臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第二○五號
原 告 甲○○訴訟代理人 薛欽峰律師被 告 西門大飯店有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇衍維律師右當事人間給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌萬陸仟肆佰元，及自民國九十一年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳萬捌仟捌佰元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣捌萬陸仟肆佰元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二十九萬六千元及至起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應自民國九十年一月二十一日起自復職日止，按月給付原告新台幣二萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告自八十四年四月即於被告公司任職會計等工作，於九十年一月二十一日因逢春節，被告委託原告買祭祀用品，途中發生交通事故，致右側脛骨骨折併肌肉萎縮無力等症狀，而至台大醫院、實和聯合診所治療，迄今仍無法痊癒。被告明知上情，卻於九十年五月九日擅自以離職名義向勞工保險局（下稱勞保局）申請退保，並片面終止勞動契約。按勞動基準法第五十九條第一項第二款前段規定：「勞工在醫療中不能工作時，僱主應按其原領工資數額予以補償。」，查本件原告為僱主購買祭祀用品而受傷害，顯然為勞動基準法第五十九條第一項所謂之因職業災害而致傷害，被告公司亦因此理由二次代原告向勞保局申請勞保給付，甚至於函勞保局之書函中，被告亦明載：「查郭女士因受傷後不能走路，至今無法工作，目前復健中。」，是可見被告對原告因職災受傷須長期治療之情知之甚詳，其竟未依法按月補償原告原領之薪資，確屬違法。又按勞基法第十三條規定：「勞工在.... 或第五十九條規定之醫療期間，僱主不得終止契約。.... 」，是被告在原告醫療期間片面終止勞動契約，已屬違反該強制規定而無效，嗣被告亦逕自停止原告之勞健保預示拒絕原告之勞務給付，更一再拒絕原告復職，依民法第四百八十七條前段規定：「僱佣人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」規定，被告自亦仍應至其復職日止按月給付原告二萬四千元之工資報酬。
二、就原告請求職災原領工資補償金新台幣二十九萬六千元部分：
（一）本件原告係符合勞基法第五十九條規範之職業災害致傷害無疑：查被告主張勞保條例所認定之職災害及勞動基準法之職業災害範圍不盡相同。
姑不論其論據容有重大爭議，惟本件原告係因代買被告公司之年節祭祀用品而因車禍致生傷病，被告過去從未爭執。故其確係在執行被告公司指派職務而致傷害，不論以執行職務性質及職務起因性之理論觀點徵之，非被告單純所謂上、下班之「通勤災害」。
