臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第七三號
原 告 甲○○訴訟代理人 李克欣律師
魏早炳律師被 告 台灣日光燈股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊美玲 律師
林穆弘 律師右當事人間請求給付退休金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾肆萬貳仟柒佰玖拾壹元及自民國九十年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰捌拾肆萬貳仟柒佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣 (下同)二百二十五萬四千三百二十六元正及自民國（下同）九十年十月一日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）請准予提供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告前於五十九年十一月二日進入被告公司工作，嗣於八十五年九月十三日被公司調派至大陸地區及常州廠擔任經理職務，於九十年八月一日從大陸常州廠調回台北總公司服務，計在大陸地區及常州廠工作近五年之久，而於九十年八月三十一日獲准退休，在被告公司之工作年資三十年又十個月。被告應給與原告四十五個基數之退休金。而原告退休金基數之標準，亦即退休時一個月之平均工資為一十萬八千０三十元正，四十五個基數之退休金應為四百八十六萬一千三百五十元正，詎被告於計算原告退休時之平均工資時，竟將原告被調派至大陸常州廠工作期間所得按月支領之膳雜費津貼及住宿津貼予以剔除，而僅給付原告退休金二百六十萬七千０二十四元，計尚積欠原告退休金二百二十五萬四千三百二十六元正，迭經原告交涉均無結果。爰依法訴請被告給付上述積欠之退休金。
（二）按被告於調派原告至大陸地區工作期間，核發與原告之膳雜費及住宿費雖名為津貼，然其性質實為被告調派原告至大陸地區工作之對價，且原告於大陸地區及常州廠工作近五年之期間內，均按月固定支領該項津貼，則該津貼自屬經常性之給與，與原告在大陸地區及常州廠工作具有對待給付之關係，可見上開津貼係勞工在不同環境下提供勞務所得之對價，自屬勞動基準法第二條第三款規定之工資，應据以核算退休時之平均工資，不因被告公司將之名為差旅費而受影響，且與勞基法施行細則第十條第九款所稱之差旅費或差旅津貼係指勞工因不定時出差而領取者，顯有不同。足見被告於核算平均工資時，將原告在大陸常州廠工作期間按月固定領取之津貼膳雜費及住宿費予以剔除不計算在內，顯屬違法不當。
（三）抑且，從原告起訴狀所附證各類所得扣繳暨免扣繳憑單二件，足可證明被告公司係將原告按月所領取之本俸、火食津貼、獎勵金、膳雜費、住宿費等全部列為薪資而予以扣繳所得稅，而一般之差旅費依規定並不須扣繳所得稅。足見被告於核算平均工資時，將原告在大陸常州廠工作五年期間，按月固定領取之津貼膳雜費及住宿費予以剔除不計算在內，實屬違法不當。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告指稱原告每次自大陸出差回台灣後，並不能預見其下次出差為何年何月，自不能請求膳宿、津貼，顯無可預見性。惟被告之陳述與事實有所不符：１、從被告所陳報之出差旅費申請表及轉帳傳票影本中，可明確看出原告出差大陸工作時程表中，是有連續性、期待性及可預見性，並非如被告所提，不能預見下次出差為何年何月。惟原告是持續在大陸工作，約三個月為一周期回台休假及工作報告，至於三月個一周期，一是因為大陸台胞證的簽證一次為三個月須離境，二是公司人道考量長期在大陸工作人員與家人分隔兩地，三個月才能回家團聚一次，原則上回台期間為十天至二星期，但有時會遇上簽證問題、機票難買及大陸春節民間習俗開市較晚，在台期間就可能延長些。
（二）從前呈常州台光照明有限公司之人事通告上記載，原告原職務為銷售部經理，調升為常州廠副廠長，亦足以證明原告係常駐大陸人員，並非不定期出差至大陸，蓋若係不定期出差至大陸，顯不可能於大陸廠擁有任何職位，又茍謂原告係出差至大陸而非常駐大陸人員，被告公司又何須以人事命令將原告從原來之投資大陸工作小組，調回至總公司投資部？事實上，原告從八十五年十二月七日開始被派駐大陸工作將近五年︵目前為止派駐大陸工作最久的一位︶，一直擔任主管大陸銷售業務，職位為經理，後來調升為常州廠副廠長，從被派駐大陸開始，原告在台灣就沒有實際的行政業務，連專屬經︵副︶理辦公桌也被撤去。所有的行政業務人事管理全部歸大陸的天津台光公司及後來的江蘇常州台光廠，一直到九十年七月底提出退休預告。公司接到預告立刻下回台灣投資部的人事派令，足以證明原告是長期在大陸工作。
（三）被告稱自八十七年一月六日入境至同年七月九日出境，原告在台灣長達一八三天云云，惟原告於八十六年十二月七日因在北京高速公路發生連環大車禍，右大腿關節粉碎性骨折，回國至台灣八一三醫院繼續住院治療，病況穩定後又繼續派駐大陸工作，為此，被告還因原告對下屬督導不週，致造成交通事故發生，而將原告記申誡一次，此有被告公司人事獎懲通報，及事故報告表、原告之申訴書乙件可稽，足證原告是常駐在大陸。
