臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第一五九號
原 告 甲○○訴訟代理人 應明銓律師被 告 凱渥實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉振瑋律師複 代理人 陳曉帆律師右當事人間請求給付薪資等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾壹萬陸仟壹佰玖拾柒元，及自民國九十一年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付，於原告以新台幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾壹萬陸仟壹佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百六十八萬五千四百十八元，及其中八十八萬三千七百二十元部分自民國（下同）九十一年四月十六日起，其中五十八萬六千三百三十四元部分自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年七月三十日起，其中二十一萬五千三百六十四元部分自九十二年五月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十八年十月十六日簽訂合作契約書，約定由被告聘任原告從事國內外模特兒及演藝人員經紀事務、流行整體造型、Fashion Show導演&Stying以及相關整體企畫之工作、專業流行課程教學、平面、MTV、C.F.影片等幕前幕後之策劃及一切相關經紀業務等工作，且依據系爭契約第三條約定：「乙方（指原告）以承接企畫、執行之業務中領取經甲方（指被告）核定後認可之酬金實報實銷，勞／健保費用以勞保局及健保局核定之比例自行負擔費用。但經雙方議定每月預先固定支付乙方新台幣八萬元，且每年四月十五日及十月十五日核算乙方淨所得後再多退少補」。嗣後雙方將上開每月被告應預先給付原告之金額變更為每月十二萬元。但被告卻於九十年四月十日，並未依約給付應給付之十二萬元，且積欠原告酬金，共計八十八萬三千七百二十元。
（二）又被告多扣原告之勞健保費用六千三百三十四元，自應返還與原告。
（三）另被告不依約給付工作報酬與原告，且無端以原告業已離職為由，向主管機關陳報終止原告之勞、健保，顯已違約，原告乃於九十一年五月十三日以台中法院郵局第二一四七號存證信函，終止兩造間之系爭契約，併請求原告應給付原告資遣費或相當資遣費之損害賠償七十九萬五千三百六十四元。
三、證據：提出合作契約書、「全民健康保險第一、二、三類保險對象」退保申報表、全民健康保險保險費負擔金額表（三）、勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險普通事故保險費被保險人與投保單位分擔金額表、九十一年五月十三日以台中法院郵局第二一四七號存證信函及回執、被告付款明細表、請求金額計算表、被告公司設立及變更登記事項卡、及存摺等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）依據兩造所簽訂之系爭合作契約第三條約定：「乙方（指原告）以承接企畫、執行之業務中領取經甲方（指被告）核定認可後之酬金實報實領。．．．」以觀，可知原告之工作、報酬應由被告先行核定，即工作報酬之給付應以被告所核算之金額為準。又被告應與原告核算後所應給付之金額中，應再扣除依法應繳納之百分之十之所得稅及原告應負擔之勞保、健保費用等，是原告請求給付之酬金金額有誤。另原告未經被告之同意即擅自承接中華民國織品服飾設計師協會（T.F.D.A.，工作項目第十七項所列上海部分）委託於上海舉辦之業務，已嚴重違反被告公司政策及系爭契約之約定，且原告又私自應允執行費用免費，是關於此部分之工作項目原告並無權利請求給付工作報酬。
