臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度仲訴字第一八號
原 告 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 乙○○訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師陳鵬光律師被 告 中華工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李家慶律師
任雅侖律師右當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：
主 文中華民國仲裁協會九十年仲聲愛字第一四二號之仲裁判斷應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：中華民國仲裁協會九十年仲聲愛字第一四二號仲裁判斷應予撤銷。
貳、陳述：被告為第二高速公路後續計畫第Ｃ３０２Ａ標第三、四號及第九、十號高架橋工程，以及基隆汐止段第 C303Z 標五 - 八號高架橋七堵收費站、地磅站及二、三號隧道接續工程（下稱系爭工程），以合約單價分析表關於水泥、鋼筋等材料漏編列百分之十五之包商利潤、保險及管理費項目（下稱系爭爭議）為由，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提起九十年度仲聲愛字第一四二號仲裁（下稱系爭仲裁），惟該爭議事項依合約規定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解決，被告亦未踐行仲裁前置程序，此外，尚有仲裁庭未合法組成等問題，原告於仲裁程序中一再抗辯，惟仲裁庭仍判命原告應給付被告多達五千七百餘萬元，原告於九十一年八月二十三日收受九十年仲聲愛字第一四二號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書），茲因認系爭仲裁判斷依法應予撤銷，爰於法定期間內依法提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，理由說明如下：
一、系爭仲裁事件，雙方已約定爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並同時推選主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決該爭議，仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人而組成不合法之仲裁庭，該未合法組成之仲裁庭，逕為仲裁判斷，依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款及第四十條第一項第二款、第四款等規定，原告得提起撤銷仲裁判斷之訴：
（一）系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款規定所指仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之問題，原告得提起撤銷仲裁判斷訴訟。
１、依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款本文規定可知，倘仲裁判斷有與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴。基於契約自由原則、私法自治原則，當事人本可以合意以仲裁方式解決紛爭，可自由決定以仲裁解決事項之範圍，當事人之授權範圍即係仲裁人得作成仲裁判斷之基礎，若仲裁人就當事人約定仲裁事項以外之爭議或逾越仲裁協議之範圍作成仲裁判斷，其判斷即與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，構成得撤銷仲裁判斷之事由。
２、按原告與被告於系爭工程合約修正一般規範第５‧２６（１１）已規定如下：「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」。查系爭仲裁事件，原告未選任仲裁人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，依上開規定，即視為雙方不同意仲裁，因此，被告提付仲裁之爭議事項已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項，甚為明確，原告自得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
（二）系爭仲裁判斷違反仲裁法第四十條第一項第二款規定，原告得提起撤銷仲裁判斷訴訟：
１、按有下列各款情形之一者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴：二、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結前已失效者。四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。
２、依前所示，因原告未在兩個月內選任仲裁人亦未共同推選主任仲裁人，即視為雙方不同意仲裁，是就該爭議事項，雙方並無仲裁協議存在，系爭仲裁庭逕為仲裁判斷，原告得依仲裁法第四十條第一項第二款提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
（三）系爭仲裁判斷違反仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告得提起撤銷仲裁判斷訴訟：
１、按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第四款有明文規定。
２、亦如前所示，本件之情形應視為雙方不同意仲裁，是仲裁協會自無權代原告選定仲裁人以及為雙方選定主任仲裁人。詎仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人，此一仲裁庭之組成顯有違兩造上開合約約定。
３、又雙方既係約定未於提出仲裁聲請之日起二個月內推選出仲裁人、主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，足見雙方已合意排除仲裁法第十一條第一項、第十二條第一項關於選任仲裁人規定之適用，仲裁協會自無權逕為原告選定仲裁人並為兩造選定主任仲裁人，故仲裁庭之組成顯亦有違法律規定。
４、綜上，原告有權依前開仲裁法第四十條第一項第四款規定提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
二、本件被告未遵守系爭合約修正一般規範第５‧２６（１）、５‧２６（７）、第５‧２６（８）及５‧２６（１０）之規定仲裁前置程序即提付仲裁，其仲裁聲請自非合法，仲裁人逕為仲裁判斷，原告得依仲裁法第三十八條第一款規定及第四十條第一項第一款、第二款、第四款等規定提起撤銷仲裁判斷之訴。依上開規定可知，爭議事件縱屬兩造合意得仲裁之事項，被告仍須完成仲裁前置程序後始得提起仲裁。
（一）查本件爭執被告並未舉證證明其遵守前開合約約定之仲裁前置程序，茲例舉說明如下：
１、原告八十八年四月十五日國工局八八工字第０八五五六號函，被告根本非於八十八年四月二十二日收到，因由被告主張其於八十八年四月二十二日收到該函文之證據觀之，該證據係中華工程股份有限公司「永隆工務所」之收文簽辦單，而非被告公司之收文簽辦單，是被告以其永隆工務所之收文日期當作自己公司之收文日期，顯有違誤。