（四）從被告所定之差旅費之給辦法，亦可明顯看出出差與常駐大陸其給付之不同：
１、出差旅費之支給，係以天計給，名目為住宿費和膳食費，以被告於九十一年五月八日公佈之最新辦法計算，經理級大陸出差，住宿費為一天一千九百元，膳食費為一天一千元正。２、長期派駐在外者，則為月領派駐津貼，經理級供膳者每月領四萬元正，未供膳者月領四萬四千元，住宿費以每月三萬元為上限。３、出差所之領之出差費，不列入薪資，亦不須扣繳所得稅，而長期派駐所支領之津貼，則是以薪資名目發給，每次支領都待扣繳所得稅。此從證人游憲明之證詞中，亦可明顯看出兩者之不同。
（五）被告一再辯稱原告赴大陸僅為出差性質，而非常駐大陸，惟因被告公司關於出差員工之旅費申請，以及派駐大陸之員工之派駐津貼之申請，依被告公司之規定，係使用同一之表格惟有以下不同：１、出差事由不同：潘彥仲經理赴大陸廣州、常州投資案洽談考察，屬辦法中的出差；而原告赴大陸被告子公司︵天津台光、常州台光︶出勤務辦業務，是在大陸工作崗位上工作，屬於派駐，且一去就是五年，直到原告辦理退休預告，為被告調回台灣為止。２、查潘彥仲經理支領的是出差宿費︵依辦法每日多少錢，但以發票或單據之金額實領，但不得超限︶和膳費︵每天一千三百元請領，不須票據︶。原告所領的是長期派駐的宿費︵每月三萬元︶和膳費︵每月一萬元︶，金額與單純出差的膳宿費係﹁按日計算﹂者不同。３、原告除每月膳、宿費之外，還領每月派駐工作津貼︵駐外津貼每月四萬五仟元︶，而潘彥仲經理因出差性質，故其出差旅費申請表中根本並無﹁津貼﹂此一項目。四、原告之出差旅費申請表中，尚有﹁暫借款﹂之項目，而潘彥仲經理之申請表中，並無此一項目，此亦足以證明原告於該出差旅費申請表中所請領者，實為﹁津貼﹂，亦即為薪資之性質，否則，依一般公司經營實務，僅有薪資方得為員工借支之標的，焉有出差費得為員工所借支之理？且此正足以證明原告係經常性的派駐大陸，領取津貼，而非如被告所稱不定期的，不可預測性的，否則原告及被告公司何能預測原告下次何時出差，而准原告借支差旅費？綜上所述，從潘彥仲經理及原告之出差旅費申請表，其結構之差異，足以證明原告確為常駐大陸之員工，且經常性的領取系爭膳宿費及津貼，被告稱原告為出差性質，且為不可預測性云云，並非事實。
（六）另從被告差旅費支給辦法，亦可明確的區分員工出差和長期派駐兩者實質的不同：１、出差旅費係以天支給，名目為住宿費和膳食費，以九十一年五月八日公佈之最新辦法為例，經理及大陸出差住宿費為一天一千九百元正，膳食費為一天一千元正。而長期派駐大陸之員工，則是按月領取派駐津貼，經理級供膳者每月領四萬元正，未供膳者月領四萬四千元正，住宿費每月三萬元正。由上述辦法中，可明確看出，長期派駐大陸者，是按月領取津貼，與出差所領之差旅費截然不同，自屬勞基法定義之工資無疑。２、再查，員工被長期派駐在國外，與家人分隔二地，其工作性質特殊，幾乎二十四小時全天工作，其與在國內工作之性質顯有差異，其所領之津貼、膳食費等，自屬其工作之對價，絕非所謂恩惠性給與，何況原告所領取之駐外津貼，均有依法代扣薪資所得稅，被告開給原告的扣繳憑單中，亦明確的標出為薪資，按照營利事業所得稅法，出差旅費是以管銷費用由公司以支出項目沖銷，不必也不可列入勞工的薪資內，除非被告逃漏稅，而加諸於不懂法律的無知勞工身上。否則原告所領的駐外津貼，並不屬於差旅費而是派駐大陸工作的津貼，屬於勞基法第二條第三款工資的定義，至為明確，絕非被告形式上認定為差旅費。
（七）証人游憲明庭訊稱「其大陸出差是短期的，都按出差辦法按日領伙食費、住宿費及交通費，常駐人員就按月給固定津貼」。又稱「…並不是多少錢除以幾天而是多少錢乘以幾天，去幾天就是幾天」。查証人所為證詞，與被告之出差辦法相符，再參照附呈潘彥仲經理之出差旅費申請表，亦可見證人所言與事實相符。依被告的出差辦法中，証人是屬國外出差，不屬於派駐人員，旅費的請領當然依國外出差表，自出國之日起歸國之日止支給，就是多少錢乘以幾天，去幾天就是幾天按日數領取。而原告才是屬派駐，派駐要派駐期滿一個月以上者適用。派駐期間超過一個月不滿一個月的部份以三十分比率計給。即不論是二月二十八天或三月的三十一天都算一個月給，不滿月的部份也都是以三十分之幾計給這就是月給制，原告與所有派駐人員請領時也是一月一填，按月領取的。