（二）被告自八十六年六月份即為原告投保勞保、健保，但從八十六年十月份至八十九年十二月份止，因被告公司承辦人員之疏失，並未扣除原告本應負擔之勞保、健保費用，因而被告就此部分為原告支出勞保、健保費用共計一萬六千五百三十六元，致原告受有不當得利，故自得以其中六千三百三十四元部分與原告所主張多扣之勞健保費用抵銷。
（三）依據行政院勞工委員會九十勞動一字第００二二四五一號公告，有關技藝表演業、文學及藝術業、藝文服務業、藝人及模特兒等經紀業並不適用勞動基準法。況兩造間所簽訂之系爭合作契約應屬承攬契約，本亦無勞動基準法（以下稱勞基法）之適用。縱認兩造間有勞基法之適用，因基於原告申報所得稅若用業務所得申報可享有百分之三十五之免稅額，若是依薪資所得申報則無此優惠之考量，兩造協議，自九十一年一月間起將原告之勞保、健保辦理轉出，由原告自行另覓投保單位，俾原告領取被告所給付之工作報酬可以執行業務所得申報所得稅，享有百分三十五之免稅額，是被告為原告辦理退保手續，係基於原告本人之意而為之，並無違反契約之約定。況依據勞基法第十四條第一項第六款規定，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益時，勞工得不經預告終止兩造間之勞動契約，亦需勞工因此受有損害時，始得主張之。因原告已另覓投保單位，並未因被告為其辦理退保而受有損害，其請求相當於資遣費之損害賠償，亦屬無據。且原告早已知悉上情，卻遲至九十一年五月十四日始依該條款主張終止兩造間之勞動契約，亦已逾勞基法第十四條第二項規定之三十日除斥期間，顯不合法。
（四）兩造間並未成立勞動契約，並無民法僱傭關係規定及勞基法勞動契約規定之適用，故原告請求被告給付資遣費，亦屬無據。
三、證據；提出付款明細表、金額計算表、合作契約書、行政院勞工委員會九十年五月十八日九十勞動一字第００二二四五一號公告、九十年度執行業務者費用標準、台中法院郵局第０二一四七號存證信函及回執等件為證。
理 由
一、原告原起訴聲明請求被告應給付一百三十一萬二千一百三十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院九十一年度北勞調字第九四號卷第四頁背面之起訴狀）。嗣於本院審理時變更聲明為請求被告給付一百六十八萬五千四百十八元，及其中八十八萬三千七百二十元部分自九十一年四月十六日起，其中五十八萬六千三百三十四元部分自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年七月三十日起，其中二十一萬五千三百六十四元部分自九十二年五月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第二二八頁背面之更正狀）。核係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，自屬應予准許。合先敘明。
二、本件原告主張兩造間訂有合作契約書，約定被告應每月預先給付原告十二萬元，俟每年四月十五日及十月十五日核算被告淨所得後再多退少補。但被告卻於九十年四月十日起，未依約給付應給付之十二萬元，且積欠原告酬金，共計八十八萬三千七百二十元。復於九十一年一月底，片面將原告之勞健保退保，致多扣原告勞健保費用六千三百三十四元。又無端以原告業已離職為由，向主管機關陳報終止原告之勞、健保，顯已違約，原告乃於九十一年五月十三日終止兩造間之系爭契約，並得請求被告給付所欠之酬金八十八萬三千七百二十元，返還逾扣之勞健保費用六千三百三十四元及給付資遺費或相當資遣費之損害賠償七十九萬五千三百六十四元等情。求為命被告給付一百六十八萬五千四百十八元，及其中八十八萬三千七百二十元部分自九十一年四月十六日起，其中五十八萬六千三百三十四元部分自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年七月三十日起，其中二十一萬五千三百六十四元部分自九十二年五月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
