臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第一三五號
原 告 甲○○訴訟代理人 郭令立律師被 告 國泰家具股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林玫卿律師複 代理人 林文慧律師右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾肆萬捌仟叁佰貳拾元，及自民國九十一年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾肆萬捌仟叁佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣壹佰貳拾壹萬參仟零貳拾元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國七十九年六月起受雇於被告，擔任專職木工，迄今已十二年，原告自認於受雇期間均勤於任事，並積極自我進修，以達成公司交付之工作，惟被告因內部改組，欲將被告解雇，又不願給付資遣費，以下列各種方式欲迫使被告自動離職：
（一）被告於九十一年二月八日農曆年假前突告知原告年後不用來上班，並於年後將原告出勤卡取消，經原告以存證信函（原證一）抗議後，被告董事長雖回文表示並未為解雇之意思表示（原證二），並讓原告繼續上班，但卻要求原告需簽同意書轉至第三人國仁傢俱有限公司包工（原證三），以往之年資一筆勾消，經原告表明無法同意後，被告即藉口無工作可供原告作為由，不斷減少原告之工作日數，且將原日薪二千七百元片面調降為二千五百元，以達片面減薪以逼迫原告自動離職之目的，原告於九十年八月至九十一年一月之月平均薪資為七萬九千九百元（附表一），但被告自九十一年二月起卻故意減少原告工作日數及日薪，使原告九十一年二月薪資僅三萬零八百元，九十一年三、四、五月則為五萬元、五萬五千元、五萬元，至九十一年六月時更僅剩二萬五千元（附表二）。
（二）原告為受雇之專職木工（原證四），但被告竟於未經原告同意下，擅將原告受雇之身分擅轉為包工，甚至未經原告同意將雇主擅改為國仁傢俱有限公司（原證五），被告前述各項行為，顯意圖規避相關勞動法令，經原告以存證信函抗議（原證六），請台北市政府勞工局出面協調（原證七）並提出勞資爭議調解申請（原證八），惟經台北市政府勞工局多次協調及調解，被告多拒不出面或悍然拒絕原告及調解委員之調解方案，致本件勞資爭議經三次調解會仍無法達成調解（原證九、原證十、原證十一），原告不得已只能於九十一年七月二日依法終止與原告間之勞動關係（原證十二），並提起本件訴訟。
二、關於原告終止契約之依據：按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約‧‧‧五雇主未依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益者」勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款分別定有明文。被告有恣意減少工作日數、未經本人同意對於本人片面減薪、擅改本人受雇身份為包工、擅改僱用人、不提供充分工作、未依法以被告公司為投保單位為本人投勞健保等，違反勞動契約、勞動法令致損害勞工權益及未依勞動契約給付工作報酬及對於按件計酬之勞工不給付充分工作之前述勞動基準法規定之行為，原告自得依前述勞動基準法第十四條之規定終止契約。
三、關於原告請求之數額
（一）資遣費部分
１、按「第十七條規定於本條終止契約準用之」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費」勞動基準法第十四條第四項、同法第十七條定有明文，而「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」、「由於勞動基準法暨施行細則對於『一個月平均工資』並無定義，該法第二條第四款雖有『平均工資』定義，惟係屬『日平均工資』之意‧‧‧以『日平均工資』乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理」亦有勞動基準法第二條第四款、行政院勞工委員會八十三年四月九日（八三）勞動二字第二五五六四號函可稽（原證十三）。