（八）查被告一再辯稱原告赴大陸僅為出差性質，非常駐大陸人員云云，查此顯與事實不合，謹將原告奉派駐大陸工作之事實說明如下：１、原告於八十五年九月十三日奉派至大陸，工作地點是山東博山燈泡廠，是被告在大陸的合資公司，當時原告的職位是新竹廠電燈處副理，同年十二月又為被告派駐到天津天台照明公司，也是被告的合資公司，日後被告責成原告在天津籌組成立獨資公司，名為台光天津國際貿易公司，派駐期間規律性的約略三個月回台休假及工作報告，一直到退休預告提出，為被告以人事通報調回台灣。２、投資部大陸小組本就屬投資部，投資部的人事上有一位協理，再者是經（副）理（原告）及下屬一、二位事務和派駐在外的工作人員。原告是被告長期派駐大陸的工作幹部，負責大陸的銷售業務，有關業務的拓展，大陸職工的督導，以及後來才成立的常州廠籌建工作，都是被告的要求與授權的工作，也就變成是原告的業務職責。做銷售業務不比做生產固定在工廠內。業務是跑出來的當然要到各個地區、各個城市去推銷、去拓展，中國大陸的天津、上海、廣州、南京等是被告子公司的業務範圍，不就等於台灣的業務跑台北、台中、新竹、高雄去推銷產品一樣嗎？原告依被告派駐辦法填寫申請表，內含工作報告-即任務。請領費用及每月一請的派駐津貼、膳食費。原告若在大陸派駐地以外地區出差，才是正真的出差且依子公司出差辦法，就地請領出差費，這也明確証明原告是為被告長期派駐大陸工作，台灣領的是津貼是薪資的一部份，真正的出差費是在當地子公司請領。原告自從進入被告公司成為公司的一員後，隨時都接受被告的調派任免，不論是新竹廠電燈處副理，或是總公司投資部副理和經理，都是被告依工作需要，員工考核所作的人事異動。大陸的天津台光，或是常州台光，皆屬於被告公司所有，派遣其員工到那邊工作，是被告的命令，員工自當遵從公司的調派。被告的派駐辦法中明確規定，膳、宿、和派駐津貼由被告公司支給，原告自始至終是被告之員工，不因被派去子公司工作而有所改變，當然是以被告公司員工的身分，來領取派駐津貼等費用，因為原告是替被告工作，不管工作地點在台灣或大陸都是被告指派的工作，駐外工作的津貼當然是薪資的一部份，也當然要在被告公司支領，原告在被告的部門是投資部大陸工作小組，以此名稱填寫無誤，況且這是被告的規定，便於部門的成本管理。真正的出差是在派駐工作地以外的地區，出差所領的才是差旅費。３、被告在答辯 (八)狀第四頁二項，只片段取証國軍八一三醫院的其中一份診斷書，就據以推斷原告公傷三月二十六日即已痊癒，至同年七月九日始出境台灣，在台期間超過三個月，顯逾所謂原則上回台期十天至二星期來証明原告非常駐人員。更逾越被告的專業領域，做出無知的推斷。原告是八十六年十二月十七日在北京受傷住院手術，八十七年一月六日回台至國軍八一三醫院繼續住院治療一月二十六日出院改為門診治療，從躺在床拿拐扙復健走路，到可慢慢自行走路已是八十七年的五月，原告提出的答辯被証附件中有二份八一三醫院診斷書及和平醫院復健治療的診斷書一份，明確指出五月十四日病情尚未痊癒，還在治療中，被告不顧醫院的專業診斷証據，竟斷章取義故意只提出被証十一號一份診斷書，隱瞞另二份診斷書。以原告差點為被告公司喪命的公傷事件，在台療養期間來做為否定長期派駐的事實，實不合法理。
（九）被告稱給付之津貼費用，並未要求原告必須工作若干時間，資為交換或提交某種工作成果，以為對價，與原告所提供之勞務兩者間，顯無對價關係，係為恩惠性給與並非實情：１、每年被告公司會要求派駐人員及投資的子公司提出一個年度工作計劃及目標，每周還須對被告公司回報工作狀況動態。派駐人員是去大陸工作並管理被告的投資公司，作息與大陸職工相同，皆按當地法規訂有辦法。甚至比大陸職工早出晚歸。被告甚至要求派駐人員與大陸職工為了業績，要求周六還要上班工作。在原告的離職申請單中，被告明確批示大陸帳款未回收清楚前，不得辦退休，不就明確指出原告是在大陸工作，是要負責的，成果與勞務是有對價關係。派駐津貼是薪資的一部份，絕非是恩惠性給與。２、被告對大陸子公司二○○一年七月十六日大陸職工發生車禍事故，卻以原告對屬下督導不週為由處分申誡乙次，並自辯此種處分何來不當。豈不更足以証明原告是派駐大陸常州廠副廠長的事實，才需要對子公司的事務負責。
四、證據：提出勞工退休基金支票、離職申請單影本一件、人事通告影本二件、被告公司差旅津貼支給辦法影本、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本二件為證，並聲請訊問證人游憲明、羅廣新。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）本件原告派駐大陸地區工作請領之差旅津貼，性質上為公司獎勵員工接受公司派駐大陸地區之決定，並全力配合工作上之調動，再者若前往大陸勢必離台而勵。故差旅津貼本不得納入計算平均工資甚明。
（二）原告受被告公司之命至大陸地區，所出差事由者計有：業務拓展、考察、督導業務、或建廠籌設事宜，被告公司並依前述差旅津貼支給辦法給付膳雜、住宿費用。而該項費用之給付，被告公司並未要求原告，必須工作若干時間，資為交換或提交某種工作成果，以為對價，被告公司派遣原告至大陸出差，所給付之膳雜、住宿費用，與原告所提供之勞務兩者間，顯無對價關係，係為恩惠性給與，則上開費用非工資之範圍，至為明顯。
（三）依被告公司於八十六年元月0生效施行之「派駐大陸地區人員差旅津貼支給辦法」第六條，派駐期間，住宿費以實際憑證辦理支給；如由大陸當地公司支付，則不得再向公司申報請領，即被告公司就住宿費用早有明文採實報實銷方式支給，並非按月給付一定金額，並不符合經常性給與之規定。再者，原告於證物一所提出之平均工資計算表記載，原告於九十年三月份支領三萬元、四月份則因於四月九日遷入常州廠宿舍而無住宿費用產生，依被告公司差旅津貼支給辦法，僅能請領實際支出之六千元，除此之外原告實際上並未再請領過分文。倘若住宿費非採實報實銷制，而係按月固定給付一定金額者，依三月份支領三萬元之比例計算，四月份可請領七、七四一元至八千元左右（30000/30*8天=8000或30000/31*8=7741元），但原告僅支領六千元整，足見該住宿費確係採實報實銷，原告於四月一日至四月八日實際上只花用六千元之住宿費，遂據該實際憑證請領款項。綜此，採實報實銷方式支給之住宿費用，自不屬勞動基準法第二條第三款規定之經常性給與。