２、由原告前揭函文上有被告公司人員之會簽日期為四月十九日，可知被告至少於八十八年四月十九日前即已收受該函文。另被告更已於本院九十二年五月十九日審理期日中，當庭自認至遲於八十八年四月十九日即已收到原告前接函文。
３、即使以八十八年四月十九日為被告收受日期，依前揭修正一般規範第５‧２６（１１）規定，被告應於八十八年五月三日前向原告請求仲裁，惟被告請求仲裁之函，原告係於八十八年五月五日始行收受，是已超過十四天，顯已違規定，被告不得提起系爭仲裁事件。
（二）且被告主張其於八十七年十二月二十九日即函請原告工程司辦理雙方磋商事宜，針對被告上開函文，原告工程司於八十八年一月八日即以國工一（八八）技字第０００一號函作成書面決定在案，惟被告遲至八十八年四月八日始以 (八八)中工營字第000000-00號函向原告提出申訴，請求覆決，顯已違前開修正一般規範第5.26（7）規定，依同規範第5.2 6(10)規定，被告不得提起系爭仲裁事件。
（三）又工程司於八十八年十月五日為書面決定，惟被告遲至八十八年十月廿七日始向原告提出申訴，請求覆決，顯已違前開修正一般規範第５‧２６（７）規定。況系爭仲裁事件，工程司於八十八年三月二十六日即已作成書決面定，函覆不同意聲請人請求，惟被告並未於接到該書面決定之次日起十四日內向原告申訴，請求覆決，顯有違前開修正一般規定，被告不得提起系爭仲裁事件。
（四）被告未遵守仲裁前置程序，已如前述，是仲裁人逕為仲裁判斷，符合前揭仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款等規定之情形，原告自得訴請撤銷系爭仲裁判斷：
１、系爭爭議縱屬兩造合意得仲裁之事項，惟雙方尚約定須完成仲裁前置程序後，方屬雙方仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項。系爭爭執，被告既未遵守完成仲裁前置程序，其提付仲裁之聲請事項自非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項。詎仲裁人就非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，逕為仲裁判斷，屬逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關。
２、關於承包商未依約履踐仲裁前置程序時，即不得就該等爭議事項提出仲裁聲請，倘承包商就該等爭議事項提付仲裁時，仲裁庭應直接從程序上予以駁回，否則仲裁庭若從實體上予以判斷時，該仲裁判斷即構成對非屬仲裁契約標的之爭議為仲裁之違法，應予撤銷。
（五）亦依前開說明，本件被告並未完成仲裁前置程序，其提付之聲請事項非屬兩造仲裁協議範圍所約定得提付仲裁之爭議事項，是就該爭議事項雙方並未訂有仲裁協議，被告逕將該爭議提付仲裁，仲裁人並為仲裁判斷，亦屬仲裁協議不成立等情形，原告得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
（六）關於被告未遵守仲裁前置程序之約定，被告自不得提起仲裁聲請，已詳如前開說明，仲裁人未於仲裁程序進行時駁回被告之仲裁聲請，反而判斷原告應給付被告五千七百三十二萬六千四百九十八元，自屬仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，是依前開仲裁法第四十條第一項第四款規定，原告有權提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。
三、對被告被告抗辯後之陳述：
（一）仲裁協議在內容上包括不向法院提起訴訟之合意，是仲裁協議既有限制人民訴訟權之效果，有關仲裁法第四條之解釋及仲裁協議存否之認定，自應審慎為之，此乃合憲性解釋之當然結果，應先敘明。
（二）關於被告主張系爭仲裁兩造間訂有仲裁協議，且仲裁協議已成立生效，故被告得依合約規定提出系爭仲裁等語，並無理由，謹說明如下：
１、仲裁制度係基於私法自治及契約自由原則而設立之紛爭自主解決制度，當
事人是否採用仲裁作為解決爭議之方式，必須完全依據及尊重雙方當事人之合意，斷非任一造當事人得以其本位立場決定。又仲裁人所為之判斷，依仲裁法第三十七條第一項、第二項規定，與確定判決有同一效力，經法院裁定後並得為執行名義，故仲裁人之推選及其選定方法，關係當事人權益甚大，依前揭原則，當事人就仲裁人之選定應有自主權，雙方可以具體約定仲裁人之選定方法，以決定其是否同意仲裁。
２、被告雖辯稱系爭合約修正一般規範第５‧２６（１）至５‧２６（９）規
定即為兩造間書面仲裁合意規定云云，惟查兩造合約修正一般規範第５‧２６節「爭執」規定，除被告所引用之前揭規定外，尚有第５‧２６（１１）至５‧２６（１４）之規定，其中第５‧２６（１１）已明確約定如任一方於他方提起仲裁後二個月內不推選仲裁人、主任仲裁人，即視為雙方不同意仲裁，是對於系爭仲裁事件，本於私法自治原則及選定仲裁人自主權之原則，任一方於他方提起仲裁後，均得以是否推選仲裁人之方式決定同意仲裁與否，如一方以不推選仲裁人方式，不同意仲裁，他方依上開合約規定，得逕行起訴，以解決爭議事件，方符仲裁契約之本旨及仲裁制度之法理。
（三）關於被告主張對系爭合約修正一般規範第5.26(11)規定應為目的性限縮解釋，即僅有在雙方均未能於二個月期限內推選其各方之仲裁人，且雙方又均未共推主任仲裁人時，始有該條之適用，且上開規定之兩造不能，不包括任一方得拒絕或不願意選任仲裁人或主任仲裁人等語，更屬無據：
１、查原告是否選擇以仲裁程序解決爭議，本有充分之自主權，基於任意仲裁
原則，原告依雙方之約定本即可以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人之方式，不同意仲裁而回歸訴訟方式解決爭議。
２、惟由上開一般規範第5.26(11)規定可知，只要一方不推選其仲裁人，或雙
方未共推主任仲裁人，即視為雙方不同意仲裁，被告上開解釋，顯有違合約規定，並不可採。
３、按仲裁制度乃係基於雙方當事人之合意，由雙方選定之仲裁人判斷以解決
紛爭，原則上雙方當事人均應受仲裁判斷之拘束，因此，仲裁制度建立在當事人高度之自主及當事人可自主選定仲裁人之基礎上。基上說明，當事人得任意約定以不選任仲裁人、不共同推選主任仲裁人之方式，不同意仲裁而回歸訴訟方式解決爭議，因此，上開修正一般規範第5.26(11)所謂不能之規定，自係包括拒絕或不願意選任仲裁人或主任仲裁人之情形。
（四）關於被告依「利於有效性」、「不利條款草擬人原則」、「排除嚴格解釋原則」等之解釋原則，主張縱認本件仲裁條款有任何不明確之處，依上開原則，應對原告作不利之解釋，以利仲裁之發展乙節：
１、按現代國家採取法治國原則，不僅獨佔司法權，亦禁止人民私力救濟，故
對於紛爭之發生，國家負有設置訴訟制度俾解決人民間糾紛之文化任務及憲法上義務。其後，國家雖酌情設置仲裁制度，惟仲裁制度始終係為人民之利益而存在，殊不得為仲裁而仲裁，故在任意仲裁之原則下，若人民無仲裁之合意，自不容恣意曲解契約約款而罔顧人民之意願，剝奪其循訴訟解決紛爭之基本權利，強制其循仲裁解決糾紛。
２、如前所述，我國仲裁法之制定，強調當事人意思自主原則，係以任意仲裁
為規範之對象。故雙方當事人約定以何種方式決定是否同意提付仲裁，以及限定提付仲裁之爭議範圍等，均應充分尊重任一方當事人之意願。再者，縱使對仲裁制度之推廣抱持積極的立場，或所謂「利於有效性原則」、「不利條款草擬人原則」、「排除嚴格解釋原則」等解釋原則，仲裁庭亦不得且不能在雙方已有明白約定之情況下，企圖透過上開解釋原則或類推適用仲裁法之規定，而違反當事人是否願意採用仲裁作為解決爭議方法之真意。
３、由系爭合約修正一般規範第5.26(11)條可知，雙方既有視為不同意仲裁之