２、經查原告雖於九十一年七月二日始發函終止合約，惟本件既係被告違約對於原告片面減薪且不提供充足工作致使原告不得已而終止勞動契約，則資遣費之計算應以被告片面減薪及不提供充分工作前之正常薪資為計算基準，準此原告資遣費之計算應九十一年二月前六個月之月平均薪資（即九十年八月至九十一年一月）為準，而原告九十年八月至九十一年一月之薪資如附表一所述，月平均薪資為七萬九千九百元，又原告自七十九年六月起即任職於被告公司，迄原告終止契約時（九十一年七月）止已逾十二年，則被告應給付原告資遣費九十五萬八千八百元（計算式：79,900×12=958,800）。
（二）勞保費差額賠償部分
１、按「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一受雇於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工」、「各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務、並備用僱用員工或會員名冊」、「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者‧‧‧勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」勞工保險條例第六條第一項第一款、第十條第一項、第七十二條第一項分別定有明文，而「勞工保險保險費之負擔，依左列規定計算之：一第六條第一項第一款‧‧‧之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之二十‧‧‧第六條第一項第七款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之六十」、「勞工保險之普通事故保險費率，由中央主管機關按被保險人當月之月投保薪資百分之六點五至百分之十一擬定，報請行政院核定之」、「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申保之薪資」亦有勞工保險條例第十五條第一、二款、第十三條第一項、第十四條第一項前段可稽。
２、經查原告與被告既為勞動關係（被告於九十一年六月十四日台北市政府勞資爭議會上自承與原告間為勞動關係，此有調解記錄可稽，參原證十），依前述勞工保險條例之規定，被告自應以被告為投保單位，而將原告以受雇者之身分投保勞工保險，但被告卻違法不為原告投保，使原告只得參加職業工會投保，每月原告將多繳百分之四十之保險費負擔，此部分損失自應由被告負責賠償，而查原告每月之薪資依勞工保險投保薪資分級表，應為第二十二級月投保薪資四萬二千元，故最近五年內被告應賠償原告之勞保費差額應為六萬五千五百二十元（計算式：42,000×6.5%×12×5×40%=65,520）。
（三）勞資爭議期間被告調降原告薪資之賠償：查「僱用人受領勞務遲延者，受雇人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」民法第四百八十七條定有明文，經查被告在原告有前述勞動基準法第十四條第一項第五款、第六款之違約違法行為前，每月之月平均薪資為七萬九千元（見附表一），今因被告違約片面減薪且不提供充足工作致原告九十一年二月至六月間每月薪資僅有二萬五千元至五萬五千元不等（見附表二），此為被告違約之受領勞務遲延，原告自仍得請求應有之薪資，則就上述五個月原告每月應取得薪資與實際取得薪資之差額，被告自應負給付之責，此部分金額為十八萬八千七百元（計算式：
(79,900×5)– (30,800+50,000+55,000+50,000+25,000)=188,700）。
（四）前三項請求金額加總即為原告第一項聲明之數額 (計算式：958,800+65,520+210,800=1,213,020）
四、被告僱用原告為員工本應依法行事為原告加保，如欲解雇原告亦應依循相關勞動法令為之，不料被告自始不為原告加保已屬違法，嗣其欲解雇原告卻更以諸多違法違約之行為欲迫使原告自動離職，以達豁免資遣費給付之目的，原告經勞工局多次協調調解均無法獲得應有之給付，爰依法提出本件訴訟。
五、查被告提具答辯狀辯稱：原告係屬向被告公司承攬工作之包工所屬勞工，其雇主非被告公司，有證人金志誠可證，又原告均以自營作業之勞工身份參加「台北市木工職業工會」，係無一定雇主之勞工，非被告公司之專屬員工云云。惟查：
（一）兩造間確存在勞雇關係：
１、查原告業已提出被告於八十八年一月十五日所出具之證明書（見原證四），其上清楚載明原告為被告公司之專任木工，當時兩造尚未發生爭議或涉訟，該證明書自堪採信，原告並將證明書原本於九十一年十月十七日庭呈在案，被告雖以公司名稱不同待查證後再表示意見云云，然證明書上之證明機構為「國泰家具股份有限公司」與被告完全一致，有何不同可言？至於被告蓋用之印章印文為「國泰家具有限公司」，亦為被告公司之前身，公司統一編號完全相同（均為00000000 ，見原證二十），足見為同一法人，被告所辯顯非可採。