（四）原告甲○○係在被告公司投資部大陸工作小組工作，是其赴大陸，皆屬出差性質，原告絕非被告公司常駐大陸人員，而原告至大陸出差，其所領之宿費、膳費，係按其實際出差大陸支給，並非原告所稱「每月一領」，更無「一月一填，按月領取」情事。
（五）復按，前揭被告公司於八十六年元月0生效施行之「派駐大陸地區人員差旅津貼支給辦法」第二條，派駐大陸地區人員每次最長期間不得超過三個月… (下略 )。足見被告公司派遺人員前往大陸，原則上係採不特定方式，並非長期派駐特定人員於大陸地區。因此，被告公司員工所得請領之派駐大陸差旅津貼（即膳雜費），亦僅限在大陸工作期間之特別給付，並非經常性給與。況且，得請領該差旅津貼者，依該支給辦法亦僅限派駐期間超過三十天者，始有適用，並非一旦派駐大陸，縱使只有數日，仍得依比例請領該差旅費用，由是足見該差旅費用之特殊性，確非屬經常性給與。故原告認差旅費用應納入經常性給與，計算平均工資，顯非允當。
（六）依被告公司所定之《台灣日光燈股份有限公司派駐大陸地區人員差旅津貼支給辦法》（簡稱差旅津貼支給辦法）歷次修正版本可知：派駐期間之住宿費皆以實際憑證辦理支給，其為費用返還，自不待言。另外，從第一次訂立之版本中，即有租賃或購買宿舍之想法；且由次年起之歷次修正版本中更確切地規定：派駐地有兩人以上時，可由公司規劃租賃宿舍，並請管理人員及供膳宿…。由此可知，被告公司為派駐大陸地區人員之福利，早已斥資興建或租賃宿舍，原告亦在九十年四月九日遷入，自遷入起，其住宿費用不再發生，顯見先前所產生的住宿費用，係為一種過渡性質的費用，僅被告公司在未有員工宿舍前，體恤派駐員工生活上的不便利所為之福利性措施，自非工資。
（七）再者，派駐津貼（即膳雜費）並非勞工對價之所得，係被告公司為鼓勵員工配合公司政策派駐大陸所為之福利，員工一旦調回台灣，則無該津貼之給與基礎。又，該項津貼之性質本是按次發放，亦即員工返台後始得申報請領，此在差旅津貼支給辦法歷次版本中皆可得見，而公司為便利員工調度雖攤至各月與當月薪資一併給與，然係為出差而給付之特殊目的，不因此而改變，該津貼當為勞動基準法施行細則第十條第九款之差旅津貼，應排除於工資範圍之外。
（八）原告甲○○確係不定期派駐大陸出差，原告職務上之調動，僅為被告公司根據員工工作表現及考績，給予職位升遷、薪資加給之優惠及獎勵。即使原告調升為「常州廠副廠長」，又與兩造爭執之「膳雜費」、「住宿費」有何關係？蓋系爭之費用乃被告公司為體恤員工派駐大陸期間之辛苦而給予之津貼，且採「實報實銷」方式，並非經常性給與。原告如認其調任「常州廠副廠長」一職足證其係常駐大陸人員，則該職務之對價亦已包含在原告每月支領之固定薪資內，原告實無理由爭執被告公司恩惠、福利性質之膳雜費、住宿費為「經常性給與」而請求該部分核算退休金。
（九）原告訴訟代理人於九十一年十二月十二日之言詞辯論中亦自承：「原告是每個月都領有這些津貼。回台休假的時候就沒有。」。可見原告亦自知，膳雜費及經常性給與、抑或是原告擔任「常州廠副廠長」之勞務對價，則即使原告回台灣休假亦可支領。但事實上膳雜費及住宿費等係實支實付之福利補助，原告對膳雜費及住宿費本無期待性或可預見性，卻將此種恩惠性給與誤認為經常性給與，而據以核算退休時之平均工資，顯無理由。原告所主張應列入工資計算退休金之住宿費及膳雜費，前者屬過渡性之實支實付型費用，本非工資；後者係因派駐大陸之特殊目的而發放之津貼，並非經常性給與。
（十）原告歷次出差，皆係因公司業務需要，且需填寫出差申請單，經被告公司核准後，才能交總務處辦理出國手續，方可出國出差，若主管不准，原告自然不得出國出差，所以，原告對出差大陸並無可預見性，是否成行，仍需被告公司上級主管決定，而原告若未出國出差，就不可支領系爭膳雜費、住宿費，此有原告訴訟代理人已自承原告回到台灣時，就沒有領膳雜費和住宿費各語可證，顯見膳雜費、住宿費並非經常性給與，不得列入平均工資內，而據以計算退休金。
（十一）原告八十八年十一月廿日前係擔任被告公司投資部大陸工作小組副理，翌 (廿一 )日奉命調升為經理，爾後，原告隸屬之單位及職位，皆未變動，迨九十年八月始由投資部大陸工作小組改調至總公司投資部，此項人事異動，稽諸被告公司之人事通報即明。
（十二）倘，原告果係常州副廠長，為何其填寫之出差旅費申請表所屬單位欄，件件具載明「投資部大陸小組」，而非「常州廠」，尤以原告改調至總公司投資部時，其人事通報上原單位仍係「投資部大陸工作小組」，並非「常州廠」，由此益證原告九十二年三月廿四日補充理由三狀第四頁第六行所謂「...原告係常駐大陸人員，並非不定期出差至大陸」，顯與事實不合。