約定，不論此約定應如何評價，被告均無從透過前揭解釋原則，違反當事人之真意而為雙方同意仲裁之認定。
（五）被告又主張若原告不選定仲裁人可使仲裁協議失效，顯非修正一般規範第
5.26（1）至第5.26(9)規定仲裁前置程序之真意，且令其蒙受踐行仲裁前置程序之時間浪費等不利益云云。惟仲裁前置程序乃係當事人自主解決紛爭之機制，藉此具有維持兩造間和諧，以及避免貿然仲裁乃至訴訟致浪費時間、勞力及費用等種種效用，但仲裁前置程序終究屬獨立於仲裁制度以外之紛爭解決制度，兩造將爭議事項提付仲裁前固應依約履踐之，惟踐行該等程序後卻不必然導致將仲裁之結果，顯見仲裁前置程序與仲裁解決紛爭制度，二者並無不可分割之關係，自不得依仲裁前置程序自推論兩造間始終一概存在仲裁協議，亦不得謂踐行仲裁前置程序乃屬不利益，況且，被告更根本未依約踐行仲裁前置程序。
（六）關於被告主張本合約特訂條款修正一般規範第５‧２６（１１）後段規定，並非對兩造間之仲裁合意附加任何停止條件或解除條件，以及被告以不正當行為促使條件成就乙節：
１、依前開說明可知，當事人得不選擇以仲裁程序作為解決爭議之方式，原告
既不同意仲裁，應認雙方當事人間已無仲裁協議。再雙方既已合意排除仲裁法第十一條第一項、第十二條第一項規定之適用，原告得以不推選仲裁人、主任仲裁人方式不同意仲裁，則被告依上開條文規定催告原告選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，顯於法無據。
２、另由民法第三百八十四條規定可知，民法明文肯認得以債務人之意思為契約之停止條件，並無法律行為無效可言，故被告前開主張不可採。
３、查當事人既透過條件約款之安排而將法律行為之效力繫於一方之任意意思，則無論該方之意思如何，均無所謂以不正當行為使條件成就或不成就可言。況且，本件中原告不選定仲裁人及兩造未選定主任仲裁人而循訴訟制度解決兩造間爭議事項，對於兩造均無所謂因條件成就而受利益或不利益可言，猶難謂不同意仲裁係與相當於以不正當行為使條件成就。
（七）關於被告主張兩造合約乃係定型化契約，系爭合約特訂條款修正一般規範
5.26(11)後段規定應為無效乙節： １、本件原告係因興建系爭工程而發包本工程，系爭工程合約等相關資料均係
針對本件工程而製作，而被告同為具有專業技術、知識、人力及一定規模之國營事業，二者經濟上地位相當；尤其被告於投標前，即可洽購與本工程有關之相關資料，瞭解得標後之權利義務關係，以決定是否投標，且於投標過程中被告亦有機會提出問題，與原告商議契約條款，故系爭二工程合約絕非定型化契約。
２、我國仲裁法強調當事人意思自主原則，係以任意仲裁為規範對象，基於任
意仲裁原則，以及國民享有訴訟權之基本權，當事人自可約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利，此種約定係當事人行使其程序選擇權之一種行使形態，非屬民法第二百四十七條之一定型化契約規定適用之範疇。
（八）關於被告主張修正一般規範第５‧２６（１１）後段規定有背於公共秩序，依民法第七十二條規定應為無效乙節。被告前開主張，無非係以其假設被告提起訴訟，原告或有可能依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序，命被告提付仲裁，並於被告提付仲裁時，依前揭規定規定不同意仲裁，而使被告無救濟途徑云云為由，惟依本合約一般規範第５‧２６（１３）規定及５‧２６（１１）後段規定可知，被告依約本即可選擇以仲裁程序或訴訟程序解決爭議，若被告決定不選擇仲裁程序，而選擇以訴訟程序解決爭議，亦係依上開修正一般規範規定提起，在此情況下，原告如何能依被告上開所稱以系爭合約定有仲裁條款為由，聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被告提付仲裁？被告執此辯稱其將無救濟途徑，主張一般規範第５‧２６（１１）後段規定有背公共秩序，應為無效云云，自不可採。
（九）關於系爭仲裁判斷認定修正一般規範第５‧２６（１１）後段有關仲裁人選任方式及期間之約定，非屬仲裁協議之必要部分，上開規定因牴觸同規範必要部分之規定而無效乙節。如上開原則所示，當事人就仲裁標的範圍、仲裁人選任方式、仲裁程序及仲裁地等，均有自主決定權，得於仲裁協議中具體約定。再觀仲裁法第一條、第五條第二項規定、第九條規定、第十九條規定、第二十條規定自明。因此，系爭仲裁判斷認定修正一般規範５‧２６（１１），非屬仲裁協議之必要部分，顯有違誤。
（十）被告所舉出之本院判決及仲裁判斷中，有認為違反仲裁前置程序之約定不屬仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議云云，顯與最高法院九十二年度台上字第六七一號民事判決之意旨不合，自不可採。且被告前舉之本院判決或仲裁判斷，其案情與本件並不相同。況前舉各判決係認定被告已踐行仲裁前置程序，亦與本件中被告未履踐修正一般規範第
5.26(1)至第5.26(9)所規定仲裁前置程序之情形明顯有異。
參、證據：提出合約特訂條款修正一般規範第5.26規定影本乙份、仲裁聲請書影本乙份、系爭仲裁第二次詢問會筆錄節本影本乙份、理律法律事務所九０－三七八七號函影本乙份、九十年九０－四０一０號函影本各乙份、交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處國工一（八八）工字第五六九二號函影本乙份、交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處八十八年國工一（八八）技字第一五六三號函影本乙份、交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處國工一（八八）技字第０００一號函影本乙份、中華工程股份有限公司（八八）中工營字第000000-000號函影本乙份、中華工程股份有限公司（八八）中工營字第000000－00號函影本乙份、仲裁人選定同意書影本二份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：請求駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、系爭仲裁判斷有無因違反兩造間修正一般規範第5.26(11)「視為雙方不同意仲裁」之規定，而符合仲裁法第一項第一款、第三十八條第一款得撤銷仲裁判斷之事由？
（一）首查，兩造合約修正一般規範第5.26「爭執」規定是凡因本件工程合約或施工所生之一切爭議，自均屬兩造合意得仲裁之事項。按本件雙方合約修正一般規範第5.26條之所以規定以「仲裁」作為解決工程爭議之途徑，實係因仲裁制度得以經濟、專業及迅速解決兩造爭議，是除雙方合約有明文限制仲裁之範圍外，凡因合約所生之任何爭議，原則上均應屬得仲裁之範圍。查本件被告係因雙方合約中有關鋼筋及水泥等材料漏列百分之十五之管理費，導致被告承攬原告工程支出額外之成本與費用，故而提起仲裁請求原告增加給付工程款，自屬兩造仲裁合意之範圍。
（二）至原告主張，依合約修正一般規範第5.26(11)之規定，因原告未選定仲裁人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，應視為雙方不同意仲裁，故被告提付仲裁之爭議事項，即非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項，仲裁庭因此作成仲裁判斷，屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關云云，惟此項主張並無任何依據，且顯然曲解雙方仲裁協議之規定，茲說明如下：