２、九十一年六月十四日兩造於台北市政府勞資爭議調解時，被告主張「因勞動關係還在，所以沒有資遣費的問題」，此有當日勞資爭議調解記錄可稽（見原證十），足見兩造間之勞雇關係業屬明確，被告臨訟又辯稱無勞動關係，顯非可採。
３、再者依原告所檢出被告公司自八十一年起每年所發「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」上（原證二十）所載，原告所得之類別均為「薪資」，並非「執行業務者之報酬」，足見兩造間存有勞雇關係（前述扣繳憑單中八十一年至八十三年部分雖亦有茂記設計工程有限公司為扣繳單位，但茂記公司與國泰公司之法定代理人均為乙○○，有公司登記資料可參，原證二十一，足見兩公司均為乙○○之公司，其以何公司為扣繳單位，並非原告一員工得以置喙），被告固辯稱扣繳憑單雖載薪資但並不一定表示有勞雇關係云云，惟勞雇關係下之勞工其所得扣繳憑單上為「薪資」本為常態，扣繳憑單上為「薪資」卻非屬勞雇關係乃屬非常態，被告對於其所主張所得種類為「薪資」但卻非屬僱傭關係之非常態情事，應盡舉證之責，否則空言否認薪資所得者非受僱勞工，自無可採。
４、查兩造間之勞雇關係業經台北市政府勞工局認定在案，有勞工局函見可稽（見原證十八），而就被告應為原告投保全民健康保險而被告違法未為之情事，亦有中央健康保險局台北分局函件可依（見原證十九），被告辯稱兩造無勞雇關係，顯與事實不符。
（二）被告所欲傳訊之證人金志誠乃被告之員工，絕非所謂向被告公司承攬工作之包工，原告更非所謂金志誠所屬員工云云，查被告於答辯狀所欲傳訊之證人金志誠，其乃被告公司之員工，此有金志誠之名片可稽（原證二十二），何來其為向被告公司承攬工作之包工可言？又原告係受僱於被告公司，此亦有前述所得扣繳憑單可稽（見原證二十），何來原告受僱於金志誠？
（三）原告雖在台北市木工職業工會加保，但既於被告公司受僱，被告公司即應為原告加保，被告違法不為原告投保，反據此謂雙方無僱傭關係，寧有是理：
查原告雖於六十六年起在台北市木工職業工會加保，係因當時並無一定之雇主，但自原告受僱於被告公司之後，被告公司本應依法以公司為投保單位，為原告投保勞、健保，但被告公司為求免付投保單位應分擔之保費，及便利日後否認勞雇關係，竟迄未為原告投保勞、健保，此為被告公司違背相關勞動法令之結果，豈料被告公司竟以此等其違法之結果，據為否認兩造勞雇關係之依據，完全顛倒事實。
六、證人金志誠確為受僱於被告之員工，此有金志誠七十九年至八十五年綜合所得稅結算申報書等資料可稽，自非所謂承攬被告工作之包工，原告更非所謂金志誠所屬員工：
查證人金志誠於鈞院九十一年十一月二十一日庭訊時固稱「國泰公司承包裝潢後，會把木工部分發包給我，我再找工人來作‧‧‧我用總價包國泰的工作‧‧‧我也可以包別家公司的工作，並不限於國泰公司」云云，以呼應被告所謂原告為金志誠之員工而非被告員工之主張，然查原證二十二金志誠之名片上清楚載明「國泰家具有限公司、茂記設計工程有限公司工務部監工」之職稱，金志誠前述庭訊亦自承名片為其所印製乃屬真正，其如非確為被告之員工豈會印如此之名片？且依財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所九十二年一月七日復鈞院函所檢送之金志誠七十九年至八十五年綜合所得稅結算申報書等資料所載，金志誠七十九年至八十五年均僅有茂記設計有限公司（金志誠之薪資以茂記公司扣繳，但其亦認係幫國泰公司做，足證國泰、茂記兩家公司實質上為同一公司）之「薪資所得」，別無其他營利或執行業務所得，其所謂「我用總價包國泰的工作」、「我也可以包別家公司的工作」云云，顯屬不實，參以證人向洪彰於九十一年十二月十九日鈞院庭訊時所為「金志誠比我早去國泰，他也是國泰的監工。我們是按日計酬，每天上班都是早上八點到下午五點，中間不能在外兼差‧‧‧材料跟機具都是公司的，我們只出勞力‧‧‧工人有的是師傅介紹進來的，但是都是公司僱用的，扣繳憑單也是公司開的」之證述，益證金志誠亦屬被告公司內擔任監工職務之員工，要非所謂以總價承攬國泰家具木工之包工，原告更非金志誠之員工，而屬被告之員工甚明。