（十三）原告所狀稱：「被告公司又何須以人事命令將原告從原來之『投資部大陸工作小組』『調回總公司投資部』？」云云，而查該紙人事命令亦僅是通報原告工作職務及部門之調動，不能證明原告係常駐大陸之人員。蓋原告雖為「投資部大陸工作小組」，但並不因為工作小組名稱有「大陸」二字，即表示其係「常駐大陸」，且其所領之膳雜費及住宿費等福利金，即變為大陸工作之薪資所得部分。
（十四）至於大陸常州台光照明有限公司雖有所謂「常州廠副廠長」乙事，但純係被告為原告在大陸各地出差時，利於爭取大陸人士善意回應，此觀原告不僅仍向被告公司請領「膳雜費」、「住宿費」、且其填寫出差旅費申請表，件件猶載明「投資部大陸小組」各情，即足瞭然，原告竟以上開大陸常州台光照明有限公司人事通告，自己反推為被告公司常駐大陸人員等語，顯不足採。
（十五）基此，因公司業務需要，被告公司不定期派原告赴大陸出差，原告依當次任務，填寫出差旅費申請表，並在表內載列所屬單位欄，據實填寫「投資部大陸小組」，任務事由或為業務拓展，或考察，或督導業務，或建廠籌辦事宜者，亦各有不同。所赴地點，亦非每次皆屬一致，有僅至天津者，有轉赴上海、南京者，更有呈現天津│上海│昆明│廣州│常州│南京│天津│南京等為一行程者。足證上述期間，被告至大陸係屬出差，無庸置疑。
（十六）證人游憲明自稱：「... 我有去過大陸，但都是臨時性質，去考察或解決問題，都是短期的。」，並無法從游員證詞中，判別出游憲明究竟是何時出差到大陸，游員伊所謂是短期的，又是幾日，因此，自不可單憑證人游憲明對差旅費計算之說詞，即推定出原告係常駐大陸人員。
（十七）再者，被告公司八十七年二月二十三日之差旅津貼支給辦法第六條規定：以上費用在每次返台後限十天內和派駐津貼一起申領。而九十年一月二十日修正之差旅費支給辦法第四條復做相同規定：以上費用限於每次返台後十天內申報請領（請參見被告九十一年十月九日答辯三狀被證二）。是以，原告因出差所請領之差旅費，須依前述規定即「每次返台後十天內申報請領。」原告所謂「每月一領」、「一月一填，按月領取」，絕非事實。
（十八）原告甲○○自八十五年一月一日至九十年八月三十一日止，停留大陸之期間長短並不一定，例如八十七年一月六日入境台灣，迄至同年七月九日出境台灣，長達一八三天時間皆在台灣境內，而原告每次出差至大陸之時間長短亦不一定，顯見原告甲○○出差大陸，其期間難以預測、且不確定，何況原告在台灣期間，亦需至台灣公司上班，並非全部是休假日。況且，原告自寫之「出差旅費申請表」之事由，分別為「往大陸天津台光公司業務」、「赴大陸台光（天津）國際貿易有限公司勤務」、「大陸銷售業務」（請見被證七），「大陸台光（天津）國貿公司勤務加廣州恆星、雲南旭光考察」、「赴大陸台光（天津）國際貿易公司勤務」、「赴中國大陸台光（天津）國際貿易公司勤務」、「大陸常州廠籌辦業務、台光（天津）督導業務」、「赴中國大陸常州廠籌建業務及銷售業務」、「赴中國大陸常州台光、天津台光業務」、「中國大陸常州台光照明有限公司」，足見原告確是出差大陸，系爭之膳雜費、住宿費乃被告公司為體恤員工出差大陸期間之辛苦而給予之津貼，絕非經常性給與。
（十九）至於證人游憲明雖稱「他應該是屬於常駐在大陸」（鈞院九十二年一月九日筆錄第二頁第七、八行），但亦僅係證人個人推測之詞，原告是否應屬於常駐大陸或是出差大陸，應由被告公司決定而非證人游憲明決定。況且，證人游憲明證稱：「如果我被派去大陸，都是按照出差辦法按職稱、按日數領伙食費及住宿費，交通費是實報實銷，常駐的人員就按月給固定的津貼。」（同前筆錄），但是，游員受領伙食費及住宿費，與原告填具之出差旅費申請表格式是一樣，且游憲明與原告皆同樣依被告公司派駐大陸地區人員差旅費支給辦法請領津貼，則何以證人游憲明所請領者就不是「經常性給與」？而原告所請領者就自稱是「經常性給與」，矛盾立現。
（二十）原告明知伊自九十年四月九日遷入大陸常州廠宿舍後，即不能再請領住宿費此項津貼，竟猶狀稱其於大陸地區工作近五年之期間內均按月「固定」領取膳雜費津貼及住宿費津貼，顯不足採。
（二十一）至於被告公司出差大陸期間未滿３０天者，係依「台灣日光燈股份有限公司出差旅費支給辦法」中，國外出差規定辦理之（請見被證十四第五頁），此觀訴外人潘彥仲出差旅費申領表右上角記載「７日６宿」，即可明白（請見原告九十二年五月十二日補充理由五狀證七右上角）此與出差大陸滿３０天以上者，當然不同。
（二十二）而原告狀稱伊是在大陸工作崗位上工作，屬於派駐，且一去就是五年，但是，原告出差大陸日期不定，且八十七年一月六日入境台灣，迄至同年七月九日才出境台灣，整整長達一八三天時間皆在台灣境內，併此敘明。
（二十三）原告於九十年八月三十一日退休，在原告退休以前，被告公司頒布之「台灣日光燈（股）公司派駐大陸地區人員差旅津貼支給辦法」，係以派駐或出差大陸期間滿 30 天以上者適用之。而在原告九十年八月三十一日退休以後，被告公司另於隔年九十一年五月八日通知各單位，「台灣日光燈股份有限公司出差旅費支給辦法」自九十一年五月十日起使用，且上開被證二自八十六年元月一日起生效之出差大陸差旅費支給辦法已併在其中（被證十四第八頁），並且在該被證十四之辦法第八頁上一、繼續揭明「本辦法以派駐或出差大陸期間滿三十天以上者適用。」。至於出差大陸期間未滿 30 天者，不管是在九十一年五月十日以前出差、或之後出差大陸，係依「台灣日光燈股份有限公司出差旅費支給辦法」中，國外出差規定辦理之（請見被證十四第五頁），其中副廠長、經理、副理、特別助理、顧問等若出差大陸未滿三十天以上者，渠等可請領之出差旅費則為：交通費—實支，宿費（每宿）一、九○○元，膳雜費（每日）—一、○○○元，極其清楚。
