臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度仲訴字第二四號
原 告 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 乙○○訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師洪羽柔律師被 告 中華工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：中華民國仲裁協會九十年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷應予撤銷。
貳、陳述：
一、兩造就第二高速公路後續計畫第Ｃ３９１標高雄環線燕巢段及面前埔交流道工程（下稱系爭工程）訂有工程合約，由被告向原告承攬系爭工程。被告以系爭工程用地取得及路權點交遲延、颱風及新增工作項目變更而展延工期共五百十四天為由，請求增加給付工程款，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提起仲裁，經仲裁庭於民國九十一年十月十九日以九十一年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）判令原告應給付被告新臺幣（下同）三千四百二十四萬八千三百九十三元。惟依系爭工程合約及投標須知之約定，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款撤銷仲裁判斷事由。為此，依法提起撤銷仲裁判斷之訴。
二、系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形，依法應予撤銷：
兩造在合約特訂條款修正一般規範（下稱修正一般規範）第5.26(11)節約定如下：「.... 如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，則爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並同推選主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議。原告於系爭仲裁事件中未選任仲裁人，亦未與被告共同推選主任仲裁人，依上開規定，即視為雙方不同意仲裁，因此，被告提付仲裁之爭議事項已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定提付仲裁之爭議事項。詎被告不遵守合約規定，函請仲裁協會代原告選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，仲裁協會在無法律依據情形下，竟依被告函請，逕為原告選定陳純仁為仲裁人，並選定陳春山為主任仲裁人，並為系爭仲裁判斷，該判斷當屬逾越仲裁協議範圍，或與仲裁協議標的爭議無關。
三、系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形，依法應予撤銷：
本件爭執未在兩個月內選任仲裁人亦未共同推選主任仲裁人，依前開修正一般規範第5.26(11)節規定，視為雙方不同意仲裁，兩造無仲裁協議存在，仲裁庭逕為仲裁判斷，屬仲裁法第四十條第一項第二款規定之情形，仲裁判斷完全忽略當事人依約所得行使之程序選擇權。
四、系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情形，依法應予撤銷：
依修正一般規範第5.26(11)規定，雙方已合意排除仲裁法第十一條第一項、第十二條第一項關於選任仲裁人規定之適用，仲裁協會逕為原告選定仲裁人，並為雙方選定主任仲裁人，此一仲裁庭之組成顯有違兩造上開合約約定，仲裁庭之組成違反仲裁法第四十條第一項第四款規定。仲裁庭未於仲裁程序進行時駁回被告仲裁聲請，反判令原告應給付被告三千四百二十四萬八千三百九十三元，屬仲裁程程序違反仲裁協議或法律規定之情形。
五、系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第四款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」或「違反仲裁協議或法律規定」之情形，依法應予撤銷：
（一）依修正一般規範第5.26節規定：「除國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程開挖檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，並不包括「工程司依照合約有紀對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項」，又同規範第8.4(6)b.節規定：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」、第8.4(7)節規定：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」是工程司對「承包商工期延長所遭受之損失補償」，自有絕對權或最後決定權或承包商不得異議事項，依前揭一般規範第5.26節規定，不得提起仲裁。