七、原告固定時間上下班而受被告公司之管理監督，有證人向洪彰證言可證，雙方確有僱傭關係：查證人向洪彰於九十一年十二月十九日鈞院庭訊時業已證稱「我們是按日計酬，每天上班都是早上八點到下午五點，中間不能在外兼差‧‧‧原告當時在國泰公司應該屬固定班底，應屬國泰的員工‧‧‧國泰公司本身有固定班底的工人‧‧‧我偶而去工廠還遇到原告在工廠工作」等語，此有當日庭訊筆錄可稽，且原告在被告公司工作確需上下班打卡（原證二十三），且受被告公司之管理監督，被告辯稱與原告間無僱傭關係，顯無可採。且經鈞院調取原告之綜合所得資料，亦足明原告每年均係向被告（或以茂記設計有限公司名義扣繳）領取薪資所得，何能謂雙方無僱傭關係？至於綜合所得資料中雖有八十三年、八十四年各一筆金額二十二萬元、十萬元之其他公司之所得，八十五年有一筆其他公司十三萬七千餘元之所得，確實情形因時隔過久原告已無法確定，印象所及前兩筆似為應朋友之要求而計列該等所得，後一筆是否為原告利用假日期間之所得，亦實不復記憶，此三筆雖非被告國泰家具或茂記設計之所得，但在七十九年至九十一年長達十二年之期間僅有此偶發特定之三筆其他所得，實難據此即謂雙方無僱傭關係甚明，果如被告之主張，雙方無僱傭關係，原告可在外兼差，無一定雇主，則長達十二年之期間豈可能僅有零星的該三筆其他所得？另原告要求被告提出勞動基準法第七條規定之勞工名卡，被告為規避資遣費之給付，迄今不願將該等資料提出，益證原告確為被告之員工，可堪認定。
證據：提出下列證物為證：
原證一：原告九十一年二月十八日存證信函影本乙份。
原證二：被告法代九十一年二月二十一日存證信函影本乙份。
原證三：訴外人國仁家具有限公司空白同意書影本乙份。
原證四：被告出具之工作經驗證明書影本乙份。
原證五：九十一年五月原告薪資條影本乙份。
原證六：原告九十一年五月二十一日存證信函影本乙份。
原證七：台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會九十一年三月十二日會議記錄影本乙份。
原證八：原告勞資爭議調解申請書影本乙份。
原證九：台北市政府勞資爭議調解紀錄九十一年六月六日影本乙份。
原證十：台北市政府勞資爭議調解紀錄九十一年六月十四日影本乙份。
原證十一：台北市政府勞資爭議調解紀錄九十一年七月一日影本乙份。
原證十二：原告九十一年七月二日存證信函及回執影本各乙份。
原證十三：行政院勞工委員會八十三年四月九日（八三）勞動二字第二五五六四號函影本乙 份。
原證十四：勞工保險投保薪資分級表影本乙份。
原證十五：被告公司變更登記表影本乙份。
原證十六：勞工保險局「勞工保險費之計算與繳納」簡介影本乙份。
原證十七：勞委會八十八年四月二十二日「勞工保險普通事故費率百分之六點五 不宜調降」之新聞稿內容影本乙份（摘自該會全球資訊網站）。
原證十八：台北市政府勞工局九十一年九月十六日北市勞二字第０九一三四一一 七三００號函影本乙份。
原證十九：中央健康保險局台北分局九十一年八月一日健保北承二字第０九一０ ０二六二０七號函影本乙份。
原證 二 十：原告八十一年至九十年「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」十一張影本 乙份。
原證二十一：茂記設計股份有限公司公司登記資料影本乙份。
原證二十二：金志誠名片影本乙份。
原證二十三：原告考勤卡影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行聲請均駁回。
二、如受不利益判決，願提供中國國際商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行宣告。
貳、陳述：
一、本件並無勞動基準法第十四條第一項第五、六款規定之情形，原告片面終止契約，不生勞動關係終止之效力。本件原告與被告間並非固定月薪或按件計酬之勞工，亦無被告公司積欠工作報酬之情形。故並無原告所指之有勞動基準法第十四條第五款規定之情形。至於原告另指被告違反勞動契約或勞工法令，並不具體（原告有於勞保局投保，係以勞工保險條例第六條第一項第七款之方式，即原告為參加職業工會為投保單位之勞保），且均非事實。從而；原告片面終止勞雇關係乙節，即與勞動基準法第十四條第一項第五、六款規定不符，無終止契約效力之可言。
二、本件原告終止契約，既無可發生勞僱關係終止效力之情形；被告即無給付資遣費之法律義務。原告係屬向被告公司承攬一定數量之裝璜或傢俱製作工作之包工，所攜帶至被告公司、客戶工地工作之包工所屬勞工，其雇主非被告公司。且原告主張之工作時間並不真實；期間亦非連續者。
三、原告「甲○○」係被告國泰家具股份有限公司提供原料委託加工之承包工頭所屬之勞工，此有其為包工或隸屬於其他包工向被告公司支領費用時之原始支付憑証為証。再者；由廠商提供原料委託接包人或代工戶加工之所得稅扣繳，依財政部六十三年八月十五日台財稅第36021號函旨規定，廠商應以給付薪資名義扣繳所得稅款，故被告公司因此稅法規定而掣發之扣繳憑單，尚不足認定兩造間即為勞僱關係。易言之；原告若為被告公司委託接包之包工即為承攬關係。至於其為其他包工之附屬代工戶，則與被告公司間更無任何關係可言。