（二十四）被告公司九十一年五月十日起使用之出差旅費支給辦法，已揭明本辦法以派駐或出差大陸期間滿三十天以上者適用（請見被證十四第八頁一），並且揭明「派駐期間不滿乙個月之部份，以比例計給之」。若果如原告所稱伊係長期派駐在外，月領派駐津貼，則原告既自稱伊係長期派駐大陸人員，當原告回台期間，理應可照月領取所謂月領派駐津貼，並且不應扣除任何天數才是，唯原告訴訟代理人已自承原告回到台灣時，就沒有領取膳雜費和住宿費，且原告於九十年四月九日入住常州廠宿舍時，即未支領任何告之工作對價、更非經常性給與，了無疑義。
（二十五）原告不得以「宿費」、「膳費」列入各類所得扣繳暨免扣繳憑單內，即反推「宿費「膳費」為原告之薪資：１、而凡有所得，即應繳稅，此有所得稅法第二條第一項：「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅。」規定足稽。２、原告不得援引其證六、證八各類所得扣繳暨免扣繳憑單，主張被告公司將膳雜費、住宿費列為扣繳憑單上格式「 50 」之薪資，即謂被告公司於核算平均工資時，應將膳雜費、住宿費計算在內。
（二十六）證人游憲明九十二年一月九日庭訊雖稱：「我是八十七年十二月退休，…我有去過大陸‧‧‧都是短期的。如果我被派去大陸，都是按照出差辦法按職稱、按日數領伙食費及住宿費、交通費是實報實銷，常駐的人員就按月給固定的津貼。」等語，惟依被告公司於八十六年起即實施派駐大陸地區人員差旅津貼支給辦法，其中第一條、第五條分別規定如下：「本辦法以出差大陸期間滿乙個月以上者適用。」，「派駐期間不滿乙個月之部分以30分比率計給。」準此，倘游憲明派出大陸，必依照被告公司之差旅費津貼支給辦法申領伙食費、住宿費等，又因其係短期，依上述辦法第五條規定，應以三十分比率計給，係以「多少錢除以幾天」。依此足示，游憲明所謂：「…並不是多少錢除以幾天，而是多少錢乘以幾天。去幾天就是幾天」，其對差旅費計算方式實有重大誤會。再者游憲明對該等費用，有無扣稅乙節，竟證稱：「我不記得了，好像沒有扣稅」。，對待證事項，既無記憶再依原告九十年五月十八日及九十年八月三十一日之轉帳傳票，益見原告每月申領之宿、膳費，並不完全相同，尤證原告領取者，並非「按月固定領取」之「經常性給與」。
（二十七）再審視原告八十九年九月五日至同年十一月三十日，出差大陸上海、常州、南京，為大陸常州廠籌辦業務，台光（天津）督導業務等事，所填製出差旅費申請表，並供被告公司留存之有關內容顯示：１．原告申領者，並非固定金額，而係按照其實際出差日數支給。２‧該次出差時間涵蓋九、
十、十一月份，而出差旅費申請表僅有一張，可證並無所謂「一月一填」情事。另原告既已赴大陸出差，當然無法在台灣向被告公司「每月一領」出差費。３．原告既確於八十九年十一月三十日出差完畢返台後，於同年十二月八日前，依前述差旅費支給辦法，向被告公司之王壽萱等人申報請領差旅費，尤證並無原告所謂「每月一領」情事。
三、證據：提出歷年差旅津貼支給辦法影本四份人事資料及各項薪津、雜費單據影本十六份、出差旅費申請表暨轉帳傳票影本二十七份、診斷證明書影本一件、離職申請單影本一件、台光公司年報影本二件為證。
理 由
一、原告起訴主張：伊於五十九年十一月二日進入被告公司工作，嗣於民國八十五年九月十三日被公司調派至大陸地區及常州廠擔任經理職務，於九十年八月一日從大陸常州廠調回台北總公司服務，計在大陸地區及常州廠工作近五年之久，而於九十年八月三十一日獲准退休，在被告公司之工作年資三十年又十個月。被告應給與原告四十五個基數之退休金。而原告退休金基數之標準，亦即退休時一個月之平均工資為一十萬八千０三十元正，四十五個基數之退休金應為四百八十六萬一千三百五十元正，詎被告於計算原告退休時之平均工資時，竟將原告被調派至大陸常州廠工作期間所得按月支領之膳雜費津貼及住宿津貼予以剔除，而僅給付原告退休金二百六十萬七千０二十四元，計尚積欠原告退休金二百二十五萬四千三百二十六元正，迭經原告交涉均無結果。按被告於調派原告至大陸地區工作期間核發與原告之膳雜費及住宿費雖名為津貼，然其性質實為被告調派原告至大陸地區工作之對價，且原告於大陸地區及常州廠工作近五年之期間內均按月固定支領該項津貼，則該津貼自屬經常性之給與，與原告在大陸地區及常州廠工作具有對待給付之關係，可見上開津貼係勞工在不同環境下提供勞務所得之對價，自屬勞動基準法第二條第三款規定之工資，應据以核算退休時之平均工資，不因被告公司將之名為差旅費而受影響，且與勞基法施行細則第十條第九款所稱之差旅費或差旅津貼係指勞工因不定時出差而領取者，顯有不同。足見被告於核算平均工資時，將原告在大陸常州廠工作期間按月固定領取之津貼膳雜費及住宿費予以剔除不計算在內，顯屬違法不當。爰依法訴請被告依勞動契約給付上述積欠之退休金等語。