（二）原告職災治療期間「至少」為九十年一月二十一日至九十一年一月三十一日，即共十二月十日。原告提出之二紙勞工保險給付申請書，第一紙之「傷病不能工作期間」為九十年元月二十一日至九十年五月三十一日，經被告查證屬實後向勞保局申請勞保給付，並經核付。第二紙之期間為九十年六月一日至九十年八月三十一日，亦經被告查證屬實，再代為申請亦已核付。然而被告在未經原告同意下自行於九十年五月九日向勞保局退保，原告向其異議後，被告自知理虧而於九十年六月十二日再加保，並經核付。嗣後卻因此遭勞保局於九十一年一月十六日執其程序瑕疵瑕未再次（即第三次）核付勞保傷病給付。然從勞保局九十一年一月十八日九十保承字第一○二六八三九號函說明二中亦記載：「.... 查甲○○女士因傷後（九十年元月）不能走路，在家休養，目前並未復職.... 」，在該期間被告亦仍持用勞工保險職業傷病門診就診單，多次到實和聯合診所復健至九十一年一月三十一日治療，可證被告至少迄至伊時仍因職災治療中，不能工作之事實。實則原告現除手術換人工關節外，已無法再靠復健診療等治療程序完全治癒。
（三）原告既自九十年一月二十一日因執行職務而受傷，故依勞基法第五十九條第一項第二款之規定「被告應依原告受職災前之原領工資數額，即每月二萬四千元，至少至九十一年一月三十一日止共十二月十日，予以補償」（計算式：
24000(原領月薪元)×12(月)＋ (24000÷30)×10(日)=296000( 元)）且依勞動基準法第六十一條第二項規定「受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響。」是縱退步言之，被告縱辯稱係原告向被告自請離職，並非被告終止雙方間之勞動契約，均無礙原告有向被告請求該等工資補償之權利。
二、被告非法解僱，原告得請求被告按月給付二萬四千元工資部分：被告並不爭執自九十年四月迄今仍拒絕原告復職工作，實際上早另僱他人從事原告原任工作迄今，惟卻辯稱：被告公司經理林咸卿電話詢問原告，是否回公司上班，原告稱不想繼續上班，林咸卿於了解後指示會計人員於九十年五月九日將原告辦理勞保局之退保，原告係向被告自請辭職，非被告終止雙方間之勞動契約云云。惟：
（一）林咸卿先生業已死亡，被告竟藉以虛構上情。事實上，被告從未向林咸卿表示終止勞動契約，甚表明希在傷癒後復職工作。反係被告公司在未經原告之同意下自行向勞保局退保，原告事前完全不知情。然在同年六月初方發覺被告竟擅自退保，明白表示非法解僱之意思，故向被告公司強烈抗議，被告公司在自知理虧下，方在同年六月十二日速再為原告加保。否則，如原告係自請離職，則為何被告未令原告簽署任何離職文件？又為何未事前通知或令原告同意退保事宜，而原告當時又為何會予異議？被告又為何願再加保？被告為隱事實，竟將責任推予已死亡之林咸卿，實失厚道，然實已可見本件被告確有違反勞基法第十三條之非法解僱原告之行為。
（二）嗣被告仍拒絕原告復職，甚至拒絕再對自九十年八月三十一日至九十一年一月三十一日之勞保傷病給付予以證明，亦未依法給付原告薪資及職災薪資補償，致原告不得已向勞工局申請調解，雙方方於九十一年八月二十一日至勞工局就該等勞資爭議協調，仍未獲被告善意回應，更見被告確實拒絕原告復職給付工資，並拒絕依法支付前揭職災補償費用等情事，惟以被告當日之意見為「勞方於受傷後，復健期間曾長期未前往飯店上班，且『未請假』才導致公司將其退保.... 」此有該會議紀錄可證，可見被告係不顧原告職災受傷而無法上班工作之事實，自行非法解僱原告拒絕其上班。此明與被告現所臨訟稱原告向被告﹃請假﹄療傷，且係原告自請辭職乙節又為矛盾。惟既明屬違勞基法第十三條之規定，該違法解僱行為自屬無效。更見被告係有非法解僱並無故拒絕原告給付勞務之情，是依民法第四百八十七條規定，被告自應於職災治療期間後自九十一年一月三十一日後，按月給付原告工資二萬四千元整。
（三）本件被告一再拒絕原告復職，並拒絕按月給付原告薪資，有將來到期不履行之情。是原告應得以請求被告按月給付薪資至復職日為止。
