臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第八二號
原 告 丁○○訴訟代理人 吳西源律師被 告 世易水泥股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 幸福水泥股份有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：
主 文被告世易水泥股份有限公司應給付原告新台幣肆拾壹萬柒仟貳佰貳拾元，及自民國九十一年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告世易水泥股份有限公司負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾參萬玖仟零柒拾參元為被告世易水泥股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告世易水泥股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣肆拾壹萬柒仟貳佰貳拾元或同面額之華南商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告幸福水泥股份有限公司（下稱幸福公司）或世易水泥股份有限公司（下稱世易公司）應給付原告新台幣（下同）九十六萬三千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十五年八月間至幸福公司應徵，經幸福公司承辦人表示世易公司為幸福公司之子公司，原告雖受僱於世易公司，幸福公司亦為實際上之僱傭人，由幸福公司管理及支薪，原告於八十七年二月一日在幸福公司總部與世易公司簽立派遣海外人員服務合約（下稱服務合約），約定自八十五年八月二十六日起原告享有公司之服務年資，於八十九年八月七日由幸福公司董事長乙○○發布原告為幸福水泥菲律賓公司專案部土木主任工程師，於九十年七月九日由世易公司丙○○發布原告為建廠工程專案部土木主任工程師，依世易公司八十八年七月十五日所訂之派遣海外服務人員管理辦法（下稱管理辦法）4.6.2規定，原告於九十年八月三十日擬休公假六天，但幸福公司董事長乙○○於九十年九月三日簽示不准休假，原告遵守公司之決定，但因要趕往紐西蘭參加兒子之畢業典禮，遂改請事假，請假理由為處理私人事務，依管理辦法4.8.1、
4.8.2規定，在海外請假一般由部門人事經理及主管專案部經理簽認即可，請假單原告於DEPT.HEAD欄簽名後即交付管理部經理劉中文簽認並呈專案部經理李向東簽認，但因李向東特休，由廠長陳俊仁代簽認，原告於辦妥手續後，如期於九十年九月十一日由管理部劉中文經理派車送原告至機場，自菲律賓搭機先返國，次日及九月十二日再前往紐西蘭，於九月十四日參加兒子畢業典禮，九月十九日返國，九月二十日上午八時三十分至松江路十五樓人資部公司總部銷假簽到時，幸福公司人資部副理甲○○表示原告已連續曠職三天，已被解職，原告甚感訝異，表示改請事假已經陳俊仁批准才離開，並無曠職情事，原告並當場在甲○○面前馬上打電話至菲律賓給陳俊仁，當場確認原告已請妥事假手續，並請陳俊仁向劉中文要一份原告之請事假影本傳真給原告，據聞渠等受到壓力迄今尚未傳真，甲○○告知原告已遭解僱即日生效不必再辦移交，並交付解雇通知，經原告再三說明、抗議均無效，不得已才離開公司。原告一離開又多次致電至菲律賓給陳俊仁及同事多人，幫忙向劉中文要一份原告請事假經陳俊仁批准之請假單影本，後來得知總公司施壓不准給予原告任何請假單影本，原告於九月二十九日搭機至菲律賓親自請求劉中文提供，惟劉中文不在，原告不得已於十月五日向台北市政府勞工局（下稱勞工局）申訴，十月十七日召開協調會原告表示被告違法，要求給付資遣費，但被告無誠意，雙方未達成共識。