１、首按合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定，其可能之意旨為避免兩造因客觀上之原因事實致不能於仲裁提起二個月內組成仲裁庭，而欲尋求救濟之一方卻又因雙方仲裁協議之存在，而遭遇仲裁法第四條妨訴抗辯規定之問題，致無法以民事訴訟之途徑獲得救濟，而致延宕救濟程序之進行，故系爭合約乃特別約定視為雙方不同意仲裁之情形，使任一方得逕行起訴，以符合雙方訂定以「仲裁」迅速解決爭議之宗旨。
２、又仲裁條款之解釋除依民法第九十八條之規定外，尤應從仲裁條款訂立之目的，作目的性之解釋。即兩造合約修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)既已約定就合約之爭議，應以仲裁程序解決之，並訂定甚為繁複之仲裁前置程序，是可知兩造間確有以仲裁解決之書面合意，故合約修正一般規範第5.26(11)規定之真意，應是「雙方」均未能或均不願於二個月期限內推選其各方之仲裁人，且「雙方」又均未共推主任仲裁人時，為促使雙方當事人儘速進行仲裁，遂約定如未能於該期限內選定仲裁人，則擬制視為「雙方」不同意仲裁。至一方當事人若已積極選定仲裁人，並促請他方選定仲裁人及共推主任仲裁人之情形，即應無上開條文之適用。又自仲裁條款訂定之目的而言，雙方在已踐行之仲裁前置程序後，一方既已可依約聲請仲裁，則斷無因另一方拒絕選定仲裁人，即反可使仲裁條款失效，否則豈非與兩造間訂定仲裁條款之目的相違背。
３、從而，合約修正一般規範第5.26(11)條後段規定應係指雙方因客觀之原因事實不能組成仲裁庭之意，並不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形在內。
４、另仲裁制度係基於私法自治及契約自由原則而設立之私法紛爭自主解決制度。因此，於當事人間依仲裁法第一條第一項成立仲裁協議後，雙方即應尊重該仲裁之合意，斷無得由任一造當事人事後以其本位立場單方任意否認原仲裁合意之理。查本件兩造間既已於合約一般條款第5.26節訂有書面之仲裁合意，則依「契約應嚴格遵守」之法理，原告即不得於事後再任意否認或推翻該仲裁之合意。
５、惟查，有關國民享有訴訟權及「任意仲裁」原則，係指當事人得決定是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利，俾確保其程序利益及選擇程序之意願，惟此應不包括當事人於成立書面仲裁協議後仍得主張「任意仲裁」而推翻原仲裁合意，否則豈不與兩造原欲以仲裁程序解決爭議之本意相違背。
６、至有關原告主張當事人自可約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利云云，實則，本件原告迄今亦尚未主張其此項保留究係在主張仲裁條款自始即未成立，抑或係在主張仲裁條款未生效，甚或係在事後失效。尤其本件兩造合約修正一般規範第5.26(11)前段已規定兩造均有協力組成仲裁庭以解決紛爭之義務，自非原告所稱依本件系爭合約規定，當事人得以拒絕組成仲裁庭之方式保留選擇權。
二、系爭合約修正一般規範第5.26條規定即為兩造間書面仲裁合意之規定，且仲裁協議業已成立生效，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第二款之仲裁協議不成立、無效之撤銷判斷事由存在：
(一) 按兩造合約修正一般規範第５‧２６節已規定：如發生有關合約或由合約
而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁，另兩造合約修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)更就合約之爭議約明，應以仲裁程序解決之，甚至訂定甚為繁複之仲裁前置程序，得認兩造間已成立仲裁協議。至兩造合約修正一般規範第5.26(11)條如前述，已明確約定於「兩造」均「不能」於二個月期限內推選其各方之仲裁人及推出主任仲裁人時，始「擬制」視為「雙方」不同意仲裁。
(二) 依仲裁法體系解釋、探求當事人真意、仲裁條款之「利於有效性」解釋原
則及定型化契約「不利條款草擬人原則」等之解釋原則，合約修正一般規範第5.26(11)條應僅為有關選任主任仲裁人之期間之規定，而與仲裁協議之成立或生效無關，詳言之：
１、在體系上「仲裁協議」與「仲裁庭之組織」本應分別觀之不容相混；又當事人雖非不得於仲裁協議中約定仲裁人之選任方法或選任之期間，惟該選任之方法或期間要不能影響或改變仲裁協議之要素，即當事人間已有效成立之仲裁合意。茲本件兩造間既已有以仲裁方式解決系爭合約糾紛之合意，則無論合約修正一般規範第5.26(11)條有關仲裁人選任方式及期間之約定是否踐行，均應不影響於兩造間之仲裁合意，方符仲裁法之立法體系。
２、此外，依國際仲裁之理論，就有關仲裁條款之解釋，亦應採取「利於有效性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則包括所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」，前者係指仲裁條款如有不明確或曖昧含糊時，在其解釋上應對草擬此條款之一方作不利解釋；後者係指仲裁條款無從作嚴格之解釋，否則將妨礙仲裁的發展，故對於仲裁條款之解釋應朝仲裁有效成立之方向進行。依前揭原則，系爭合約乃係定型化約款，而定型化契約條款文義不明時，實亦應為不利於條款草擬人之解釋。是縱認本件仲裁條款有任何不明確之處，惟依前述解釋之原則，亦應對草擬此條款之原告作不利之解釋，且應排除嚴格之解釋，以利仲裁之發展。
(三) 合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定並非對兩造間之仲裁合意附加任何停止條件或解除條件，故本件兩造間之仲裁協議確已生效：
１、查本件兩造間確已成立有書面之仲裁協議，已如前述。又兩造間合約修正一般規範第5.26節事實上亦並未對該仲裁協議附有任何之特別生效要件，故本件兩造間之仲裁協議亦已生效。
２、原告或主張修正一般規範第5.26(11)條後段有關於二個月內推選仲裁人及主任仲裁人之規定，其性質上屬與民法第九十九條所稱之停止條件，亦即於該停止條件成就時，原告始負有應與被告進行仲裁程序之義務，若原告不同意選定仲裁人或主任仲裁人時，則該附停止條件之仲裁協議即不發生效力云云。惟若將合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定，解釋為停止條件，茲因該停止條件之成就與否將完全繫於任一方之意思，則該條件屬於學說上所稱之隨意條件。
３、關於隨意條件，依學說及實務之見解，其並無作為停止條件之條件能力。按隨意條件之附加，乃使法律行為在某些情形，處於欠缺確定的法效意思之狀態，而確定的法效意思原則上卻為法律行為成立所必須；蓋可能、確定、合法為法律行為之標的必備要件，而債務人之法效意思不確定，勢必涉及標的之有無或範圍的不確定。因此，學者認為隨意條件，並無作為停止條件之條件能力；若以隨意條件作為法律行為之停止條件時，該法律行為無效。是本件若原告主張兩造間之仲裁協議附有原告同意選定仲裁人或主任仲裁人之隨意條件，則依前開說明，該條件將產生仲裁協議無效之效果，此顯非原告之真意。
（四）合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定亦非兩造間仲裁合意之解除條件，兩造間仲裁協議亦未嗣後失效：
１、原告或亦主張合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定，其性質上乃屬民法第九十九條所稱之解除條件，則於雙方二個月內無法選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，該解除條件即為成就，從而仲裁條款失其效力。實則，由前揭規範文義及訂立仲裁協議之目的觀之，難認定在被告已聲請仲裁、選定仲裁人，並促請原告選定仲裁人及共推主任仲裁人後，原告仍得以拒絕選任主任仲裁人之方式，任意使仲裁協議無效。