三、復就被告所辯，伊未有違法解僱情事。實則被告於九十年五月九日違法退保之行為即顯示其欲違法解僱之意思表示，迄今亦從未通知原告復職。在九十一年九月三十日台北市政府勞工局勞動檢查處北市勞檢一字第○九一三一七四三六○○號書函說明二亦已載明：「本處於九十一年九月九日派員前往實施檢查，發現該單位於 台端『職災醫療期間終止勞動契約』『未給付職災補償』及勞工保險投保薪資以多報少部分，分別違反勞動基準法第十三條、第五十九條及勞工保險條例第十四條第一項定....」更可證被告辯稱其無違法解僱並非事實。
參、證據：提出診斷證明書影本三紙、勞保給付申請書影本二紙、被告函影本乙份、勞保局函影本乙份、職災傷病門診就診單影本乙份、勞資協調爭議紀錄影本乙份及勞檢處書函影本乙份等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十四年四月間受僱於被告公司工作，九十年一月二十一日下班後於乘坐他人機車返家途中不慎跌倒受傷，受傷期間，原告向被告公司請假療傷，惟直至九十年四月底，原告仍未到公司上班，被告公司之經理林咸卿遂打電話給原告詢問其是否會回公司上班，然原告卻答稱不想繼續上班，林咸卿經理於了解後指示會計人員於九十年五月九日將原告辨理勞保局之返保，是原告係向被告自請辭職，並非被告終止笙方間之勞動契約。
二、原告於下班途中不慎跌倒受傷，雖依勞工保險條例及「勞工保險被保險人因執行職務而致傷害審查準則」視為哦業傷害，然依法院實務上之見解，此與勞動基準法第五十九條規定之職業傷害並不相同，因勞工下班時間所發生之通勤災害非係雇主所得控制之危害，且朱有法律明文，並非勞基法上之職業傷害，是原告主張被告應依勞基法第五十九條第二款規定請求工資補償並無理由。
三、勞工保險條例所認定職業災害及勞動基準法之職業災害範圍不盡相同。法院實務見解大多亦認為勞工保險條例之職業災害與勞動基準法之職業災害，其定義與立法目的、給付義務人、適用範圍均不同。此觀台灣高等法院八十六年度勞上字第三六號判決、最高法八十五年台上字第二三八號判決、最高法院七十八年台上字第五二號判決即可明瞭。是原告將勞工保險之職業災害視為勞動基準法上之職業災害，其主張自有違誤，誤解勞動基準法職業災害補償規定之意旨。
四、原告係下班回家途中乘坐他人機車而受傷，非為購買被告公司之年節祭祀用品而車禍受傷，此觀被告公司出具之被保險人上下班途中發生事故而致傷害證明書，係以原告於九十年一月二十一日下午三時五十五分下班應經之途中發生事故為證明事實可得知，且記載原下班途中所需時間係四十分鐘，交通工具為機車。是原告主張係為購買被告公司之年節祭祀用，而車禍受傷與實情不符，況被告先前亦否認原告係為公司購買年節祭祀用品而車禍受傷。勞工保險給付申請書上之傷病原因及經過欄中係原告自行填寫由被告公司蓋章，且勞工保險局於該欄註記「上下班或公出途申發生事故者，應另填具由本局印刷之事故證明書」，被告如前述亦已出具該證明書，足徵原告係下班途中車禍受傷，並非為購買被告公司之年節祭祀用品而受傷甚明。
五、原告主張其醫療期間至少為九十年一月二十一日至九十一年一月三十一日共十二月十日，惟未提出醫院診斯證明以實其說，且原告所提出之國立台灣大學醫學院附設醫院診斷書亦記載「九十年一月十二日及九十一年一月一十九日來本院門診，經適當診治、石膏治療，宜休二個月，門診繼續追蹤治療，顯見原告右側腔骨平台骨折之受傷於休息一個月之時間即可恢復，縱令本件屬勞動基準法職業災害，原告主張職災治療期間有十二月十日之久，非但無醫院之診斷證明，且其所提出之上述診斷書亦僅記載一一個月之時間，其主張自屬無據。原告以勞保局九十一年一月十八日九十保承字第一一六八三九號函及多次至實和職合診所就診治療，主張至九十一年一月三十一日止仍在職災治療中不能工作。惟勞工保險局並非醫院，針對勞工因受傷而不能上班之事實自無法為任何判斷，更何況該函係針對被告公司因受原告之請託以人情之故，於九十年六月二日再向勞保局申報加保，而遭勞保局以該函駁回，當不得以該函對於駁回加保之描述作為勞動基準法醫療期間之依據，就診治療與醫療期間不能工作並相同，蓋原告多次至診所看診期問均係相隔二個星期至一個月不等，以上述間隔看診之時問及僅在診所看診之事實觀之，並無法證明原告休息一個月後仍有不能工作之事實。