（二）兩造間仲裁契約範圍所為概括規定，指與「合約文件或條款之解釋以及系爭工程之執行」有關之爭議，但在系爭仲裁判斷原告請求賠償理由，則為情事變更、民法第二百三十一條、第二百四十條及民法第五百零七條等規定，但雙方之爭執係工程上是否有上開規定之適用，而非就契約之解釋問題或執行有何爭議，被告在仲裁判斷之請求顯為合約以外之爭執，非可提起仲裁之爭執。
（三）依民法第五百十四條第二項規定該規定，承攬人之損害賠償請求權，自其原因發生後一年間不行使而消滅。被告以情事變更為由請求賠償，所請求之本質為「承攬人之損害賠償」，情事變更原則之適用僅係增減或調整賠償數額，並未變更被告請求內容之法律性質，被告縱依情事變更原則主張至少八十六年、八十七年以前所發生之承攬人損害賠償，仍受時效期間之限制而應早已於一年後罹於時效，而不得再為請求。縱認被告所請求乃承攬報酬之增加給付，惟依民法第一百二十七條第七款之規定，承攬人之報酬請求權因二年不行使而消滅。再情事變更原則主張之時期，應限於法律行為之後、履行之前，以及法律關係發生以後、消滅以前，否則即無再主張情事變更原則之餘地。本件承攬契約於八十六年、八十七年間所發生之承攬人費用，不論是承攬人之「損害賠償」或是「承攬報酬」，均早於一年或二年後罹於時效而不得在請求，則被告應無再依情事變更原則、誠信原則請求增減給付餘地。
（四）系爭仲裁判斷對情事變更、消滅時效等之見解及認定，均悖於我國法律規定，不論原告是否於系爭仲裁中即已主張，或原告是否對類似案件並未提起撤銷仲裁判斷訴訟，均無礙原告提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。系爭仲裁判斷未依我國法律判斷，屬衡平仲裁，有違法律仲裁原則，仲裁人逾越仲裁契約所授與應依雙方當事人所共同認知之實體法判斷之權限，即屬違反、逾越仲裁契約等情形，均構成撤銷仲裁判斷事由。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯依「利於有效性」、「不利條款草擬人原則」、「排除嚴格解釋原則」、「目的性限縮」等之解釋原則，主張縱認本件仲裁條款有任何不明確之處，依上開原則，應對原告作不利之解釋，以利仲裁之發展云云。惟我國仲裁法之制定，強調當事人意思自主原則，係以「任意仲裁」為規範之對象。仲裁庭應充分尊重一方當事人意願。仲裁庭不得透過上開解釋原則或類推適用仲裁法之規定，違反當事人是否願意採用仲裁作為解決爭議方法之真意。本件依一般規範第5.26(11)節規定，既有「視為不同意仲裁」文字約定，被告均無從透過所謂「利於有效性原則」等解釋原則，違反當事人之真意。
（二）被告抗辯依修正一般規範第5.26(11)節後段規定，並非對兩造間之仲裁合意附加任何停止條件或解除條件，及被告以不正當行為促使條件成就云云。惟兩造仲裁協議之內容不僅包括仲裁標的範圍，尚包括仲裁人選任方式等，仲裁法相關規定僅在當事人無約定時，為補充適用。因此，系爭仲裁判斷認定修正一般規範第5.26(11)節有關仲裁人選任之約定，非屬仲裁協議之部分，顯有違誤。
系爭仲裁判斷認定雙方上開約定僅在於便利仲裁程序之進行，而非就仲裁協議之生效設停止條件，或阻礙仲裁程序之進行云云，顯有違誤。
（三）被告抗辯系爭合約係定型化契約，且修正一般規範第5.26(11)節後段、8.4(6)、8.4(7)規定有背於公共秩序，依民法第二百四十七條之一及第七十二條規定，應為無效云云。惟被告同為具有專業技術、知識、人力及一定規模國營事業，二者經濟上地位相當，被告於投標前，可洽購與本工程有關之投標須知、合約書、施工標準規範「一般規範」、施工標準規範「施工技術規範」、特訂條款、工程圖樣等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務關係，以決定是否投標，於投標過程中被告亦有機會提出問題，與原告商議契約條款，故系爭二工程合約絕非定型化契約。仲裁法以「任意仲裁」為規範對象，當事人可約定保留是否選擇以仲裁程序解決爭議之權利，此約定係當事人行使其程序選擇權之一種行使形態，非屬民法第二百四十七條之一定型化契約規定適用之範疇。又被告決定不選擇仲裁程序，選擇以訴訟程序，亦係依修正一般規範規定提起，原告如何能依被告所稱以合約定有仲裁條款為由，聲請法院裁定停止訴訟程序，並命被告提付仲裁，被告執此辯稱其將無救濟途徑，主張合約規定有背公共秩序，係扭曲合約規定。