被告則以：兩造間並非成立勞動（僱傭）契約，並無勞基法規定之適用。故原告據上開法規請求資遣費，自屬無據。又被告為原告辦理退保手續，係基於原告本人之意而為之，並無違反契約之約定。況依據勞基法第十四條第一項第六款規定，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益時，勞工得不經預告終止兩造間之勞動契約，亦需勞工因此受有損害時，始得主張之。且本件原告已另覓投保單位，並未因而受有損害，自不得請求相當資遣費之損害賠償。再原告早已知悉上情，卻遲至九十一年五月十四日始依勞基法第十條第款規定主張終止兩造間之勞動契約，亦已逾勞基法第十四條第二項規定之三十日除斥期間，顯不合法。又被告並無短給報酬，況原告未經被告之同意即擅自承接其他業務，並擅自應允免收執行費，嚴重違反被告公司政策及系爭契約之約定，自不得請求此部分工作項目之報酬。再被告自八十六年十月份至八十九年十二月份止，並未扣除原告本應負擔之勞保、健保費用，而代原告預支勞保、健保費用共計一萬六千五百三十六元，致原告受有不當得利，自得以此金額與原告所主張之六千三百三十四元部分抵銷等語，資為抗辯。
三、經查原告主張兩造間訂有合作契約書，約定被告應每月預先給付原告八萬元，俟每年四月十五日及十月十五日核算被告淨所得後再多退少補，嗣復約定每月預先給付之金額為十二萬元。但被告卻於九十年四月十日起，未依約給付應給付之十二萬元，且積欠原告酬金，共計八十八萬三千七百二十元之事實，業據其提出合作契約書、台北國際商業銀行存摺、被告付款明細表及請求金額計算表為證（見本院卷第一八三頁、第一二二頁、第一八一頁及第一九二頁至第二○七頁）。被告雖不爭執兩造有被告應每月預先給付原告十二萬元之約定，惟否認有短付報酬。經查：
（一）兩造均不爭執彼等有就原告於九十年十一月十四日、九十年十二月十四日、九十一年一月十四日、九十一年三月十四日及九十一年三月二十二日依約執行演出之收入進行核算之事實，復有原告提出之付款明細表為證（見本院卷第二○三頁、第一九七頁背面、第二○四頁及第二○五頁）。總計原告可領取之報酬為六十二萬七千七百二十元（見本院卷第一八一頁之計算式）。而原告主張伊另有於九十年十二月間至九十一年五月間在外工作如附件所示之項目，惟尚未與被告核算報酬等語，亦為被告所不爭執。至原告主張該部分伊可得之報酬為九十七萬六千元等語，則為被告所否認，並抗辯原告應先請求被告核算，不得自為計算報酬，況原告就該部分已無可得領取之報酬云云。惟查本件係被告未依約進行核算並給付報酬予原告，故原告於被告未依兩造間合作契約之約定履行核算義務後，自行核算並請求報酬之給付，乃正當行使契約權利。而查上開如附件所示之工作項目收入資料均為被告所持有中，居於證據取得之優勢地位，故被告如就原告所提出之核算金額有所爭執，自應就該部分舉證以實其說。
然查本件被告僅提出其核算數據（見本院卷第三六頁之計算表），惟始終不能舉證證明其所提核算數據為可取，而原告所核算之金額係不可取。則其所為此部分之抗辯，即非可取。又被告抗辯原告未經被告之同意即擅自承接中華民國織品服飾設計師協會（T.F.D.A.，如附件工作項目第十七項所列上海部分）委託於上海舉辦之業務，已嚴重違反被告公司政策及系爭契約之約定，且原告又私自應允執行費用免費，是關於此部分之工作項目原告並無權利請求給付工作報酬云云。惟查被告所提出之核算數據表亦明載T.F.D.A.上海之工作項目，並記載收入為八萬元（見本院卷第三六頁），足見原告確有執行上開業務，並使被告受有收入，況兩造系爭契約書第二條並無關於原告應依被告之指示與客戶議定內容，而僅係約定原告有告知被告議定內容之義務，故被告執此指摘原告違約及違反被告公司政策，拒絕核算並給付該部分報酬予原告，仍屬無據。
（二）原告既有依約執行演出義務，則被告自應依約給付報酬。茲原告主張已經被告核算部分之可得報酬為六十二萬七千七百二十元，未經被告核算部分之可得報酬為九十七萬六千元，既屬可取。則扣除原告自九十年十一月份至九十一年二月份止已向被告按月預先領得之十二萬元，共計七十二萬元，被告尚欠原告八十八萬三千七百二十元報酬未為給付。惟查原告上開報酬所得尚應依法扣除其應負擔之百分之十稅負及扣減九十年十一月份至九十年十二月份之勞健保費用，總計應扣減稅負部分為十六萬零三百七十二元（其計算式為：627720元X10%+976000元X10%=160372元），勞健保費用為七千一百五十一元（其計算式為：【健保費3361元+勞保費214.5元】X2=7151元）。據此，原告所得請求被告給付之報酬為七十一萬六千一百九十七元（其計算式為：883720元-160372元-7151元=716197元），故原告逾此部分之報酬請求，即屬無據。