九十年六月十二日被告之所以同意再代原告申請加保，係因原告請求僅在被告公司掛保而不上班，以求勞保年資之延續而已，非如原告所言係自知理虧再於九十年六月十二日幫其加保。是本件縱屬勞基法規定之職業災害，原告主張醫療期問至少為九十年一月一十一日至九十一年一月三十一日實未舉證證明之，且依勞動基準法第五十九條但書規定，同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，己由雇主支付費用補償，雇主得予以抵充。是縱本件為勞基法職業災害，原告已收領之勞保局職災保險給付，被告亦得主張抵銷。
六、原告確實至九十年四月底仍未至公司上班，被告公司之經理林咸卿遂打電話給原告詢問其是否會回公司上班，然原告卻答稱不想繼續上班，林經理於是指示會計人員於九十年五月九日將原告辦理勞保局之退保，此事實有會計人員許佳患可資證明。原告主張被告係違反勞基法第十三條之規定，非法解僱原告，惟卻未提出究竟被告解僱之意思表示係如何送達於原告？足徵原告主張其遭被告非法解僱與經驗法則不符，蓋既然係違法解僱，原告怎會在九十年六月初方發覺遭退保，實則原告係向林經理表示自願性離職後，再由被告辦理退保手繽，否則，被告為何未有以存證信函或公告方式終止與原告間之勞動契約？原告亦提不出任何證明被告明文違法解僱之證據。是原告主張被告違法解僱並無法律上之理由。
七、按民法第四百八十七條雖規定僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務。惟受僱人須舉證證明僱用人有受領勞務遲延之事實。今原告主張九十一年一月三十一日後應由被告按月給付原告工資二萬四千元整，然並未舉證被告公司於九十一年一月三十一日以後有拒絕原告上班之事實，原告稱在台北市政府勞工局協調時有該會議紀錄可證明，惟該紀錄無法證明被告公司於九十一年一月三十一日以後有受領勞務遲延之事實，是原告主張被告應自九十一年一月三十一日起至復職日止按月支付二萬四千元之工資自無理由。又原告自九十年一月二十一日受傷起即未到被告公司上班，於九十年五月間離職後亦未在被告公司工作，為避免繳納較多之裁判費而捨棄聲明確認雙方之僱傭關係存在之訴，故提出起訴狀所載之聲明，實係訴訟技巧，然對於本件訴訟卻有不確定之因素存在，蓋縱原告有理由，法院亦無法在主文中判決原告得回被告公司工作，造成法律關係之不確定，而被告公司則可能受有繼續給付薪資之不利益。
參、證據：提出台灣高等法院八十六年度勞土字第三六號判決影本、最高法院八十五年度台上字第二三號判決影本、七十八年台上字第五二號判決影本乙份。
理 由
一、本件原告原於起訴狀主張依勞動基準法第十四條第六款及第十七條規定請求資遣費十六萬八千元，惟其於訴訟進行中撤回該部分之請求，被告對此並不爭執，合於民事訴訟法第二百六十二條第一項訴之撤回規定。又原告於起訴狀請求職業災害醫療期間之醫療費用補償、工資補償費及工資終結補償費，共一百十九萬零四百元，嗣變更訴訟之聲明請求被告給付職業災害補償費二十九萬六千元，及自九十一年一月二十一日起至復職日止，按月給付原告二萬四千元等語，核屬訴之變更，惟其變更後之聲明，與起訴請求之基礎事實，在社會生活上屬同一事實，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款訴之變更例外規定，爰依其變更後之聲明審酌之。再按請求將來給付之，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條著有規定，本件被告拒絕原告復職，不按月給付原告薪資，有將來到期不履行之情，原告有預為請求給付之必要，其請求被告自九十年一月二十一日起至復職日止，按月給付薪資，合於上開規定，附此敘明。