（四）被告抗辯，合約特定條款修正一般規範第5.7(2)規定優先於一般規範第8.4(7)規定之適用，本件爭執仍不得提請仲裁。因上開規定適用之效果為承包商得就其實際受損失依第8.1節之規定，向工程司提出補償及（或）延長工期之書面請求，既僅能請求延長工期，依前開一般規範第8.4(7)規定，該延滯事件經工程司核給工期後，應視為就該延滯事件已對承包商所遭受之任何損失，已作全部而圓滿之補償，承包商無爭論餘地，依合約特定條款修正一般規範第5.2(6)節規定，非屬得提起仲裁之爭執。本件爭執被告就所主張之系爭用地取得及路權點交等因素致受管理費及財務費用損失問題，未依前開特定條款修正一般規範第8.1(5)a.ｃ規定之期限依限提出補償請求，自無前開特定條款修正一般規範第8.1(5)ｄ規定適用之餘地。又被告既已依一般規範第8.4(6)規定申請展延工期，經工程司核定延長工期在案，依前開一般規範第8.4(7)規定，即屬於特定條款修正一般規範第5.26節所規定之「工程司有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項」，非屬兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定以仲裁方式解決之爭議事項。
（五）系爭仲裁判斷認定修正一般規範第5.2(6)後段非屬仲裁協議之必要部分，上開規定牴觸同規範第5.26(1)至5.26(9)必要部分之規定而無效乙節，因仲裁制度基於私法自治及當事人自主原則設立之私法紛爭自主解決制度，不僅包括仲裁標的範圍，尚包括仲裁人選任方式等，仲裁法僅在當事人無約定時，為補充適用。兩造於修正一般規範第5.26(11)已自行約定仲裁人選任方式，不採用於仲裁協議中仲裁法有關仲裁人選任方式規定，並決定在前開狀況下雙方合意就爭執事項不循仲裁程序解決，此亦為仲裁法規定所容許。
（六）被告抗辯九十一年八月二十三日九十年仲聲仁字第一六六號（下稱另案仲裁判斷）另案仲裁判斷書一方面引據仲裁法第三十條第五款之規定，而判認其有權就本案進行審理並作成判斷，一方面卻又謂該件仲裁人之選任或仲裁庭之組成違反仲裁協議，仲裁庭以其違反兩造修正一般規範第5.26(11)節為由駁回該仲裁聲請，其前後認定顯然矛盾，並有違反仲裁法第三十條規定之情事云云，惟另案仲裁判斷引用仲裁法第三十條第五款規定，認定「在程序上，相對人之主張為無理由，本仲裁庭仍得作成仲裁判斷」，理由在於「相對人就本會為其選任仲裁人及為本件仲裁選任主任仲裁人雖以不符第5.26(11)條規定為由，而表示異議並主張本仲裁庭欠缺仲裁權限，但依據仲裁法第三十條第五款規定，本會認為，為解決本件仲裁關於程序上之爭執，在程序上，相對人之主張為無理由，本仲裁庭仍得作成仲裁判斷。」另案仲裁判斷既認定其得作成仲裁判斷，進而判斷修正一般規範第5.26(11)節規定在該件仲裁有無適用餘地，此觀理由第七項說明自明：「按相對人未在聲請人提起本件仲裁之日起二個月內，選任其仲裁人，又未在該期間內，與聲請人共同推出主任仲裁人，既屬事實，則依據系爭第5.26(11)條規定，應視為雙方不同意仲裁，任何一方得逕行起訴，至於其已提起之仲裁，即為違反仲裁協議，應予駁回。」
（七）被告抗辯另案仲裁判斷雖認定雙方間具有仲裁協議，該仲裁協議並無不成立之事由，且關於仲裁人之選定方式，亦為雙方仲裁協議之一部，然其竟以原告未遵守雙方選定仲裁人之約定，率認被告提起仲裁聲請違反仲裁協議，其邏輯顯然謬誤云云，惟修正一般規範第5.26(11)節為仲裁人選定方法之約定，一方未在他方提起仲裁之日起二個月內選任其仲裁人，又未與他方共同推出主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，他方已提起之仲裁，應予駁回，否則將構成仲裁法第四十條第一項第一、二、四款規定之撤銷仲裁判斷，或該法第三十八條第一款規定之駁回仲裁判斷執行裁定聲請之事由，就此，另案仲裁判斷已於判斷理由中說明綦詳。被告摭拾另案仲裁判斷片斷語句，逕謂特訂條款修正一般規範第5.26(11)節規定為有關仲裁人選任方式及期間之約定，無關仲裁協議，被告得提起仲裁聲請云云，容有重大誤會。
（八）被告指稱若認仲裁人選定方法為仲裁協議之一部，則雙方當事人負有組成仲裁庭之義務，若當事人一方任意拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人時，即屬違反該組成仲裁庭義務，另案仲裁既係原告違反仲裁協議，焉有轉而認定被告已提起之仲裁違反仲裁協議而應予駁回之理云云，惟另案仲裁判斷雖認定仲裁人選定方法之約定為雙方仲裁協議之一部分，但另案仲裁判斷對於被告於該仲裁案件所提出之雙方當事人負有組成仲裁庭義務之抗辯乙節，亦明白認定修正一般規範第5.26(11)節前段規定不得解釋為「任何一方當事人皆負有義務選任其仲裁人」。由此足見，另案仲裁判斷根本認定雙方不負有組成仲裁庭之義務，詎被告竟謂雙方負有組成仲裁庭之義務。
（九）被告抗辯另案仲裁判斷一方面判認被告之仲裁聲請違反仲裁協議，一方面卻認仲裁費用應由原告負擔，顯有理由矛盾云云，惟系爭仲裁之聲請是否違反仲裁協議，而不得循仲裁程序解決，應駁回其聲請，與系爭仲裁程序費用由何人負擔，本屬二事。