２、按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第一百零一條第二項定有明文。所謂不正當行為，學說上認為應依誠信原則加以考慮當事人對條件之成就或不成就，施以影響的動機及目的，並參酌具體情況認定之；又該不正當之行為不僅指作為，即不作為亦包括在內。查本件被告於提付仲裁聲請後，，惟原告均拒不辦理選任仲裁人並與被告共同推選主任仲裁人，亦即原告以不作為之方法促使解除條件成就（惟被告仍否認係解除條件），其權利之行使及義務之履行顯有違誠信原則，故依前揭民法規定，應視為解除條件不成就，兩造間仲裁協議未嗣後失效。抑有進者，在被告踐行仲裁前置程序提起仲裁聲請並繳交仲裁費用後，若謂原告仍得任意拒絕選任仲裁人並共推主任仲裁人，此更有失公允，並有違誠信。
(五) 退萬步言，若認依合約修正一般規範第5.26(11)條後段之規定，於被告踐
行仲裁前置程序程序提起仲裁聲請、繳交仲裁費用並積極選定仲裁人後，原告仍得以任意拒絕選任主任仲裁人，影響仲裁協議之成立或效力，則合約特訂條款第5.26(11)條後段之規定應為無效：
１、由民法第二百四十七條之一規定可知，系爭合約乃係原告預先擬定之定型化約款，如認原告於被告踐行仲裁前置程序程序提起仲裁聲請、繳交仲裁費用並積極選定仲裁人後，其仍得任意以第5.26(11)條後段之規定為據拒絕選任主任仲裁人進而影響仲裁協議之成立或效力，則第5.26(11)條後段之規定，實將對被告產生金錢浪費及一連串程序之時間浪費等重大不利益，故依民法前開規定之意旨，合約修正一般規範第5.26(11)條後段規定應為無效，洵無疑問。
２、次依仲裁法第四條規定，若本件被告就兩造間之爭議逕向法院提起訴訟，則因系爭合約定有仲裁條款，故原告可能聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被告於一定期間內提付仲裁；是若認被告提起仲裁聲請後，原告得以合約修正一般規範第5.26(11)條後段為據，任意以拒絕選任主任仲裁人之方式表明不同意仲裁，則被告將無救濟之途徑；從而，合約修正一般規範第
5.26(11)條後段之規定，實於國家社會之一般利益無益而有背於公共秩序，則依民法第七十二條之規定亦應為無效。
３、迺原告竟稱，被告於投標前，即可洽購與本工程有關之相關文件，且於投標過程中被告亦有機會與原告商議契約條款，故認系爭工程合約絕非定型化契約云云，其見解容有誤會。蓋系爭合約係相對人預先擬定之定型化約款，此為兩造不爭執之事實，則該條款自屬定型化契約無疑。況系爭合約相關規定為原告一方所預定，且適用於原告所有相同性質之工程，故聲請人事實上僅能依照該條款簽訂合約，並無任何商議之餘地，故其自屬於定型化契約之性質。
４、原告雖又謂當事人自可約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利，俾確保其程序利益及選擇程序之意願，此種約定係當事人行使其程序選擇權之一種行使形態，非屬民法第二百四十七條之一定型化契約規定適用之範疇云云，惟查，如認被告踐行仲裁前置程序提起仲裁聲請、繳交仲裁費用並積極選定仲裁人後，原告仍得任意以第5.26(11)條後段之規定拒絕選任主任仲裁人，進而影響仲裁協議之成立或效力，實將對被告產生勞、時、費等重大不利益而顯失公平，故該定型化條款應屬無效。
（六）合約修正一般規範第5.26(11)條後段有關仲裁人選任方式及期間之約定，非屬仲裁協議之必要內容，因牴觸規範第5.26(1)至 (9)條必要部分而無效：
１、查原告指稱雙方仲裁協議之內容不僅包括仲裁標的範圍，尚包括仲裁人選任方式等。因此，系爭仲裁判斷認定修正一般規範5.26(11)條有關仲裁人選任之約定，非屬仲裁協議之必要部分，顯有違誤云云，顯見原告對於兩造間仲裁協議業已成立與生效乙節，並不否認，則其雖於書狀多次指稱兩造之間並無仲裁協議云云，即有矛盾，故有關「兩造間並無仲裁協議」等推託之詞，實無足採。再者，仲裁協議如未規定仲裁人之選任方式，此時尚有仲裁法之補充適用，要無因未約定仲裁人選任方式而導致仲裁協議無效之情形，則有關仲裁人選任方式之約定並非仲裁協議之必要部分。
２、又原告指稱由兩造修正一般規範第5.26(11)條觀之，足見雙方已自行約定仲裁人選任方式不採用仲裁法中有關仲裁人選任方式之規定，並決定在前開狀況下雙方合意就爭執事項不循仲裁程序解決云云，惟查，該條款非但並無排除仲裁法規定之明文，甚者並明確規定系爭合約有仲裁法之補充適用。尤其，被告與原告間更無有關原告得違反合約選任仲裁人義務之明文或合意，於此情形下，雙方就爭執事項更無得不循仲裁程序解決之道理。
３、又雙方是否同意仲裁之意思表示，乃仲裁協議之必要之點，並非如仲裁程序中有關仲裁人之選任方法等非必要之點，尚得依仲裁法相關規定予以補充。是系爭仲裁判斷肯認「有關第5.26(11)條仲裁人選任方式及期間之約定係屬仲裁法第二章關於仲裁庭組織之問題，該項約定並非仲裁協議之必要內容，…」，並無任何錯誤。
（七）末查，原告指稱，其未在兩個月內選任仲裁人亦未共推主任仲裁人，依修正一般規範第5.26（11）節之規定，應視為雙方不同意仲裁云云，故系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條規定所指仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之問題；按兩造間之仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍問題之爭執，必先有仲裁協議之存在為前提，是以，原告此部分之主張與前揭原告關於兩造間仲裁協議業已成立生效之認定顯然矛盾互斥。
（八）綜據前述，雙方仲裁之仲裁合意業已明定於合約修正一般規範第5.26(1)至第5.26(9)節，至修正一般規範第5.26(11)條有關仲裁人選任方式及期間之約定，則係屬仲裁法第二章中有關仲裁庭組織之問題，而與仲裁法第一章所規範之仲裁協議無涉，亦即其與仲裁協議之成立與否完全無關，而其踐行與否亦自不影響於仲裁協議之成立。
三、本件仲裁庭業已合法組成，並無原告所稱違反雙方合約規定之情形，系爭仲裁判斷更無仲裁法第四十條項第四款之撤銷仲裁判斷事由存在：
（一）原告主張本件爭執其未在二個月內選任主任仲裁人亦未共同推選主任仲裁人，而應視為雙方不同意仲裁，仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人，故仲裁庭之組成有違兩造合約約定，而屬仲裁庭之組成違反仲裁協議情形，而構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由之云云。惟查，由系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條前段可知於當事人任一方依照第５‧２６（９）條提出仲裁時，兩造當事人即應各選任一仲裁人，並應共同推選一主任仲裁人，以組成仲裁庭，即負有組成仲裁庭之義務。換言之，本條前段之規定除為選任仲裁人方式之特別約定外，亦為雙方當事人就雙方仲裁協議所負組成仲裁庭之契約義務，因此，若當事人一方拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人時，即違反該組成仲裁庭義務。