二、本件原告起訴主張：原告自八十四年四月任職被告公司會計工作，九十年一月二十一日因逢春節，原告為公司購買祭祀用品，途中發生車禍，致右側脛骨骨折併肌肉萎縮無力等症狀，迄今無法痊癒，不料被告卻於九十年五月九日擅自以離職名義向勞保局申請退保，並片面終止勞動契約，原告是為公司購買年節祭祀用品而發生車禍，屬職業災害，被告應按勞動基準法第五十九條第二項規定給付原告工資補償金二十九萬六千元，爰請求判決命被告按上開規定給付之，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又被告擅自終止雙方之勞動契約，依同法第十三條雇主在職業災害醫療期間不得任意終止勞動契約之規定，被告違反上開規定，併請求判決命被告自九十年一月二十一日起至復職日止，按月給付二萬四千元工資等情。
被告則以：原告於九十年一月二十一日下班後於乘坐他人機車返家途中跌倒受傷，依法院實務見解，勞工下班時間所發之通勤災害非屬雇主得控制之危害，非勞動基準法第五十九條所稱之職業傷害，原告請求被告按該規定給付工資補償二十九萬六千元，並無理由；又原告受傷期間向被告公司請假療傷，惟至九十年四月底仍未到公司上班，公司經理林咸卿打電話給原告詢問是否回到公司上班，然原告答稱不相繼續上班，林咸卿乃指示會計人員於九十年五月九日將原告辦理勞保退保，被告未任意終止雙方間之勞動契約，原告自行辭職，自不得再以民法第四百八十七條規定請求給付工資等語，資為抗辯。
三、原告主張其於九十年一月二十一日下午三時下班，由其夫祝揚先以摩托車載送欲至台北市永樂市場為公司購買祭祀用品，在台北市○○○路與南京西路口因受到後之摩托車撞擊，致跌倒受傷，原告右側脛骨平台骨折併肌肉萎縮無力症等症狀及被告於九十年五月九日擅自終止勞動契約之事實，業據原告提出國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書影本為證，並經證人祝揚先到庭證述在卷，被告對此並不爭執，是兩造不爭執者為原告確於九十年一月二十一日下午下班後發生交通事故而不能至公司上班。惟兩造爭執者為原告於下班後為公司購買祭祀用品是否為職業災害，及被告是否片面終止雙方之勞動契約等。
四、按勞工於執行職務時所生之災害為職業災害，除執行職務時所受之災害，尚應包括準備提出勞務之際所受之災害，故勞工上下班時，以適當交通工具從日常住居所往返就業場所之應經途中發生事故而致死亡或傷殘，即屬職業災害，勞工因公差由就業常場所出發，公務處理完畢返回日常住居所或就業場所所生事故，亦屬職業災害，但如因私人行為於上下班所生通勤事故，自非屬職業災害。查原告於九十年一月二十一日下午三時三十分下班受被告委託於返家途中代購祭祀用品，雖被告否認委託原告購買祭祀用品，並以被告出具之傷害證明書未記載係為被告公司購買年節祭祀用品等情置辯，但證人祝揚先即原告配偶證述：原告每年為被告買祭祀用品，當日以摩托車至上班地點戴原告回家，十分鐘後為其他摩托車撞到而受傷等語，證人劉淑芳即公司職員結證：「過年時，公司要拜拜，要買三牲，初二及十六是買餅乾拜，祭祀都是原告買的。」等語（見本院九十二年三月二十四日訊問筆錄），被告對原告二次請領勞保職業傷害給付所填寫保險事故欄表示因公司要拜拜而買祭祀用品不慎跌倒等詞（見原證二），亦以投保單位立場證明屬實，故而原告雖於下班時間發生事故，但確因為公司公差購買祭祀用品而受傷，可認係在雇主指揮命令下之行為，且為工作場與居住地之間，係合理之通勤路線與通勤方法，原告亦非出於私人行為，依前揭說明，應屬勞動基準法第五十九條所定職業傷害範疇。