（二）原告雖與被告世易公司簽立合約，並自世易公司領取扣繳憑單，但被告幸福公司當時言明幸福公司亦為實際僱傭人，亦即原告為世易公司之受僱人，亦為幸福公司之受僱人，由下列事實足證原告與幸福公司有事實上之僱傭關係：
１‧原告於八十五月八月間應聘幸福公司土木部工程師，係至幸福水泥集團之總管
理處面談，由幸福公司主管莊昭憲及呂福仁（均已離職）面談，並面見幸福水泥集團董事長乙○○後，為幸福水泥集團聘用，合約上有幸福公司人力資源部之簽章。隨後於當年九月間派至越南，參與越福水泥廠之興建，該廠限於投資法令對外具名是以世易公司投資，惟主要決策及投資均由乙○○負責。原告於八十八年四至五月於台北參與菲律賓水泥研磨廠之建廠規劃，而不論是越南廠或菲律賓廠，當時均由幸福水泥工務部負責，投資決策負責人是乙○○，世易公司本身並無實際之人力﹑技術，僅係幸福公司海外投資之運用工具，從被告公司內部電話一覽表可知世易公司僅係幸福公司中之一小部門，世易公司只是一空殼公司，原告薪資所得雖歸世易公司報繳，然所為均為幸福公司海外建廠工作，被告要求原告提出曾為幸福公司服過何等勞務之證明，又辯稱原告乃係世易公司派駐於幸福公司故其由乙○○管理，自相矛盾。
２‧被告之共同訴訟代理人甲○○，係屬幸福公司人力資源部之副理，若被告真係
毫不相干之公司，為何由世易公司董事長丙○○所發予原告之解僱通知，係由甲○○交予原告，解僱原告係屬世易水泥內部之事宜，他人應無權干涉。甲○○自原告申請勞資協調時起自今日之訴訟，一直為該二公司之代表，甲○○非世易公司人員，為何代表世易公司參與勞資協調及代理為訴訟上陳述，由此亦足見世易公司僅為幸福公司操控之空殼公司。實則不論是幸福公司或是世易公司，其人事之管理皆由幸福公司所屬之人力資源部統籌管理。且原告本擬於九十年九月三日申請休假，但幸福公司乙○○表示暫不同意休假，可見幸福公司實際上亦為原告之僱傭人。
３‧被告世易公司之管理辦法係由丙○○審核，由乙○○核准，第一頁所載編號為
M-12-007制訂，日期為八十八年七月十五日，第二頁仍名為幸福公司，編號相同，頁次為五頁之第一頁，但第三頁編號相同，為第二頁，但名稱為「世易水泥股份有限公司．．管理辦法」，與幸福公司於八十八年七月十五日製訂之管理辦法編號M-12-007相同，制訂日期相同，內容亦大部份相同，證十一應已修正如證四內容，可見世易公司為幸福公司之子公司。目前世易公司董事長為丙○○，為乙○○女兒，益證世易公司僅係幸福公司之一小部門而已，完全由幸福公司掌控。
４‧幸福水泥公司於八十九年八月七日幸泥總管字第０八００一號通知原告為幸福
水泥菲律賓公司之專業土木主任工程師，但由原告所領之自八十八年十二月至八十九年十一月所得扣繳憑單為世易公司所發，原告之員工證為幸福公司總管理處所發，員工編號5002，薪資皆由幸福水泥總管理部財會單位轉入原告合庫帳戶之中，可見原告與幸福公司有事實上之僱傭關係。
（三）原告因被告違反勞動契約及勞動法令，已依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定終止契約，被告應依勞動基準法第十四條第四項準用第十七條之規定，負有給付原告資遣費之義務，茲將理由詳述於下：
１‧被告依勞動基準法第十二條規定將原告解僱，洵屬無據，其係違反勞動契約及
勞動法令之規定，因原告係依原證四管理辦法4.8.1、4.8.2規定請事假，請假理由為處理私人事務，依前開規定在海外請假一般由部門人事經理及主管專案部經理簽認即可，原告前述之請假程序均合乎公司之規定。
２‧被告辯稱原告未依被告之規定請假，均係其臨訟卸責之詞，茲分述於下：