（十）關於被告主張修正一般規範第5.26(11)規定對於被告投標階段之投標成本估算影響重大，且被告之請求權之時效亦恐應視為不中斷而有罹於時效之可能乙節，惟被告作為一從事公共工程營建業務多年且富有聲譽之承包商，自得將此條款所可能發生之風險及相關訴訟或仲裁成本詳加考量並計入投標金額中，並無被告所謂顯失公平之問題。另案仲裁判斷係以被告之仲裁聲請違反兩造之仲裁協議第5.26(11)規定為由駁回，而非以其無管轄權為由而駁回。其次，民法第一百三十三條有關因提付仲裁而中斷時效，其後視為不中斷之情形，依其條文觀之有二：一為撤回仲裁之請求、二為仲裁不能達成判斷，惟另案仲裁判斷駁回被告仲裁聲請之情形，則非屬之，被告自行臆測其請求權時效恐應視為不中斷而有罹於時效之可能云云，殊屬無據。
三、證據：提出系爭仲裁判斷書及送達證書影本、合約特約條款修正一般規範第5.26規定影本、合約一般規範第8.4(6)ｂ及8.4(7)節規定影本、仲裁聲請書影本各一份，理律法律事務所函影本、仲裁人選定同意書影本各兩份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形：
依兩造修正一般規範第5.26節「爭執」規定「.... 如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁」，是凡因本件工程合約或施工所生一切爭議，除雙方合約有明文限制仲裁之範圍外，自均屬兩造合意得仲裁之事項。本件係因系爭工程之工期展延，致被告支出額外費用，因而請求原告調整合約金額及增加工程款給付。因此，就被告得否追加請求工程款或承攬報酬所生之爭議，自屬前開修正一般規範第5.26所稱「有關合約或由合約而引起之爭執」，確屬兩造仲裁合意之範圍。原告既肯認兩造間之仲裁協議確實存在，竟以同一理由，主張兩造就該爭議事項無仲裁協議，前後主張矛盾。此外，依國際仲裁之理論，就有關仲裁條款之解釋，應採取「利於有效性」之解釋原則，即「寧可使其有效，毋使其無效」的原則，該原則包括所謂「不利條款草擬人原則」及「排除嚴格解釋原則」。本件仲裁無任何客觀原因事實致無法組成仲裁庭之情形，而原告拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人，已違反合約修正一般規範第5.26(11)前前段對於組成仲裁庭之義務規定，是被告依修正一般規範第5.26(9)之規定，適用我國仲裁法第十二條之規定，聲請中華民國仲裁協會代原告選任仲裁人並選任主任仲裁人，自屬合於雙方契約之約定，故本件仲裁之仲裁庭依約合法成立。
二、系爭仲裁判斷無仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形：
依仲裁法體系解釋、探求當事人真意、仲裁條款之「利於有效性」解釋原則及定型化契約「不利條款草擬人原則」等解釋原則，修正一般規範第5.26(11)節係關於由兩造於提出仲裁聲請之日起二個月內推選主任仲裁人之規定，僅係有關選任主任仲裁人之期間規定，與仲裁協議之成立或生效無關，該選任之方法或期間不能影響或改變仲裁協議之要素，即當事人間已有效成立之仲裁合意。按仲裁條款解釋除依民法第九十八條之規定，應探求當事人之真意，不得拘泥於所使用之文字外，尤應從契約（仲裁條款）訂立之目的，作目的性之解釋。兩造合約修正一般規範第5.26(1) 至第5.26(9) 已約定就合約之爭議，應以仲裁程序解決之，甚並訂定甚為繁複之仲裁前置程序，是可知兩造間確有以仲裁解決之書面合意。如於一方提出仲裁聲請後，承認任一方得以拒絕選任仲裁人或共推主任仲裁人之方式不同意仲裁，豈不承認契約之任一方得以違反契約義務之方式，推翻雙方原有之契約約定？原告任為主張，自無理由。又如將合約修正一般規範第5.26(11)條條後段之規定，解釋為停止條件，茲因該停止條件之成就與否將完全繫於原告一方（或任一方）之意思，則該條件屬於學說上所稱之隨意條件。關於隨意條件，依學說及實務之見解。無作為停止條件之條件能力。依前開說明，該條件將產生仲裁協議無效之效果，此顯非原告於修正一般規範第5.26(1)至5.26(9)條仲裁前置程序、仲裁之請求及仲裁之產生與結果等與仲裁協議有關規定之真意。被告於提付仲裁聲請後，曾催告原告選任仲裁人並與被告共同推選主任仲裁人，惟原告均拒不辦理，亦即原告以不作為之方法促使解除條件成就（惟被告仍否認係解除條件），其權利之行使及義務之履行顯有違誠信原則，故依民法第一百零一條第二項之規定，應視為解除條件不成就，兩造間仲裁協議未嗣後失效。
三、系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」之情形：
系爭仲裁無任何客觀原因事實致無法組成仲裁庭情形，原告拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人，已違反其依約組成仲裁庭契約義務，被告依修正一般規範第5.26
(9) 節規定，適用仲裁法第十二條規定，聲請仲裁協會代原告選任仲裁人並選任主任仲裁人，合於兩造合約約定，仲裁庭組成已依約合法成立。本件第三仲裁人既由雙方當事人共同推選，被告選定仲裁人後，自得依仲裁法第十一條規定，催告原告選任仲裁人並與被告共同推選主任仲裁人。惟原告逾規定期間仍拒不選任，企圖阻礙仲裁之進行。是依仲裁法第十二條第一項規定，被告自得聲請仲裁機構或法院為原告選定仲裁人及第三仲裁人。