五、原告另主張被告片面終止勞動契約之事實，係以被告於九十年五月九日擅自以離職名義向勞保局申請退保為據，被告則以：公司之經理林咸卿於九十年五月間曾打電話詢問原告是否上班，原告表示不想繼續上班，林咸卿遂指示會計人員將原告辦理勞保退保等語置辯；而林咸卿於於九十年五月九日以離職名義向勞保局辦理退保等語，原告則否認上情，林咸卿業已亡故，而被告無發出表示終止勞動契約之書面通知證明，依證人許佳惠即被告公司之會計人員證述：林咸卿曾於九十年五月九日向會計室表示原告不做，而為原告辦理勞保退保等語，因之，只有林咸卿表示原告不願繼續擔任工作，固無法證明原告係自請辭職，但以原告於九十年一月二十一日受傷，至九十年四月底均未到公司上班一節，未據原告提出反駁，被告自無法讓原告原任工作長期虛懸，再以原告九十年一月二十九日、三月十二日之診斷書顯示原告自九十年三月十二日門診後醫囑再休養一個月等情，是最多休養至九十年四月十二日止，而原告亦未提出請假之證明，林咸卿為究明原告是否繼續工作以電話聯繫原告，依常情自屬可能，嗣林咸卿通知許佳惠辦理原告退保，是為其職務範圍內之事務，如其任意指示，將負法律責任，以其亦係受託任被告公司經理人情形而觀，其無須承擔此法律責任，況原告亦未於醫生建議之休養最後截止日即九十年四月十二日繼續至公司上班，是故應認原告向被告自請辭職，並非被告片面終止勞動契約。原告雖稱醫療期間「至少」九十年一月二十一日至九十一年一月三十一日，且被告違反勞動基準法第十三條於職災期間非法解僱原告，被告有民法僱佣人受領勞務遲延云云；惟原告對醫療期間是否應至九十一年一月三十一日止未提出證據證明之，如被告係非法終止勞動契約，原告亦未提出被告以存證信函終止勞動契約之證明，無被告非法解僱之證據，是不符勞動基準法第十三條規定情形，再原告亦未提出被告曾拒絕原告上班工作之證明，更不符民法第四百八十七條僱佣人受領勞務遲延受僱人無補服勞務之要件，是原告此部分所稱，顯不足採。
六、綜上所述，原告主張其於九十年一月二十一日下班中代公司購買春節祭祀用品，於途中所生交通事故，因係為被告公差而致，應認在被告指揮監督下而生事故，故屬勞動基準法第五十九條所定之職業災害，原告此部分主張應為可取。至原告主張被告係非法解僱一節，並未提出證據證明之，此部分主張自不可取。查被告於受職災前之原領工資數額為每月二萬四千元，被告對此並不爭執，原告於九十年五月九日表示不願繼續工作，是其所受職災期間為九十年一月二十一日至九十年五月九日，共三月又十八日，原告應受領之職業災害補償為八萬六千四百元〈24000×3+(24000÷30)×18=86400〉。從而，原告基於勞動基準法第五十九條第一項第二款規定請求被告給付八萬六千四百元之職業災害補償，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，不應准許。原告另主張被告非法解僱，兩造勞動關係繼續存在，據民法第四百八十七條規定請求按月給付薪資，為無理由，不應准許。又被告抗辯原告依勞工保險條例已由雇主支付費用補償職業災害，依勞動基準法第一項後段規定，被告主張抵銷原告之請求，然被告究為原告支出多少費用而可為抵充，未據被告提出證明，被告此部分抗辯尚屬無據，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，原告其餘假執行之聲，因訴之駁回失所依據，不予准許。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
勞工法庭法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日~B法院書記官 林梅珍