⑴被告所舉原證四管理辦法4.8.4、4.8.5返國休假規定，辯稱原告須依該規定滿
三個月始可返國休假，且其休假須經乙○○覆核云云不實在，蓋在菲所有台籍人員均拿觀光簽證，有效期間為三個月，但入境時，海關所蓋的章均註明停留時間為五十九天（自到菲日起），故被告雖規定三個月才能返台，實則最多只能延簽一次，至多只有兩個多月；且因係非法打工（被告並未申請工作簽證），故實際在菲停留時間均未達三個月，甚或有人一個多月就返台，被告之前也未做任何處置；甚至有人連返國Travel Authorization（下稱TA單）都沒填就回國。原告前一期即九十年七月二日之申請返台休假單，亦由李向東及劉文中批准即可休假，不須再由台北總管理處及乙○○批准覆核。
⑵被告辯稱劉中文、陳俊仁等人與原告無從屬及指揮監督關係，無法批准原告之
請假事宜不實在，蓋原告編制屬於建廠專案工程部，下設土木、機械、電儀工程組，原告負責土木建廠工作，為專案部土木主任工程師，屬於二級主管，並非管理部及生產部之平行單位，被告辯稱原告與管理部及生產部為平行單位不實在；而建廠專案工程部之主管與廠務、業務、管理部之主管始為平行單位，上設有總經理馮道國，其因過度勞累，肝疾復發，於八十九年五月請辭，故於建廠階段 (非生產階段)，幸福菲律賓水泥廠主要工程及行政事務之管理，均由建廠專案部經理李向東負責，實際代行總經理職務，此由被告該駐外單位所有對內、外均由李向東簽署文件可證，故原告在幸福菲律賓水泥廠當然受李向東之指揮監督，依被告提出之被證七李向東因本係更換護照之返國休假，因更換護照時，遭菲律賓大使館拒簽，未能及時返回菲律賓工地，事後才向乙○○請辭，故李向東離開菲律賓時尚未請辭該職務，被告辯稱其早已請辭並非事實，且被證七並無李向東之簽名及日期，內容是否真正尚有疑義。李向東返國之期間，其職務之代理人即為陳俊仁，此可由原證二幸福水泥菲律賓建廠期組織圖之附件規定生產部主管之職務係協助總經理處理建廠期工程及行政事務可知，而劉文中之職位為管理部主管，由原證二之附件規定管理部主管之職務係掌理人事有關之業務，故渠等於人事請假方面均屬被告菲國公司一級主管，原告當然受其指揮管理，其當然有權核准原告假單，此亦可從原告所舉前述返國休假假單上僅有該二人核准即可休假，無須另由更高之職務者簽認，足資佐證。⑶幸福水泥菲律賓廠海外工作人員不論是否長期派駐或短期出差，均填寫TA單請
假，蓋原告與被告訂有越南派駐合約時起，至原告被調往菲律賓時止，前後服務年資滿五年，此期間所有的出國、返台，均填寫唯一的TA單。而被告所提Leave Record，乃用於管制菲籍人員，台籍幹部請假均填TA單，被告明知此項規定，卻故意以該請假單上之名目混淆。
⑷被告辯稱其不准原告請返國之休假，並數次由甲○○及楊淑君以E-mail及電話
告知，原告皆置之不理云云並非事實，實則原告於請事假前，楊淑君曾於八月初請劉中文轉告原告說明提前請返國休假原因，原告立即向台北總管理處說明因有重要私事必須提前赴紐，且原告當時亦曾向在菲工地協助建廠的台北總管理處總經理室陳清宏，說明必須赴紐之事，而原告於乙○○不准返國休假後改擬事假申請，該事假之申請直至九十年九月十一日離開菲律賓工地前，並未被被告公司中之任何一人以口頭或書面通知未能准事假，故原告於確認經當時菲律賓公司管理部經理會簽及當時行政事務之最高代理人陳俊仁批准事假後，即由管理部劉中文派九人座車送原告至機場，此有當時申請事假的底稿為證，及確認陳俊仁親口承認其批准原告事假之電話錄音帶為憑。
⑸被告辯稱因原告請假而造成被告公司工地進度嚴重落後或重大缺失不實在，蓋