（二）次由合約修正一般規範第５‧２６（９）條之規定可知，就仲裁庭之組成，除第5.26(11)之特別約定外，仍得適用我國之仲裁法（原為商務仲裁條例）之規定，以補充雙方合約未約定之事項，因此，若當事人一方拒絕依修正一般規範第５‧２６（１１）之約定履行組成仲裁庭之義務時，他方當事人自得依我國仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁機構或法院代為選定仲裁人。甚者，修正一般規範第５‧２６（１１）條更採納補充適用仲裁法之一般性規定，因此，若當事人一方拒絕依修正一般規範第5.26(11)之約定履行組成仲裁庭之義務時，另一方當事人自得依我國仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁機構或法院代為選定仲裁人。查被告於提起本件仲裁聲請及選定仲裁人後，即催告原告選任仲裁人並與被告共推主任仲裁人，迺原告並未選任仲裁人及共推主任仲裁人，依前揭規定，被告自得依我國仲裁法第十二條之規定，聲請仲裁協會會代為選任仲裁人及主任仲裁人，故本件仲裁庭係已依約合法組成。
四、系爭仲裁判斷有無因被告違反兩造間之前置程序而構成仲裁法第四十條第一項第一.、二.、四. 得撤銷之事由？
（一）有無踐行約定之仲裁前置程序，是否會構成仲裁判斷與仲裁協議之無關以及逾越仲裁標的之事由？
１、所謂仲裁前置程序事實上並非仲裁協議之內容。仲裁前置程序約定之遵守與否，則與仲裁契約標的之爭議並不相涉。蓋仲裁協議係指當事人約定將雙方間有關契約或由契約所生之爭議提付仲裁解決之協議。迺原告竟以被告違反仲裁前置程序屬逾越仲裁協議之範圍為由，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，實無理由。
２、從而，有無踐行仲裁前置程序並無構成仲裁法第三十八條之仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，以及逾越仲裁協議之事由。
（二）仲裁法第四十條第一項第二款之「仲裁協議不成立、無效」以及「仲裁協議尚未生效或已失效」是否包括有無踐行約定之仲裁前置程序之情形？
１、仲裁法第四十條第一項第二款規定之仲裁協議不成立，係指仲裁協議全然不發生法律上效力之謂，而仲裁協議無效，則係指該協議雖已成立，但因有瑕疵致其喪失效力而言。
２、仲裁前置程序則並非有關合約履行之爭議，事實上並非仲裁協議之內容，故有無踐行仲裁前置程序與仲裁協議不成立、無效無涉。
（三）未履行仲裁前置程序之協議是否構成仲裁法第四十條第一項第四款（仲裁程序違反仲裁協議或法律規定）？
１、按依仲裁法第四十條第一項第四款規定，「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」，固為撤銷仲裁判斷之事由，惟被告是否遵守仲裁前置程序，應與仲裁程序無涉，蓋仲裁法中所謂之仲裁程序，依仲裁法第十八條至第三十六條之規定觀之，係自相對人收受提付仲裁之通知時開始，仲裁庭所指揮進行之程序而言，是兩造間合約所訂之仲裁前置程序，自非屬仲裁程序，故本件實亦無仲裁法第四十條第一項第四款規定適用之餘地。
２、所謂「仲裁前置程序」，探究當初於仲裁協議中訂立工程司裁定條款之立法原意，係因工程契約性質上相當專業且具有複雜性，牽涉金額又十分龐大，如因訴訟而使工程停頓或纏訟經年，所造成之巨大損失，恐非雙方所能承受，因而發展出較快速經濟之仲裁制度，又嫌仲裁仍不夠快速，方有工程司裁定程序的產生，其目的是希望在仲裁之前能更快速經濟的解決紛爭，並非為仲裁制度製造一種程序上障礙，更未將此程序定位為仲裁程序之停止條件，故依當事人真意，若工程司裁定未成，應是希望儘快提付仲裁而非訴訟。因此，仲裁條款中之工程司裁定程序，究其實際，僅係爭議解決之替代方案之一種，是用以幫助或補充仲裁之不足，並非完全取代訴訟或仲裁。
３、尤有甚者，仲裁利於有效性之原則之內容，已如前述。從而，本件合約修正一般規範第5.26條之規定既由相對人所草擬及制訂，就其不明確或曖昧含糊之處，自應作不利於相對人之解釋，且應排除嚴格之解釋。故關於本件仲裁前置程序是否屬仲裁協議之一部，因合約規定不明確而導致雙方解釋不一致時，自應採不利於原告之解釋，至為灼然。
（四）未履行仲裁前置程序之協議是否足以影響仲裁判斷之結果？
１、仲裁法第四十條第三項尚規定該款事由需「足以影響判斷結果」為限。如當事人約定提起仲裁前，需先經某一單位或某一專業裁決，惟該程序不過係給予當事人一試行和解之機會，且仲裁人之仲裁判斷可代替該單位或該專業人員就該爭議裁決之程序，故未履行仲裁前置之瑕疵，尚不足以影響判斷結果，亦不得撤以此銷該仲裁判斷。
２、從而，縱認被告就合約一般規範5‧26(7)規定之期間有逾越，未全然踐行仲裁前置程序，實亦已無妨本件仲裁判斷之作成，亦不影響本件仲裁判斷之結果。況當事人未完全踐行仲裁前置程序，他方雖於仲裁程序進行中提出抗辯，但仲裁人認為不重要，仍決定進行仲裁，並做成仲裁判斷時，基於仲裁法理，應認為此乃仲裁人之仲裁權限，法院不得干預，且該仲裁前置之程序，已因仲裁人作成判斷而加以補正，他方當事人不得以此作為撤銷仲裁判斷之理由。
３、退萬步言，縱將被告逾越一般規範5‧75(7)十四日通知期間之效果，視為未完全踐行仲裁前置程序，惟由前述說明可知，此非即得認被告不得提起本件仲裁聲請；況當本件被告因對原告工程司之決定不服而向原告申訴後，原告並未對被告逾越前開通知期間或申訴期間表示異議，而僅為否認被告請求之最終裁決，是被告逾越合約一般規範第5.26(7)規定之期間（被告仍否認之），該程序上之瑕疵應已治癒，是本件仲裁前置程序，自應認為已因相對人受理本件爭議並為最後裁決，而得以建立。
（五）被告有無踐行約定之仲裁前置程序？
１、本件被告就系爭爭議，曾於八十七年十一月二十六日分別以（87）中工永隆發字第CG-2831號函，及（87）中工永隆發字第CG-2840號函請求原告對被告因缺漏管理費項目所支出之費用為補償，惟竟遭原告於八十七年十二月十四日以國工一（八七）技字第七一七九號函拒絕後，被告遂於八十七年十二月二十九日，依前開規定第５‧２６（１）之規定，以（87）中工永隆發字第CG-3095號函，請求原告工程司辦理雙方磋商事宜，惟仍未獲原告工程司置理，被告乃續於八十八年三月二十日以（8）中工永隆發字第CG-573號函，催請原告工程司辦理雙方磋商事宜，惟原告工程司於同年三月二十六日以國工一（八八）技字第一五六三號函，拒絕召開磋商會議並作成書面決定。被告因無法接受工程司之是項結論，乃依合約補充說明
(二)修正一般規範第５‧２６（７）條之規定，於八十八年四月八日（八八）以中工營字第000000-00號函向原告提出申訴請求原告覆決，惟仍遭原告以八十八年四月十五日國工局八八工字第０八五五六號函拒絕被告之請求，被告於八十八年四月二十二日收到相對人前揭函文後，乃依合約補充說明 (二)修正一般規範第５‧２６（８）條之規定，於八十八年五月三日，以（八八）中工營字第000000-00號函向相對人要求提付仲裁。依前開過程可知，被告已依據雙方合約補充說明 (二)修正一般規範第５‧２６（１）至５‧２６（８）所規定之程序提本件仲裁聲請。
２、關於被告已踐行仲裁前置程序乙節，被告已提出雙方往來函文為證，並經仲裁判斷肯認之，是若原告認被告仲裁前置程序所定期間之規定，自應由原告舉證證明之。
３、原告雖提出之原證十八號之函，然並未提出被告就該函之收文證明，就此，被告八十八年三月二十日之（88）中工永隆發字第CG-573號函說明一已表明：「本所曾於871229( 87)中工永隆發字第CG-3095號函諒達，但 貴處並未回覆。」得證，被告茲否認曾收受該函文，原告應就被告曾經收受該函文乙節舉證以實其說，否則，自難謂被告違反仲裁前置程序之規定。