四、原告「甲○○」確為勞工保險條例第六條第一項第七款規定之無一定僱主或自營作業之勞工，此除有：原告自六十六年四月三十日起即以無一定僱主（或自營作業勞工）名義參加以職業工會（台北市木工業職業工會）為投保單位之勞工保險。其間七十九年五月一日、八十年一月一日、八十年十二月一日、八十五年五月一日、八十八年三月一日、八十九年四月一日原告亦自行通知上開投保單位數次調整投保薪資，並按月以劃撥或轉帳方式向投保單位（即職業工會）之「勞工保險」專戶繳交保費，有勞工保險局函覆 鈞院之九十一年十月十八日保承資字第一０三二一四三號函內容為憑。足見；多年來原告主觀上均以其係「無一定僱主或自營作業之勞工」而從事勞動工作。
五、依原告主張之自七十九年起，至少①八十二年度原告並未在被告公司有任何工作所得（不論包工或代工），②八十三年度原告在訴外人旺立企業有限公司、茂記設計公司支領有工作所得，③八十四年度也自第三人台灣松木股份有限公司有工作所得，④八十五年度自第三人新銳禾股份有限公司有工作所得等等。再者；依財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處函覆 鈞院之九十一年十一月六日北區國稅瑞芳汐徵字第0911013095號函檢送之原告八十二、八十三、八十四、八十五年度之所得資料，對照原告以包工、或其所屬代工者名義自被告公司支領之薪資明細表內容；可知原告與被告公司有關之工作時間僅小部分工時而已。
①八十二年度全年度無工作日數。
②八十三年度之工作期間，係八十三年十一月、十二月，為期二個月，共支領九萬元。
③八十四年度之工作期間，係八十四年１月、２月、６月、７月，最多四個月而已，共支領二十二萬四百元。
④八十五年度之工作期間，係八十五年二月、十二月，最多二個月而已，共支領十五萬二千元。
六、本件原告並非全年之工作時間均在被告公司，而係大部分工作係與被告公司以外之不特定第三人有關。益見；實際上原告確係無一定僱主或自營作業之勞工。原告所舉証人向洪彰，於七十九至八十年間，係以承包被告公司工作之接包代工者，此有其以包工名義向被告公司支領所得之支付明細表七張（証四）為証。証人向洪彰到庭証稱其係監工，並非包工乙節，明顯錯誤！至於其証稱原告在被告公司應該屬固定班底，應屬國泰員工，應是固定班底乙節，更屬推測之詞，與前開証據、說明抵觸，並不足採！準此；原告並非被告公司之「專任勞工」，被告公司未以之為勞保、健保之投保對象，並無違反勞工保險法規定之可言（最高法院七十九年台上字第一九七九號判決要旨，附件二）！
七、再退步言；縱令 鈞院認定原告與被告公司間係勞基法規定之勞工、雇主關係。惟原告既自認係按日計酬之勞工，而被告公司並無積欠原告工作報酬，原告也非按件計酬之勞工，且每月所得均高出行政院公布之基本工資甚多，自無勞基法第十四條第一項第五款規定之適用。則原告主張依上開規定終止契約乙節，即與法不合！至於其另主張依同條項第六款規定終止契約乙節，更未具體指明究竟被告係違反何項勞動契約之約定？違反何項勞工法令？並因此其勞工權益受有何項具體損害之虞？‧‧‧。從而；縱令兩造間有勞僱關係存在，原告之片面終止契約，亦不生勞動關係終止之效力。被告公司自無給付資遣費之法律義務。
參、證據：提出下列證物為證：附件一：財政部63/08/15台財稅第36021號函一件。
附件二：最高法院民事判決要旨一件。
被証一：工頭吳炳昌、彭萬通、曹繼儀、葉纘明、與原告甲○○為包工代工者之薪資支付明細表六張。
被証二：工頭金志誠、原告甲○○為包工之代工薪資支付明細表五張。
被証三：原告甲○○為包工之員工薪資支付明細表二張。
被証四：証人向洪彰為包工之員工薪資支付明細表七張。
理 由
一、原告起訴主張於七十九年六月起受雇於被告，擔任專職木工，惟被告於九十一年二月間，卻要求原告需簽同意書轉至第三人國仁傢俱有限公司包工，原告表明無法同意後，被告即藉口無工作可供原告做為由，不斷減少原告之工作日數，且將原日薪二千七百元片面調降為二千五百元，使原告九十一年二月薪資僅三萬零八百元，九十一年三、四、五月則為五萬元、五萬五千元、五萬元，至九十一年六月時更僅剩二萬五千元，被告恣意減少工作日數、未經原告同意片面減薪、擅改原告受雇身份為包工、擅改僱用人、不提供充分工作、又未依法以被告為投保單位為原告投勞健保等，被告違反勞動契約及勞動法令致損害勞工權益，又未依勞動契約給付工作報酬及對於按件計酬之勞工不給付充分工作，原告已於九十一年七月二日，依勞基法第十四條規定，終止與被告之勞動關係，並請求被告應給付原告資遣費九十五萬八千八百元、勞保費差額賠償六萬五千五百二十元、九十一年二月至六月間應取得之薪資差額十八萬八千七百元。被告則以原告係屬向被告公司承攬一定數量之裝璜或傢俱製作工作之包工，所攜帶至被告公司、客戶工地工作之包工所屬勞工，其雇主非被告公司，且原告主張之工作時間並不真實，期間亦非連續，被告並無勞動基準法第十四條第一項第五、六款規定情形等語資為抗辯。