原告手下有四位菲籍工程師，平常均有分工表現優異，被告辯稱菲國人皆相當懶惰，實非事實。原告請假時碼頭已完成，並進口多艘水泥船銷售，包裝機房及水泥庫已在出貨銷售，其餘機電設施正在趕工，土木工作主要在進行收尾工作；該工地原本有兩位台籍幹部，即由原告與張震賢輪流負責督導，因已屬工程尾聲，張震賢即調往越南，故原告請假之前，公司另派土木工程師許宇甸在廠，輪流負責督導，原告並將工作交接後離開；原告請假期間，並曾撥電話至菲律賓之工地，了解工地情況，並確定該部門運作順暢，其後因許宇甸返台休假，被告又自越南調回張震賢支援，故被告訛稱因原告請假，緊急從越南調工程師至菲律賓，係其不實之言，且菲籍所有的土木工程師已陸續於九十一年三至四月間全數解僱，可見工程進展順利，工地已無土木人員留置必要。另由原證三文件之主旨載明：「為因應生產與業務發展，及建廠工作‧‧」，與原證二文件之主旨載明：「為有效推動建廠工作‧‧」相較，於原證三發布之日起，幸福水泥菲律賓公司已由推動建廠工作，轉至生產與業務發展之工作。
３‧原告於九十年九月二十日遭被告為解僱通知後，即向勞工局請求協調，並於同
年十月十七日召開協調會，原告於該協調會中即表示被告違法，向被告要求依法給付資遣費，當可認原告已為勞動基準法第十四條第二項所訂終止契約之通知行為。被告無故將原告解僱違反勞動契約及勞動法令，原告自得以勞動基準法第十四條第一項第六款之規定終止契約，依勞動基準法第十四條第四項準用第十七條之規定，請求給付資遣費。
（四）被告辯稱原告並無海外津貼七萬零四百元，及原告將差旅費納入平均工資計算為錯誤云云，並非事實，蓋：原告原派駐越南期間，依被告海外派駐辦法規定，每年僅有二十八天年休假，但發放海外津貼補貼，另因工地週六、日均須趕工未休息，故給予特別年休假，分四次休假，此外另有春節假期未含在內。原告調至菲律賓期間，未再與被告簽約，且已延續服務兩年，依勞動基準法第九條第二項之規定，兩造間已有一不定期勞動契約存在，被告雖仍比照海外派駐辦法，以二十八天年休假方式給假，然已違反勞動基準法所規定之休假日數，因週休二日，依勞動基準法第三十七條及勞動基準法施行細則第二十三條規定，一年應休天數至少為一百一十二天，加上春節及其他民俗節日，總計法定應休天數為每年一百二十二天；原告服務年資滿五年，依勞動基準法第三十八條之規定應有特別休假十四天；依勞動基準法第四十三條原告亦有請事假之權利；菲案建廠週六﹑日均未休假繼續施工，被告已嚴重違法，此部份之工資及休假權利，本應予追討，且由此衍生之工時問題，致生被告積欠原告加班費等之問題，亦應追補，並可列入基本工資計算；被告與原告之僱傭契約，原以海外津貼之名，每月固定給付原告七萬零四百元，此由原證一合約第四條薪資含海外津貼，及世易公司管八十七年三月十日管理辦法第五條第二款海外津貼，與管理辦法4.3.2海外津貼：「人員派遣海外工作期間，除國內原有薪資外，並按月支領海外薪貼」，可證被告每月固定給付原告海外津貼。但被告為規避勞動基準法之規定，於兩造僱傭契約關係存續中擅自變更名目為差旅費，顯有不當。查所謂差旅費乃屬不固定出差考察等短期間之費用給付，然被告派原告長期駐於海外固定工作，被告所應給付之費用顯然為固定之海外工作津貼，故原告據此將海外工作津貼計入基本工資，洵屬恰當。
（五）被告辯稱世易公司派駐菲律賓建廠工程土木部分僅原告一人，且稱原告若參加兒子之畢業典禮，僅需二、三日即為已足云云，均不實在，詳述於下：
１‧原告於九十年九月十一日返台北（依規定往返算一天路程假），十二日赴紐，
因時差關係，十三日到紐，十四日參加畢業典禮，實際在紐國只多待三天，旋於十八日夜返台，因有時差及南北半球磁場之關係，十九日在家待了半天，並處理原告個人私事後，於二十日即銷假至公司上班。
２‧菲國之幸福公司工地，並非僅由原告一人負責該土木工程，係由二位台籍幹部