四、系爭仲裁判斷無仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形：
按本合約一般規範8.4(7)之文字，並無任何關於「工程司」對被告所請求之「工期延長所造成之損失補償」有絕對權或最後決定權或承商不得提出異議之明文。
是本件「工期延長所造成之損失補償」之請求自非屬不得仲裁之事項，而屬修正一般規範第5.26節所規定之得仲裁事項，系爭仲裁就兩造仲裁契約或仲裁協議範圍所約定以仲裁方式解決之爭議事項而為仲裁判斷，當然非屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，原告提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，於法無據。觀諸一般規範8.4(6)ｂ「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」之規定，其僅係針對「工期展延日數」事項規定工程司之核定具有決定性。然被告於系爭仲裁事件中，係請求「工期延長所造成之損失補償」調整合約金額，並非對於工程司所核定之「工期展延日數」有所爭議，是被告於系爭仲裁事件中關於「工期延長所造成之損失補償」之請求，與一般規範
8.4(6)ｂ之規定，兩者根本無涉。再者，揆諸民法第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條之規定可知，情事變更原則乃為私法上之基本原則，於任何法律行為，乃至兩造之契約關係，均當然有所適用，不因契約爭議適用情事變更原則，即認與合約之執行或解釋無關，而非屬契約上或由契約所生之爭議。
五、修正一般規範第8.4(6)固已規定延長工期之事由，然特訂條款修正一般規範復單獨於5.7(1)規定工地土地使用權無法取得之展延工期事由，並於5.7(2)）特別規定其法律效果，足見特訂條款修正一般規範5.7(1)、5.7(2)規定，乃係同規範8.4(6)、8.4(7)之特別規定，依特別規定優於普通規定之法理，本件自應適用特訂條款修正一般規範5.7(1)、5.7(2)規定，否則5.7(1)、5.7(2)之規定將成具文。
六、合約修正一般規範第5.26(11)條後段有關仲裁人選任方式及期間之約定，非屬仲裁協議之必要內容，因牴觸規範第5.26(1)至5.26(9)之必要部分而無效：
（一）仲裁協議如未規定仲裁人之選任方式，此時尚有仲裁法之補充適用，要無因未約定仲裁人選任方式而導致仲裁協議無效之情形，則有關仲裁人選任方式之約定並非仲裁協議之必要部分，實殆無疑義，原告抗辯，要無足採。雙方是否同
意仲裁之意思表示，乃仲裁協議之必要之點，不似仲裁程序中有關仲裁人之選任方法等非必要之點，尚得依仲裁法相關規定予以補充。其次，系爭合約有關仲裁人之選定方法亦因違反雙方當事人間仲裁合意而應為無效，要無原告謂有當事人無法約定仲裁人選定方法導致違反私法自治原則之情形。
七、原告提出之另案九十一年八月二十三日九十年仲聲仁字第一六六號仲裁判斷書，所持理由有諸多矛盾違法之處，不足為本件之參考：
（一）仲裁法理中有關「仲裁庭有權決定其管轄權」之原則，其意義為仲裁庭有權決定其管轄權，不因當事人對其管轄權提出異議，即停止仲裁程序之進行。因之，仲裁案件之當事人固可爭執被告請求仲裁庭判斷之仲裁標的並非仲裁協議所及，惟究其主張是否有理由，仲裁庭仍有權決定之。該件仲裁案件之仲裁庭一方面援引仲裁法第三十條第五款之規定，判認其有權進行審理，一方面卻又作成仲裁判斷指出，謂該件仲裁人之選任或仲裁庭之組成違反仲裁協議，系爭仲裁仲裁庭應以其違反修正一般規範第5.26(11)節規定為由駁回之，而毋須且不得就被告之請求為實體判斷，前後認定顯然矛盾，並有違反仲裁法第三十條之情事。
（二）該仲裁判斷雖認兩造間有仲裁協議，該仲裁協議並無不成立之情事，且關於仲裁人之選定方式，亦為雙方協議之一部，然該仲裁庭竟以原告未遵守雙方選定仲裁人之約定為由，率認被告提起仲裁聲請違反仲裁協議，其邏輯顯然謬誤。依合約特訂條款第5.26(11)節前段規定可知，於當事人任一方依照第5.26(9)條提出仲裁時，兩造當事人即「應」各選任一仲裁人，並「應」共同推選一主任仲裁人，以組成仲裁庭。換言之，該條前段之規定除為選任仲裁人方式之特別約定外，亦為雙方當事人就雙方仲裁協議所負組成仲裁庭之契約義務，因此，若當事人一方任意拒絕選任仲裁人及共推主任仲裁人時，即屬違反該組成仲裁庭義務。則焉有因原告違反仲裁協議，轉而認被告前已提起之仲裁違反仲裁協議而應予駁回之理？
（三）仲裁庭之組成，得併行適用雙方合約修正一般規範第5.26(11)之約定與仲裁法之規定，此觀之雙方合約特訂條款第5.26(9)條規定之文義自明，系爭仲裁判斷未見及此，率認雙方已合意排除仲裁法之相關規定云云，顯然未究明修正一般規範第5.26(9)條規定之文義，亦悖於事實。系爭工程合約係原告單方訂定之定型化契約，被告處於締約上之弱勢，對於契約條款之內容，並無平等商議之地位，而就提付仲裁之機制，亦為原告單方所定，並無如該仲裁判斷所言原告被迫接受仲裁之情形；且原告每每不依雙方約定之程序選任仲裁人，並曲解合約內容拒絕仲裁，顯係刻意阻撓被告請求。該仲裁庭一方面判認被告之仲裁聲請違反仲裁協議，一方面認仲裁費用應由原告負擔，顯見其仲裁判斷之理由顯有矛盾。