二、原告主張自七十九年六月起迄九十一年七月二日止，受雇於被告，擔任專職木工等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）、依原告所提工作經驗證明書觀之，載明證明機構為被告，原告為自八十六年
七月二十日起至八十八年一月十五日止之專任傢俱木工，原告主張其上記載之營利事業登記證字號與被告相同，被告對此亦未爭執，應認確為被告所出具。被告以其上印文為國泰家具有限公司，否認其真正云云，並不足取。
（二）、依被告自八十一年起每年所發給原告之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」所載
，原告所得之類別均為「薪資」，並非「執行業務報酬」，亦有原告所提八十一年至九十年「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」十一張影本，在卷可稽。
（三）、證人向洪彰於本院結證稱：我是在七十九年到八十年間有在被告公司服務過
是國泰公司負責工務的老闆魏先生叫我去的，薪水都是向公司領的，是按日計酬，是國泰開支票到銀行去兌現。原告與我在國泰並不在同一工地，我負責一樓監工。金志誠比我早去國泰，他也是國泰的監工。我們是按日計酬，每天上班都是早上八點到下午五點，中間不能在外兼差。材料跟機具都是公司的，我們只出勞力。原告當時在國泰公司應該屬固定班底，應屬國泰的員工。工人有的是師傅介紹進來的，但是都是公司僱用的，扣繳憑單也是公司開的。國泰開薪水支票時，支票是開給我及師傅及工人，由我去領來後發給他們的。國泰公司本身有固定班底的工人，但只是有時遇到大工程，師傅不夠，也會找外面工人進來做等語。
（四）、查依被告自行之出具之證明書、扣繳憑單，及證人向洪彰上述證詞，均證明
原告自七十九年起至九十年止，均係由被告提供材料及機具，受被告指揮監督，按日計酬之木工，且九十一年六月十四日兩造於台北市政府勞資爭議調解時，被告亦主張，因勞動關係還在，所以沒有資遣費的問題等語，亦有原告所提當日勞資爭議調解記錄可稽，原告主張自七十九年六月起至九十一年六月底止，與被告間有勞動關係存在，自屬有據。
（五）、被告雖以原告自六十六年四月三十日起即以無一定僱主或自營作業勞工名義
，參加台北市木工業職業工會為投保單位之勞工保險，足認原告主觀上均以其係「無一定僱主或自營作業之勞工」而從事勞動工作，原告確為勞工保險條例第六條第一項第七款規定之無一定僱主或自營作業之勞工云云。惟查，原告於受僱被告前，雖在台北市木工職業工會加保，惟若被告未於僱用原告後，為原告加保，自不能遽此認為雙方無僱傭關係。
（六）、被告另以證人金志誠之證詞，證明原告係承包被告公司工作之接包代工等語
。經查，證人金志誠於本院固結證稱：國泰公司承包裝潢以後，會把木工部分發包給我做，我再找工人來做，做完後就解散，在八十五年以前是國泰把木工發包給我後，我再找原告來幫我做，八十五年以後我就沒有再幫國泰作，我用總價包國泰的工作，工人的薪資部分我都是以照天數計算給他們，我也可以包別家公司的工作，並不限於國泰公司。我自七十八年開始幫國泰做，因為那邊工作比較多，原告剛開始並不是幫我做，沒有工作時，原告可以幫別家公司做，空檔時間一至半個月的時間都有。我承包國泰公司工作期間，找原告來做時，原告曾無表示另有工作，不能來做，國泰公司並未管理原告之上、下班時間，是我在管理。薪資都是我發給原告的。國泰公司會向我要發票，但我不是公司，沒有發票，所以我就將工資表給國泰，國泰是一次發給整個工程款等語。惟證人金志誠之名片，載明其為國泰家具有限公司（下稱國泰公司）及茂記設計工程有限公司（下稱茂記公司）之工務部監工，有原告所提該名片可稽。原告亦主張一直都在被告公司作，只是被告公司偶而要原告去幫金志誠做，工資是金志誠計算好後向國泰領來發給我們的。且若如證人金志誠所言，係金志誠以總價向被告承包，金志誠再自行找工人來做，被告並不須於員工薪資支付明細表，載明工頭所僱用工人之姓名、年籍及日薪，且以月份為記載單位，而非以工程名稱為記載單位，有被告所提七十九年自八十五年之員工薪資明細表可稽。被告主張原告係向被告公司承攬工作之包工，所帶至被告工地工作之包工所屬勞工云云，自不足取。
（七）、被告另主張原告自七十九年起，至少①八十二年度原告並未在被告公司有任