四、又原告主張被告有多扣原告勞健保費用六千三百三十四元等語，雖為被告所不爭執，惟被告另抗辯伊自八十六年六月間即開始為原告投保勞健保，惟就八十六年十月份起至八十九年十二月份止之勞健保費並未自原告報酬扣除原告應負擔之部分，總計代原告墊付勞保費用八千三百四十六元，健保費用為八千一百九十元（其計算式見本院卷第二五頁所載員工負擔部分），自得以此項代墊款與原告上開六千三百三十四元抵銷等語。經查被告確自八十六年八月份即代原告投保勞健保險，有投保資料表附卷可憑（見本院北勞調字卷第九頁及第十一頁），而原告確未負擔上開期間之勞健保費用，亦為原告所不爭執（見本院北勞調字卷第二八頁及第二九頁原告所提出之計算表），則自堪認被告確已代原告墊付勞保費八千三百四十六元，健保費八千一百九十元，從而被告以此金額與原告逾扣費用請求抵銷，洵屬有據。是原告再請求被告給付逾扣款六千三百三十四元，即屬無據，不應准許。末查原告主張被告無端以原告業已離職為由，向主管機關陳報終止原告之勞、健保，顯已違約，原告乃於九十一年五月十三日終止兩造間之系爭契約，故被告應給付資遺費七十九萬五千三百六十四元云云，亦為被告所否認，並抗辯兩造間並未成立勞動（僱傭）契約，原告依勞基法規定請求資遣費，顯屬無據等語。按勞基法所規定之勞動契約係規範勞雇雙方之契約，而一般學理上認勞動契約當事人之勞工，須具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院八十一年度台上字第三四七號判決參照）。本件經核兩造間所訂定之合作契約書係約定被告聘任原告從事國內外模特兒及演藝人員經紀事務、流行整體造型、FASHION SHOW導演及STYLING以及相關整體企畫工作、專業流行教學、平面、MTV、C.F.影片等幕前幕後之策劃及一切相關經紀業務（見本院卷第一八三頁之合作契約書）。而原告僅應隨時將與客戶洽商之情形及議定之內容，誠實告知被告，就其所執行業務內容，則有完全之獨立自主權（見上開合作契約書第二條之約定），與被告之間並無人格上之從屬性。再查兩造關於報酬之給付方式，係由原告自所承接之企劃、執行之業務中領取經被告核定後認可之酬金實報實領（見上開合作契約書第三條第一項約定），故原告並非為被告之營業勞動，而係為自己所企劃執行之業務而勞動，並因而與被告會算各自之勞力成本支出，以核定應分取之報酬，是原告與被告在經濟上亦無何從屬性可言。本件原告與被告間既無經濟上及人格上之從屬性，則依上開說明，原告主張兩造間成立勞動契約，有勞基法之適用，即屬無據。從而其主張終止兩造間之勞動契約，並依勞基法之規定，請求被告給付資遣費七十九萬五千三百六十四元，亦屬不應准許。此外原告復始終不能舉證證明其因終止系爭契約而受有何相當資遣費之損害，則其所為被告應賠償其相當資遣費之損害之主張，亦屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告所欠之酬金七十一萬六千一百九十六元及自最後付薪日之翌日即九十一年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。至逾此範圍之其他請求，均屬無據，不應准許。又兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，自不應准許。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
民事第三庭法 官 謝碧莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日~B法院書記官 莊滿美