（四）原告恣意於被告提請仲裁後拒絕仲裁人，造成被告產生除繳交費用卻無法以仲裁程序解決雙方爭議之金錢浪費外，亦造成被告踐行修正一般規範第5.26(1)節至第5.26(9)節一連串程序之時間浪費等重大不利益，且關於合約爭議係以訴訟或仲裁解決，亦攸關被告於投標階段投標成本之估算，並進而影響被告參與投標之意願，而被告請求權之時效亦有因時效不中斷而有罹於時效之可能，該仲裁判斷認於被告並無影響，顯係毫無依據之臆測。
理 由
壹、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，仲裁法第四十一條第二項前段定有明文。本件原告於九十一年十月三十一日收到系爭判斷書後，於同年十一月二十八日提起本訴，符合仲裁法第四十一條第二項三十日內提起撤銷仲裁之訴不變期間之限制。
貳、本件原告起訴主張：兩造就第二高速公路後續計畫第Ｃ３９１標高雄環線燕巢段及面前埔交流道工程訂有工程合約，由被告向原告承攬系爭工程。被告以系爭工程用地取得及路權點交遲延、颱風及新增工作項目變更而展延工期共五百一十四天為由，請求增加給付工程款，向中華民國仲裁協會提起仲裁，經仲裁庭以九十一年十月十九日做成九十一年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷書，判令原告應給付被告三千四百二十四萬八千三百九十三元。惟依系爭工程合約及投標須知之約定，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款撤銷仲裁判斷事由。爰依法提起撤銷仲裁判斷之訴。
被告則以：系爭仲裁判斷仲裁庭組成、程序、仲裁內容均符合雙方約定及法律規定等語置辯。
參、原告主張兩造間簽訂工程契約，因工程用地取得及路權點交遲延、颱風及新增工作項目變更而展延工期共五百一十四天，被告函請求原告增加給付工程款，未予同意，被告於九十年十二月二十一日向中華民國仲裁協會提起仲裁，經仲裁庭於九十一年十月十九日做成九十一年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷書，判命原告應給付被告三千四百二十四萬八千三百九十三元及遲延利息等事實，為原、被告雙方所不爭執，並提出系爭仲裁判斷書及送達證書影本、仲裁聲請書影本各一份，理律法律事務所函影本、仲裁人選定同意書影本各兩份為證，上揭事實堪信為真實。
肆、按撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序再為審判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第四十條第一項所列各款情事加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，非法院所得過問，故本案爭點即為系爭仲裁判斷程序或內容，是否符合仲裁法第四十條撤銷仲裁判斷之原因，至於法律見解及實體內容之判斷，自非本院所應審酌，合先敘明。則經整理後，本案爭點如下：
一、提付仲裁部分：
（一）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？
（二）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形？
（三）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」之情形？
二、仲裁項目部分：
（一）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？
（二）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」之情形？
（三）系爭合約係定型化契約，而修正一般規範第5.26(11)節後段、8.4(6)、8.4(7)規定是否依民法第二百四十七條之一及第七十二條規定而為無效？
伍、茲分述如下：
一、提付仲裁部分：
（一）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？１按所謂「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」，乃指仲裁人就請求仲裁事項
聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判決，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言，最高法院八十五年度臺上字第二二四一號判決、八十七年度臺上字第一一○號判決、九十一年度臺上字第一一○六號判決可資參照。次按仲裁契約，必須係約定關於一定之法律關係所生之爭議，始能生效，故得為仲裁者，當係以該一定之法律關係所生之爭議為限，逾此範圍，則不得提付仲裁，而屬「逾越仲裁協議之範圍」之情形。