何工作所得（不論包工或代工），②八十三年度原告在訴外人旺立企業有限公司、茂記設計公司支領有工作所得，③八十四年度也自第三人台灣松木股份有限公司有工作所得，④八十五年度自第三人新銳禾股份有限公司有工作所得，且①八十二年度全年度無工作日數。②八十二年度之工作期間，係八十三年十一月、十二月，為期二個月，共支領九萬元。③八十四年度之工作期間，係八十四年一月、二月、六月、七月，最多四個月，共支領二十二萬四百元。④八十五年度之工作期間，係八十五年二月、十二月，最多二個月，共支領十五萬二千元，故原告與被告有關之工作時間僅小部分工時等語。
經查：
１、原告於八十二年度領得之薪資為茂記公司五十萬零三百二十元；於八十三年度領得之薪資中，國泰公司有九萬元、茂記公司有十八萬七千一百元、旺立企業有限公司有二十二萬元；於八十四年度領得之薪資中，台灣檜木股份有限公司有十萬元、國泰公司有二十二萬零四百元；於八十五年度領得之薪資中，新銳禾股份有限公司有十三萬七千二百九十一元、國泰公司有十五萬二千元。八十六年度領得之薪資為國泰公司四十六萬零五十元；八十七年度領得之薪資為國泰公司九十四萬三千二百五十元；八十八年度領得之薪資為國泰公司九十萬零七千三百元；八十九年度領得之薪資為國泰公司八十六萬二千六百五十一元；九十年度領得之薪資為國泰公司九十三萬七千零五十元等情，業經本院向北區國稅局查明屬實，有原告各年度之綜合所得稅結算申報書在卷可稽。又原告於八十一年度於國泰公司之薪資所得有十萬九千五百元、於茂記公司之薪資所得有三十七萬八千八百六十元，亦有原告所提扣繳憑單影本在卷可稽。
２、原告主張被告將原告薪資之扣繳單位分開登列於茂記及被告公司，事實上原告一直受僱於被告等情，雖為被告所否認，惟就原告所提該二家公司之公司登記資料觀之，茂記公司與國泰公司之法定代理人均為乙○○，且被告所舉證人金志誠於七十九年度至八十五年度申報綜合所得稅資料，經本院調取結果，亦均有以茂記公司為扣繳單位申報薪資，參諸同一雇主為節稅，將其員工薪資之扣繳單位，列於其關係企業，亦屬所在多有，原告主張其扣繳憑單之扣繳單位列於茂記公司部分，亦受僱於被告，堪信為真。則原告之薪資所得稅申報資料，加計茂記公司部分結果，原告於八十一年度有四十八萬八千三百六十元、八十二年度有五十萬零三百二十元、八十三年度有二十七萬七千一百元、八十四年度有二十二萬零四百元、八十五年度有十五萬二千元、八十六年度有四十六萬零五十元、八十七年度有九十四萬三千二百五十元、八十八年度有九十萬零七千三百元、八十九年度有八十六萬二千六百五十一元；九十年度有九十三萬七千零五十元，均已超過勞基法所定最低基本工資。被告主張原告於被告之工作時間僅有小部分工時云云，亦不足取。
三、查原告自七十九年六月起迄九十一年七月二日止，均受雇於被告，擔任專職木工，已如前述。原告主張於九十年底以前，日薪有二千七百元，被告於九十一年以後，未經原告同意，片面減薪為日薪二千五百元，被告對於原告於九十年底以前，薪資為二千七百元以上，並不爭執，而原告於九十一年五月份之日薪為二千五百元，有原告所提薪資條為證，被告亦未就此有經原告同意，舉證以實其說，原告主張被告未依勞動契約給付報酬，並依勞基法十四條第一項第五款規定，主張終止勞動契約，洵屬有據。
四、原告另主張被告有擅改本人受雇身份為包工、擅改僱用人、未依法以被告公司為投保單位為本人投勞健保等，違反勞動契約、勞動法令致損害勞工權益之行為，原告據此主張係勞基法第十四條第一項第六款之規定終止契約云云。惟此為被告所否認，並主張原告並未遵守三十日之除斥期間。經查，原告並未就其主張知悉被告擅改原告受雇身份為包工、擅改僱用人、未依法為原告投勞健保之時點，予以說明，原告主張有於三十日內主張終止勞動契約，並不足取。又原告主張被告有恣意減少工作日數、不提供充分工作等，對於按件計酬之勞工不給付充分工作之行為，據此主張係勞基法第十四條第一項第五款規定終止契約云云。惟此為被告所否認，且近年來因來景氣下滑，工作機會減少，為眾所周知之事實，自不能單憑九十年與九十一年薪資之比較，遽認被告有故意減少工作日數、不提供充分工作情形，此外，原告並未就此具體舉證以實其說，原告據此主張終止勞動契約，亦不足取。
五、就原告請求資遣費、勞保費差額賠償、九十一年二月至六月間應取得之薪資差額部分：
（一）、資遣費部分：
１、按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」、「由於勞動基準法暨施行細則對於『一個月平均工資』並無定義，該法第二條第四款雖有『平均工資』定義，惟係屬『日平均工資』之意‧‧‧以『日平均工資』乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理」，有勞動基準法第二條第四款、行政院勞工委員會八十三年四月九日（八三）勞動二字第二五五六四號函可參。