二、被告則以：該膳雜費津貼、住宿津貼確實不應列入原告之平均工資。本件原告派駐大陸地區工作請領之差旅津貼，性質上為公司獎勵員工接受公司派駐大陸地區之決定，並全力配合工作上之調動，再者若前往大陸勢必離台而居，生活作息上總有諸多不便，為此被告公司酌情給予適當津貼予以補償、獎勵。故差旅津貼本不得納入計算平均工資甚明。原告受被告公司之命至大陸地區，所出差事由者計有：業務拓展、考察、督導業務、或建廠籌設事宜，被告公司並依前述差旅津貼支給辦法給付膳雜、住宿費用。而該項費用之給付，被告公司並未要求原告，必須工作若干時間，資為交換或提交某種工作成果，以為對價，被告公司派遣原告至大陸出差，所給付之膳雜、住宿費用，與原告所提供之勞務兩者間，顯無對價關係，係為恩惠性給與，則上開費用非工資之範圍，至為明顯。原告甲○○確係不定期派駐大陸出差，原告職務上之調動，僅為被告公司根據員工工作表現及考績，給予職位升遷、薪資加給之優惠及獎勵。即使原告調升為「常州廠副廠長」，又與兩造爭執之「膳雜費」、「住宿費」有何關係？蓋系爭之費用乃被告公司為體恤員工派駐大陸期間之辛苦而給予之津貼，且採「實報實銷」方式，並非經常性給與。原告如認其調任「常州廠副廠長」一職足證其係常駐大陸人員，則該職務之對價亦已包含在原告每月支領之固定薪資內，原告實無理由爭執被告公司恩惠、福利性質之膳雜費、住宿費為「經常性給與」，而請求該部分核算退休金等語，資為抗辯。
三、原告主張伊於民國五十九年十一月二日進入被告公司工作，嗣於民國八十五年九月十三日被公司調派至大陸地區及常州廠擔任經理職務，於九十年八月一日從大陸常州廠調回台北總公司服務，於九十年八月三十一日獲准退休，在被告公司之工作年資三十年又十個月，被告應給與原告四十五個基數之退休金之事實，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。至原告主張伊於退休前六個月，被調派至大陸常州廠工作期間，所按月支領之膳雜費津貼及住宿津貼如附表二所示，應計入退休金基數之內容，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）原告主張其為被告公司之常駐大陸地區人員，被告則辯稱只是出差性質。查若原告並非被告公司常駐大陸人員，而認定係為出差，則所請領之差旅費，不得計入工資計算，若原告為常駐人員，則其請領款項，應有海外津貼之性質。惟原告係為常駐或是出差，應就形式上及實質上做雙方面的觀察及綜合判斷，並非如以公司片面之認定為斷或是名義上之記載即得認定。形式上之審查標準例如：於派駐地是否擁有正式之職稱、於派駐地是否有固定之工作內容、薪資是否由派駐當地單位所支給等等；而實質上之審查標準例如：於台灣及大陸兩地停留之久暫、就大陸當地業務所應負責之程度、工作內容與台灣及大陸兩地之緊密程度如何？等因素綜合判斷。查：
１、就原告之職務名稱而言：常州台光照明有限公司於九十年六月十二日將原告調升常州廠副廠長，此有該公司人事通告在卷，自足證明原告確為常州台光照明副廠長。被告雖謂係為原告在大陸各地出差時，利於爭取大陸人士善意回應，而為之便宜處置，並不足採。
２、就原告之僱佣關係觀察：常州台光照明有限公司於九十年六月十二日將原告調升常州廠副廠長，而台灣日光燈股份有限公司復於九十年八月一日將原告由原派駐常州台光照明有限公司擔任該公司副廠長職務，因業務需要，改調投資部經理等情，亦有兩家公司之人事通告及內部簽呈在卷可憑。
此得足證原告同時受雇於常州照明公司及台灣日光燈股份有限公司，兩者雖為個別獨立之公司法人，而於九十年六、七月間總經理均為何士棟，且被告公司就人員有調度之權限，兩家公司間有控制從屬關係，惟均由原告之雇主並由台灣日光燈公司發給主要薪資，而於大陸地區之差旅費則由常州照明公司發給，此即所以原告係常州副廠長，惟其填寫之出差旅費申請表所屬單位欄，件件具載明「投資部大陸工作小組」，而非「常州廠」，尤以原告改調至總公司投資部時，其人事通報上原單位仍係「投資部大陸工作小組」，並非「常州廠」，蓋其於台光公司之職務為投資部大陸小組經理，而於常州照明公司之職務為常州廠副廠長。故其薪資之取得，單據上雖載明為「投資部大陸小組」，並不影響原告係常州廠副廠長，且為被告公司派駐大陸人員之性質。
３、就被告於大陸工作之時間而言：原告自八十九年九月十三日至九十年八月一日止，其大部分時間均於國外，亦足認定其勞務履行之主要地點均於大陸（見被告製作之附表一）。另因原告於大陸擔任被告公司之銷售、業務推展之主管工作，非固定時程之工作性質，故原告於大陸工作期間，並不固定，亦符合常情。另原告雖曾於八十七年一月六日入境台灣，迄至同年七月九日才出境台灣，整整長達一八三天時間皆在台灣境內，係因原告於八十六年十二月七日因在北京高速公路發生連環大車禍，右大腿關節粉碎性骨折，回國至台灣八一三醫院繼續住院治療，病況穩定後又繼續派駐大陸工作，為此，被告還因原告對下屬督導不週，致造成交通事故發生，而將原告記申誡一次，此有被告公司人事獎懲通報，及事故報告表、原告之申訴書乙件、診斷證明書可稽。其中新中興醫院和平分院八十七年五月二十日開具之診斷證明書，亦載明原告於八十七年五月十四日仍於醫院復健治療等語，原告主張上述期間係因於大陸工作期間因公發生車禍，而回台就醫，亦堪信為真實。