參、證據：提出被告（87）中工永隆發字第CG－2831號函一件、（87）中工永隆發字第CG－2840號函一件、原告國工一（八七）技字第七一七九號函一件、被告（87）中工永隆發字第CG－3095號函一件、被告（88）中工永隆發字第CG-573號函一件、原告工程司國工一（八八）技字第一五六三號函一件、被告（八八）以中工營字第000000－00號函一件、原告國工局八八工字第０八五五六號函一件、被告收文簽辦單一件、被告（八八）中工營字第000000-00號函一件為證。
理 由
一、本件原告主張兩造間前因系爭工程契約爭議，由被告聲請仲裁協會加以仲裁，經仲裁協會以系爭判斷書作成仲裁判斷，認定原告應對被告為部分給付，惟系爭工程爭議事項依系爭合約規定已視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟解決，被告亦未踐行仲裁前置程序，茲認系爭仲裁判斷因①有違背仲裁法第卅八條第一款、第四十條第一項第一款規定之情形，②有違背仲裁法第四十條第一項第二款規定之情形及，③有違背仲裁法第四十條第一項第四款規定之情形，爰依仲裁法第四十一條規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴等語。
二、被告則以①系爭合約修正一般規範５‧２６（１）條至５‧２６（９）條之規定即為兩造間書面仲裁合意之規定，兩造間確有仲裁合意，且仲裁合意已經成立生效，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第三十八條、第四十條第一項第一款、第四十條第一項第二款之撤銷事由存在。②本件仲裁庭已經合法組成，並無原告所稱違反雙方合約規定之情形，故系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由存在。③被告提起系爭仲裁判斷聲請前，業已踐行系爭合約所規定之仲裁前置程序，故亦無原告所稱仲裁法第三十八條第一款規定及第四十條第一款、第二款、第四款等撤銷仲裁判斷事由存在等語，資為抗辯。
三、查兩造間訂有系爭合約，由被告向原告承攬系爭工程，被告以系爭爭議為由，向原告提出請求，因原告置之未理，被告遂於九十年十月十八日向仲裁協會提起仲裁，並聲請仲裁協會為原告代為選任仲裁人及主任仲裁人，仲裁協會即為原告選任仲裁人潘正雄及主任仲裁人劉秉鈞。嗣經仲裁庭於九十一年八月二十一日以系爭仲裁判斷書判令原告應給付被告五千七百三十二萬六千四百九十元，此有仲裁人選定同意書影本、仲裁聲請書影本、仲裁協會九十一年度仲聲愛字第一四二號仲裁判斷書在卷足稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實，至兩造間之爭點，經本院行爭點整理程序，厥為：
⑴系爭仲裁判斷有無因違反兩造間修正一般規範５‧２６（１１）「視為雙方不
同意仲裁」之規定，而符合仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款得撤銷仲裁判斷之事由？⑵系爭仲裁判斷有無因違反兩造間修正一般規範５‧２６（１１）「視為雙方不
同意仲裁」之規定，而符合仲裁法第四十條第一項第二款得撤銷仲裁判斷之事由？⑶仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人而組成之仲裁庭，是
否屬未合法組成之仲裁庭，而是否符合仲裁法第四十條第一項第四款得撤銷仲裁判斷之事由？⑷系爭仲裁判斷有無因被告違反兩造間之前置程序，而構成仲裁法第四十條第一
項第一、二、四款得撤銷仲裁判斷之事由？①被告有無踐行約定之仲裁前置程序？②有無踐行約定之仲裁前置程序，是否會構成仲裁判斷與仲裁協議無關以及逾
越仲裁標的之事由？③仲裁法第四十條第一項第二款「之仲裁協議不成立、無效」以及「仲裁協議
未生效或已失效」是否包括有無踐行約定之仲裁前置程序之情形？④有無踐行約定之仲裁前置程序，是否構成仲裁法第四十條第一項第四款（仲
裁程序違反仲裁協議或法律規定），及未履行仲裁前置程序是否足以影響仲裁判斷之結果？茲就前揭各爭點析述本院之見解如后：
四、首應加以審酌者，為系爭合約中之系爭仲裁協議有效與否？
（一）按民法將條件分類為停止條件及解除條件，其中解除條件乃用在限制其所附之法律行為之效力。另依學理，隨意條件係指以一方當事人的意思，即可決定其成就與否的條件，且隨意條件尚可分為①純粹隨意條件：其條件成就與否純由當事人決定，別無其他因素介入，若該條件之成就與否繫於債權人一方時，該條件所附之法律行為均屬有效，若該條件之成就與否繫於債務人一方時，在其為停止條件之情形，該條件所附之法律行為無效，只在其為解除條件之情形，該條件所附之法律行為方屬有效。②非純粹之隨意條件：其條件成就與否除本於當事人之意思外，尚須有某種積極事實發生，此時不用區分其究為停止條件或解除條件，該條件所附之法律行為均生效力。經查，系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條規定：「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，在解釋上雙方當事人均需在一方提出仲裁聲請日後二個月之內選任其仲裁人及共同推選出主任仲裁人，系爭仲裁契約方不會失效。由前揭說明可知，因為任何一方當事人可以依其本身之自由意志，藉由不在約定期間之內選任其仲裁人及共同推選主任仲裁人之方法，排除仲裁協議之適用，故系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條係屬解除條件中之純粹隨意條件，其所附之法律行為即系爭仲裁協議於其成就前仍為有效。
（二）原告及被告均已就系爭合約之內容達成合意，在契約自由原則下，系爭合約之效力雙方當事人及本院自當予以尊重，惟被告抗辯系爭合約乃係定型化契約，系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條後段規定依民法第二百四十七條之一應為無效云云。經查，雖系爭合約確屬相對人預先擬定，而適用於同種類之契約，屬於定型化契約，然系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條之效果，僅發生視為不同意仲裁之效果，而使仲裁協議失效，當事人仍得利用通常訴訟程序進行訴訟以解決紛爭，況通常訴訟程序相較於仲裁程序，對當事人之權益之維護，尚有過之而無不及，對於兩造而言均無不利益可言，且單純由條文文義來看，雙方當事人均有可能使系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條所示之內容事實實現即令條件成就，此種雙方均有機會使用之條款，並非必對於被告不利，故適用系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條並不會發生民法第二百四十七條之一所示顯失公平之情形。從而，被告此部分之辯詞並不可採。
（三）被告次抗辯：於被告提起訴訟時，原告或有可能依仲裁法第四條規定聲請法院裁定停止訴訟程序，命被告提付仲裁，嗣後並於被告提付仲裁時，另依修正一般規範第5.26(11)後段規定不同意仲裁，將使被告陷於無救濟途徑之情況，故系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條後段規定有背於公共秩序，依民法第七十二條規定應為無效云云。惟查，由系爭合約一般規範第５‧２６（１３）及系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）後段規定可知，被告依前揭規定本即可選擇以仲裁程序或訴訟程序解決爭議，若被告決定不選擇仲裁程序，而選擇以訴訟程序解決爭議，亦係依系爭合約修正一般規範規定提起，被告辯詞中所假設之情形並不會發生，故亦無任何有背於公共秩序之情形發生。從而，被告就此部份所為之抗辯，自不可採。