２原告主張本件爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定雙方仲裁人
並同推選主任仲裁人，視為兩造不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議，故系爭仲裁判斷因此有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款之撤銷原因云云。然核其主張內容，係針對約定中有關仲裁協議條款之效力為爭執，亦即爭執雙方是否有仲裁之協議，與仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」等，已有仲裁協議與仲裁判斷，但仲裁判斷之內容超出仲裁協議範圍或與之無關的撤銷原因無涉，原告主張顯有違誤。
（二）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形？１按所謂「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之撤銷原因，
係針對仲裁協議之效力而言，亦即仲裁協議之法律行為須兼具所有的成立要件及生效要件，始能發生一定之法律效果，而以之為基礎之仲裁判斷方符合當事人之合意；否則即構成撤銷之原因。
２原告主張本件爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人
並共同推選主任仲裁人，視為兩造不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議云云。是原告未爭執系爭合約之仲裁協議。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。解釋私人之契約應通觀全文，斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院十八年上字第一七二七號著有判例。原告主張因為雙方無於一方提付仲裁二個月內選定各方仲裁人，並共同推選主任仲裁人，應依修正一般規範第5.26(11)節約定「視為雙方不同意仲裁」。然兩造訂約時，既在契約中訂有仲裁合意之篇章，則雙方之真意應係依公平合理原則選任仲裁人進行仲裁程序，以利仲裁程序之迅速進行；而非使任一方得以拒絕依原訂選任仲裁人或共同推選主任仲裁人之方式，拒絕或延宕仲裁程序之進行。如原告所述，僅一方不同意選任仲裁人或無法共同推選主任仲裁人，即認兩造不同意仲裁云云，將使系爭合約修正一般規範第5.26節關於兩造進行仲裁程序之約定及仲裁程序追求迅速解決紛爭之規範意旨失其意義，顯非兩造當初締約之真意。
３綜上，雙方既有仲裁協議之合意，其法律行為並經有效成立而存在，且無嗣後
失效之事實，則原告主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」之情形，顯然無據。
（三）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」之情形？１本件契約兩造已有仲裁協議之存在，而其協議並為有效成立而存在，已如前述
。則於雙方發生合於仲裁範圍契約爭議時，雙方之真意係以仲裁程序解決雙方之爭端，亦於前所說明。仲裁法既為雙方所應適用，並經雙方於修正一般規範第5.26(9)節中約定生效，則於雙方契約協議內容，對於仲裁事項有所欠缺時，並非不得以仲裁法之規定加以補充。
２按仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定者，係指仲裁人非依法律或契
約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言，若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法予以判斷即不得據以請求撤銷仲裁判斷，最高法院八十五年度臺上字第二七二二號判決可資參照。修正一般規範第5.26(11)節約定「視為雙方不同意仲裁」事由，依雙方契約真意，仍同意以仲裁為解決爭議之方式，而不能任認一方以不選任仲裁人之方式妨礙仲裁庭之成立，前已述及。則系爭仲裁判斷適用仲裁法第十二條之約定，於一方不選定仲裁人時，由仲裁協會代為選任，亦符合雙方將爭議事項提付仲裁之真意，且符合法律之規定，並無違誤。
二、仲裁項目部分：
（一）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形？１依系爭合約修正一般規範第5.26節規定：「除國工局或工程司依照合約有絕對
權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」是以如為原告依約有絕對權或最後決定權之事項，或被告不得提出異議之事項，非屬仲裁協議之標的。修正一般規範第8.4(6)ｂ節規定：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」、第8.4(7)節規定：「承包商以上述有效之理由申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」２本件被告提付仲裁判斷之請求，乃關於「延長工期之損害賠償」，則關鍵在於