４、證人即被告公司竹東廠廠長游憲明於本院亦到庭結證稱：原告應該是屬於常駐在大陸，（見九十二年一月九日言詞辯論筆錄第二頁），係證人對原告於大陸台灣兩地工作狀況之描述，亦得證明就兩地之工作比重而言，原告應係常駐大陸。
５、綜上所述，依原告於派駐地擁有正式之職稱，同時受僱於兩岸具有控制、從屬關係之公司，工作之內容及期間均長期在大陸地區等情，綜合判斷，原告主張係被告公司於大陸之常駐人員，應屬可取。
（二）就原告請求計入平均工資之膳雜費部分：
１、按工資乃係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，此觀之勞動基準法第二條第三款規定自明。另所謂「經常性給與」，勞動基準法施行細則第十條另為負面表列規定：本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。
九差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。一○工作服、作業用品及其代金。一一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。
故所謂經常性之給付，衹要在一般情形下員工經常可以領得之給付而不在施行細則第十條負面表列範圍內者，即應屬之。其給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。
２、被告對於其於原告派赴大陸服務期間所發給之海外津貼，雖聲稱性質上係屬差旅津貼而以膳雜費名義發給，屬非經常性給與且無對價性，係雇主之勉勵性、恩惠性給與，不得計入工資核算退休金云云。惟查，就對價性而言，企業主派遣員工長期遠赴國外工作，員工為此勢必離鄉背井，於人際資源網絡不充分異地提供勞務，加上遠離家人所形成身心之額外負擔及需額外支出許多之生活費用，故「海外津貼」無論其所使用之名義為何，或者是否加上「差旅」二字，均係雇主要求員工長期遠離家鄉、親人而至海外地區工作，因此而增加之勞費所約定給付予員工之對價。若無該項海外津貼之給付，員工必不願接受該項勞動契約而遠赴國外長期工作。是本項給付具對價性顯無疑義，雖原告仍須填具差旅費申請表格，並不影響其具對價性之本質，被告主張其係勉勵性、恩惠性給與，並不足採。次查，就經常性而言，所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。即若給付的時間、次數，已引起勞工對該給付的繼續獲得，產生正當的信賴，並且在法律上亦可期待雇主對該給付繼續支出，其給付即具有經常性。原告於派駐大陸五年期間，依被告所提被告公司派駐大陸地區人員差旅津貼支給辦法，均能每月領取膳雜費，不足乙個月部分另以三十分比率計給，有被告所提上開辦法、及出差旅費申請表可稽。在客觀上自已足使原告產生信賴，而形成制度上的經常性，足認該給付具有經常性之性質。
３、綜上所述，原告主張膳雜費係屬工資之一部分，應列為退休金之平均工資計算，應為可取。
（三）就原告請求計入平均工資之住宿費之部分：查企業主派遣員工至海外工作，員工於海外多半並無不動產可得使用，非如於本國得居住於自宅，而員工海外工作亦難要求其於當地置產或是定居當地，於此情形，該津貼係企業主為協助員工解決住宿問題而提供之福利性措施。另就原告所提計算表，原告於九十年四月九日入住常州廠宿舍，自是日起未領住宿津貼，由此亦可證明，就該住宿費之給付，並不足使員工產生信賴，而期待雇主繼續支出，因雇主隨時得以提供宿舍或其他方式代替給付住宿費。是該住宿費，在制度上不具有經常性者，應不得列入平均工資。原告主張住宿費應計入工資之主張，並不可取。
（四）次按勞動基準法第五十五條之規定，勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年資每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。又所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，勞動基準法施行細則第二十九條第一項定有明文。原告主張其於九十年八月三十一日退休，且符合勞動基準法第五十三條第二款之工作已滿二十五年之要件，為被告所不爭執。又被告於計算原告之退休金平均工資時，少計原告自九十年三月起至九十年八月止，領取之膳雜費，已如前述。則依前開勞動基準法及施行細則之規定，被告少計原告之退休金為壹佰捌拾肆萬貳仟柒佰玖拾壹元（55000＋40333＋55000＋55000＋45833=251166，251166÷184×30×45＝0000000）
四、綜上所述，原告請求被告給付短計之退休金一百八十四萬二千七百九十一元及自九十年十月一日起至清償日止，年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
勞工法庭 法 官 李慈惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
書記官 林秀娥