（四）被告再抗辯：依國際仲裁之理論，就有關系爭仲裁條款之解釋，亦應採取「利於有效性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則中另包括所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」，前者係指仲裁條款如有不明確或曖昧含糊時，在其解釋上應對草擬此條款之一方作不利解釋；後者係指仲裁條款無從作嚴格之解釋，否則將妨礙仲裁的發展，故對於仲裁條款之解釋應朝仲裁有效成立之方向進行云云。惟本院認為應於系爭仲裁條款如有不明確或曖昧含糊時，方可依被告所提出之前揭原則在系爭仲裁條款之解釋上，對擬定系爭條款之一方即本件原告作不利之解釋，然本件系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條係規定：「如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同時推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」。自該規範之前後文觀之，顯無不明確之處，亦無所謂嚴格解釋與否之問題，自無捨棄此明確之明文規定，反而以契約解釋之方式加以替代之理。故被告就此部份所為之抗辯，顯無足採。
（五）被告復抗辯：因仲裁協議如未規定仲裁人之選任方式，此時尚有仲裁法之補充適用，故系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）後段有關仲裁人選任方式及期間之約定，非屬仲裁協議之必要部分，則上開規定因牴觸同規範第５‧２６（１）至５‧２６（９）必要部分之規定而無效云云。惟查，依系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條已明訂之仲裁人選定方式，係由雙方當事人在向仲裁協會提出仲裁聲請之日起兩個月內就該仲裁事前先選定各方之仲裁人，再共同推出主任仲裁人，其選任方式甚為明確。而仲裁法第九條第一項係規定：「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。」可知仲裁法已經明訂需於仲裁契約未約定仲裁人及其選定方法時，始有仲裁法第九條規定補充適用之餘地，故本件雙方當事人既然已經約定應於聲請仲裁之日起兩個月內由雙方推選仲裁人並共推主任仲裁人，自然不能再引用仲裁法第九條之補充規定聲請仲裁協會加以選任，即系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）後段有關仲裁人選任方式及期間之約定，應屬仲裁協議之必要部分，並無疑義，故被告此部份之辯詞亦無足採。
（六）綜上，系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）後段有關仲裁人選任方式及期間之約定，為有效成立之隨意解除條件，故其所附之法律行為即系爭仲裁協議，在系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條之內容事實業經實現前，仍屬有效，惟若系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）所約定之解除條件成就時，兩造所終定之仲裁協議即會造成溯及地失效之法律效果。
五、次應加以審酌者為系爭仲裁判斷有無發生仲裁法第四十條第一項第二款所示之情形？
（一）按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。所謂仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效，係針對仲裁協議之效力而言。亦即仲裁協議之法律行為須兼具所有的成立要件及生效要件，始能發生一定之法律效果，質言之，其中所謂仲裁契約失效，係指仲裁契約，因撤銷、解除、終止、解除條件成就或終期屆至等情形失其效力而言（最高法院八十四年度台上字第二二七三號判決參照）。經查，原告就系爭仲裁事件，並未選定其仲裁人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，此為兩造所不爭執。又依據前揭說明可知，系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條之規定為有效之解除條件，故其所附之法律行為即系爭仲裁契約，在其成就前，仍屬有效。惟解除條件之成就係指其內容事實業已成就，本件原告有意不選任其仲裁人及共同推選主任仲裁人之情事，已可評價為系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條所規定之要件內容已經達成，即係兩造間就仲裁協議條款所約定之解除條件已經成就，故系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條所附之系爭仲裁協議即當然失其效力。
（二）次按仲裁條款之約定，本係以尊重當事人之意思為其依歸，此與訴訟係由國家介入主導之程序制度迥異，當事人既透過條件約款之安排而將法律行為之效力繫於一方之任意意思，則無論該方之意思如何，均無所謂以不正當行為使條件成就或不成就可言。被告雖抗辯仲裁人及主任仲裁人之選定意願若屬仲裁協議之解除條件，則原告不選定仲裁人及主任仲裁人，乃有違誠信原則，係以不正當之不作為方式促使解除條件成就，應依民法第一百零一條第二項規定視為解除條件不成就云云。然查，本件雙方當事人既透過系爭解除條件約款之安排而將仲裁協議之效力繫於一方之任意意思，則無論該方之意思如何，均無所謂以不正當行為使條件成就或不成就可言，方符當事人訂定該條件約款之意旨。況當事人既得自由決定是否選任自己之仲裁人及共推主任仲裁人，並非必定應為選任之行為，則於其不選任時，自與民法第一零一條第二項規定之以不正當行為促其條件成就，顯不相關；被告抗辯原告不選任其仲裁人及共推主任仲裁人，乃所謂之不正當行為，尚有誤會。且本件原告不選定其仲裁人及兩造未共同選定主任仲裁人之後，係循訴訟制度解決系爭爭議事項，回歸當事人之訴訟權益，對當事人之訴訟權有所保障，對於兩造均無所謂因條件成就而受利益或不利益可言，猶難謂不選任自己之仲裁人及不與對造共推主任仲裁人之行為即相當於以不正當行為使條件成就。是被告此部份之抗辯亦不可採。
（三）綜上所述，可將原告不選任其仲裁人及不與被告共推主任仲裁人之情事評價為已實現系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條所示之內容事實，即是使系爭仲裁協議所附之解除條件成就，故系爭仲裁協議失其效力，是仲裁法第四十條第一項第二款所示之系爭仲裁協議於仲裁庭詢問終結時已失效之情形，確已發生。
六、準前所論，系爭仲裁協議確係附有解除條件，該解除條件即係規定在系爭合約修正一般規範第５‧２６（１１）條，嗣後因為系爭仲裁協議上所附之解除條件已經成就，故系爭仲裁協議於仲裁庭詢問終結前已經失效。從而，原告依據仲裁法第四十條第一項第二款，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，為有理由，應予准許。
七、前揭所示之數個爭點間，彼此間有論理上之必然關係，經本院認為由前揭論述即已足以導出本件判決之結果，其餘爭點即無庸再予討論，且本件之事實及法律關係亦已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
民事第二庭法 官 朱漢寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
法院書記官 劉碧輝