上開請求，是否屬於國工局或工程司依照合約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項。依修正一般規範第8.4(6)ｂ節「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」之規定，可知工程司之核定具有決定性僅係針對「工期展延日數」事項而言，並未將「延長工期之損害賠償」一併列入；且依修正一般規範第8.4(7)節「放棄對該一事件再提出要求之權利」之規定，充其量僅屬實體法上之棄權條款，其規定效力至多僅係被告於系爭仲裁判斷之請求於實體上有無理由之問題，難將之解釋為「工期延長所造成之損失補償」為不得仲裁之事項。
３原告主張修正一般規範第5.26節規定就兩造間之仲裁契約範圍所為概括規定，
係指與「合約文件或條款之解釋以及系爭工程之執行」有關之爭議，系爭仲裁判斷被告所持請求賠償之理由，非就契約之解釋問題或執行有何爭議，則被告之請求依據為合約以外之爭執，並非可提起仲裁之爭執云云。惟修正一般規範第5.26節規定：「（略）不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁。」，則其仲裁之範圍應不只限於「合約文件或條款之解釋以及系爭工程之執行」等爭執，只要符合第
5.26節規定前段除外事項之外，「由合約所引發之爭執」均可交由仲裁；且上述原告所持之理由中，關於被告依情事變更、民法第二百三十一條、第二百四十條及民法第五百零七條等規定於仲裁程序中請求賠償，此些主張當屬於「有關合約或由合約所引起之爭執」；被告於仲裁程序之主張，仍為實體上請求是否有理之範疇，其判斷仍為仲裁程序中仲裁人之權限，本院無從審核。更無以此民法上基本原則於仲裁程序之適用，而否定提起仲裁之適法性，原告主張顯非可採。
（二）系爭仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定」之情形？１系爭契約兩造既已將「發生有關合約或由合約所引起之爭執」，同意依仲裁程
序解決紛爭之合意；而適用仲裁法之補充規定達成雙方適用仲裁程序之契約真意；且雙方所提付仲裁之事項，亦符合仲裁協議之範圍，前已均有說明。則仲裁庭之組成當無違反仲裁協議或法律規定。
２原告主張系爭仲裁判斷對消滅時效及情事變更之見解及認定均有背於我國法律
規定，已屬逾越仲裁人權限而做成仲裁判斷，亦根本屬衡平仲裁，依仲裁法第四十條第一項第四款等規定，原告自得提起撤銷仲裁判斷之訴云云。惟仲裁人於仲裁程序中認定事實、適用法律，乃至作成仲裁判斷，應係本諸職權認定，而不受當事人意思之拘束。又撤銷仲裁判斷，法院對於仲裁判斷之實體判斷，亦無從審酌，而只能單從程序審究是否有仲裁法第四十條之事由。是系爭仲裁人於從事仲裁判斷時，自得依情事變更原則解決當事人之爭議，於法並無違誤。而此類實體上法律原則之適用，亦非本院所得審酌，故原告主張即不可採。
三、系爭合約係定型化契約，而修正一般規範第5.26(11)節後段、8.4(6)、8.4(7)規定是否依民法第二百四十七條之一及第七十二條規定而為無效？
（一）修正一般規範第5.26(11)節後段規定：「.... 如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴。」，關於此項約定之解釋，亦經本院依雙方當事人簽訂仲裁合意時之真意，使其適用仲裁法第九條、第十二條之補充規定，可如被告所述由仲裁協會代為選定，則此項規定不能使契約單方以不選任仲裁人方式，防止仲裁程序之進行。
（二）則第5.26(11)節後段之規定，即應解釋為當「雙方」均未能或均不願於二個月期限內推選其各方之仲裁人，且「雙方」又均未共推主任仲裁人時，則擬制視為「雙方」不同意仲裁。並不包括任一方「拒絕」或「不願意」選任仲裁人或共推主任仲裁人之情形在內。而此契約條款，即於雙方均不選任時，逕以訴訟解決；然如一方願以仲裁程序進行，則依雙方當事人仲裁條款時之真意，仍應以仲裁程序為之，並無加重或減輕單方面之權利或義務。即無民法第二百四十七條之一顯失公平之情形，亦無所謂背於善良風俗之規定，原告主張為無理由。
陸、綜上所述，原告依仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款、第四十條第一項第二款、第四款規定，請求撤銷仲裁協會九十一年度仲聲孝字第一七五號仲裁判斷，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與本件判決不生影響，茲不一一贅述，併此敘明。
捌、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
民事第三庭 法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
書記官 林梅珍