時未具通常可合理期待之安全性或未符合當時專業水準而有「安全或衛生上之危險」，或吳國松之死亡係因被告未確保其提供之服務無安全或衛生上之危險所致，或吳國松之死亡係因被告庚○○於旅程中未盡維護旅客安全義務所致。另民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權利或禁止侵害他人權利之法律。換言之，違反保護他人之法律而構成侵權行為損害賠償，必須具備二個要件，一為被害人需屬於法律所欲保護之人之範圍，一為請求賠償之損害，其發生需係法律所欲防止者。
原告主張被告庚○○未領有合格領隊證或未與旅客簽書面旅遊契約云云，即令屬實，充其量僅其是否違反行政管理之規定，與致人於死損害，並無關連，難謂彼此有相當因果關係，或謂係違反保護他人之法律，原告執此而謂被告應負損害賠償責任云云，亦非可採。綜上所述，由原告所提之上開證據並無法證明吳國松之死亡係因被告庚○○之故意或過失不法侵害行為所致，亦無法證明係因被告未確保其提供之服務無安全或衛生上之危險所致。此外，原告復未舉他證以實其說。
則原告對被告因故意或過失不法侵害原告之權利及被告未確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，致生損害於原告之事實，既未舉證，其請求被告連帶賠償其損害，即屬無據。
六、從而，原告依民法侵權行為之法則及消費者保護法第七條第三項、第一項、第八條第一項、第五十一條之法律關係，請求被告世邦公司與旭昇公司連帶給付原告戊○○一百二十八萬一千八百八十二元、原告丁○○○一百四十二萬二千八百七十六元、原告己○○一百二十三萬四千六百九十八元、原告甲○○一百三十三萬八千五百八十六元、原告丙○○一百四十八萬一千九百十六元、原告乙○○一百七十三萬二千六百三十六元、原告癸○○三百八十三萬九千一百零八元，及均自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。前項被告世邦公司與旭昇公司在連帶給付原告等金額之二分之一範圍內，被告庚○○應與之負連帶責任，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述必要，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
民事第二庭法 官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日~B法院書記官 柯月英