２、原告主張於九十一年七月二日始發函終止合約，惟本件係被告違約對於原告片面減薪且不提供充足工作，致使原告不得已而終止勞動契約，則資遣費之計算應以被告片面減薪及不提供充分工作前之正常薪資為計算基準，準此原告資遣費之計算應以九十一年二月前六個月之月平均薪資（即九十年八月至九十一年一月）為準，原告九十年八月至九十一年一月之薪資如附表一所述，月平均薪資為七萬九千九百元，又原告自七十九年六月起即任職於被告公司，迄原告終止契約時（九十一年七月）止已逾十二年，則被告應給付原告資遣費九十五萬八千八百元（計算式：79,900×12=958,800）。
３、經查，原告並不能證明被告有故意不提供充分工作予原告，已如前述，則原告主張應以九十一年二月前六個月之月平均薪資（即九十年八月至九十一年一月）為資遣費之計算基準，並不足取。查被告對於原告主張九十一年一月至九十一年六月之工作日數及領取之薪資，並未爭執，而以九十一年七月二日前六個月（即九十一年一月至九十一年六月）之工作日數，乘以被告依勞動契約應給付之日薪二千七百元計算，月平均薪資為五萬二千二百元（計算式詳附表二示），原告之工作年資為十二年，從而原告請求被告應給付資遣費六十二萬六千四百元，洵屬有理。
（二）、勞保費差額賠償部分：
１、按「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：一受雇於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工」、「各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務、並備用僱用員工或會員名冊」、「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者‧‧‧勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」勞工保險條例第六條第一項第一款、第十條第一項、第七十二條第一項分別定有明文，而「勞工保險保險費之負擔，依左列規定計算之：一第六條第一項第一款‧‧‧之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之二十‧‧‧第六條第一項第七款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之六十」、「勞工保險之普通事故保險費率，由中央主管機關按被保險人當月之月投保薪資百分之六點五至百分之十一擬定，報請行政院核定之」、「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申保之薪資」亦有勞工保險條例第十五條第一、二款、第十三條第一項、第十四條第一項前段可稽。
２、查兩造間為勞動關係已如前述，依前述勞工保險條例之規定，被告自應以被告為投保單位，將原告以受雇者之身分投保勞工保險，被告違法未為原告投保，原告主張致原告只能參加職業工會投保，每月多繳百分之四十之保險費負擔，原告每月之薪資，依勞工保險投保薪資分級表，應為第二十二級月投保薪資四萬二千元，被告應賠償原告最近五年之勞保費差額為六萬五千五百二十元（計算式：
42,000×6.5%×12×5×40%=65,520），自屬有據。
（三）、勞資爭議期間調降原告薪資賠償部分：
1、原告主張其每月月平均薪資為七萬九千元，因被告違約片面減薪且不提供充足工作致原告九十一年二月至六月間每月薪資僅有二萬五千元至五萬五千元不等，原告請求上述五個月原告每月應取得薪資與實際取得薪資之差額十八萬八千七百元（計算式：(79,900×5)– (30,800+50,000+55,000+50,000+25,000)=188,700）。
2、查原告並不能證明被告有故意不提供充分工作予原告，原告自九十一年二月至六月之約定日薪，應為二千七百元，被告僅給付二千五百元已如前述，則原告請求上述五個月原告每月應取得薪資與實際取得薪資之差額一萬八千七百元，洵屬有理（計算式詳附表三所示）。
六、綜上所陳，原告請求被告應給付資遣費六十二萬六千四百元、勞保費差額賠償六萬五千五百二十元、九十一年二月至六月間應取得之薪資差額一萬八千七百元，合計七十一萬零六百二十元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十九 日
勞工庭法 官 李慈惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
法院書記官 林秀娥