負責輪流監督，縱僅剩原告一人，依勞動基準法之規定，亦應讓原告行使休假請假之權利，被告所言原告違反勞動基準法之規定實不足採信，何況原告係因參加兒子之畢業典禮而請不支薪之事假，被告更無不准原告請事假之理。
（六）按勞工依法不經預告終止契約後，得依勞動基準法第十七條規定請求雇主發給資遣費，勞動基準法第十四條第四項定有明文。又雇主依法終止契約而未經預告時，尚須給付預告期間之工資，原告在被告公司任職逾三年以上，而被告非法終止勞動契約，原告更應可類推適用勞動基準法第十六條第三項規定，一併請求被告發給預告期間之工資，原告在被告公司任職逾三年以上，因之，原告得依勞基法第十六條第一項第三款及第三項請求依事故前六個月之平均工資乘以每滿一年為一個月基數之資遣費，再加上預告期間三十日之工資，有台灣屏東地院判決可參。被告於辯稱原告並無任何終止勞動契約之意思，原告並無於被告解僱原告之日起之三十日內，向被告主動終止契約之意思表示，及勞工局所召開之勞資爭議案件協調會中，幸福公司並未出席，相對人應為世易公司云云，並非事實。蓋幸福公司於該協會中雖未出席，惟幸福公司人力資源部之副理出席協調，亦可代表幸福公司，被告所辯不足採。被告舉最高法院四十九年台上字第三○七號判例，主張要求給付資遣費不能類推解釋有終止勞動契約之意思表示，然該判例並無一字一句提到有關要求給付資遣費不能類推解釋有終止勞動契約之意思表示，該判例所闡明者乃係押租金債權之請求與終止租賃契約之法律關係，與本件資遣費之請求，並無任何法理基礎可資引用。被告一再以原告先前提起確認僱傭關係存在之訴，認原告並無向被告為終止契約之意思表示，惟該部分業經原告撤回，且於九十年十月十七日為該訴訟前之勞資爭議案件協調會中，即明白表示被告非法解僱不對，要求依法給付資遣費，並於紀錄表中載明，當可認原告已為勞動基準法第十四條第二項所訂終止契約之通知行為。
（七）被告辯稱原告引用之原證二已失效廢除，屬不實之言：１‧原證三之規定，係被告用以修改或補充原證二之規定，並非如被告所言以原證
三完全取代原證二，此觀原證三之主旨載明：「‧‧茲公佈幸福水泥菲律賓公司組織與人員配置」與原證二之主旨載明：「‧‧茲佈達幸福水泥菲律賓公司組織架構，人員職稱、執掌及相關文件」有所差別自明，亦即有關幸福水泥菲律賓公司之組織架構、人員職稱、執掌及相關文件仍應適用原證二，而有關幸福水泥菲律賓公司組織及人員配置，始應適用原證三，否則原證三並無如原證二規定之組織架構、人員職稱、執掌等規定，幸福水泥菲律賓公司如何規範該事項。
２‧被告辯稱以原證三所附之幸福水泥菲律賓公司組織圖，該建廠工程專案部之下
並無任何下屬單位，然原證三所說明之人員配置及職務一欄中，不僅載明原告為建廠工程專案部土木主任工程師，並載明陳俊仁為兼建廠工程專案部機械資深工程師、賴佑宗為兼建廠工程專案部電儀資深工程師、卓志銘為建廠工程專案部電儀主任工程師，可見該建廠工程專案部至少分有土木、機械、電儀三個部門，非如被告所言其下無設任何下屬單位。再依被告於九十年八月間公佈之幸福水泥菲律賓公司人員職稱、執掌規定之文件，所載明之建廠工程專案部工作執掌亦可證明。
３‧陳俊仁之職等非如被告所言尚低於原告之主管職等，陳俊仁身兼廠長、生產課
課長及建廠工程專案部機械資深工程師，其職務之重要性遠勝於原告，且依原證二附件三所示之職等及職位體系對照表，陳俊仁所任之資深工程師一職，與原告所任之主任工程師係為同一職等，今陳俊仁又兼廠長，依該表所示，廠長之職等為十二職等，足見被告所辯不足採。
４‧上開幸福水泥菲律賓公司人員職稱、執掌規定之文件（證二十）下方載有陳俊
仁、劉中文八月二十一日之親筆簽名，足堪認該文件為真正。依其上載明之廠長工作執掌第五點、管理部工作執掌之第一點及第二點，李向東返國休假期間，陳俊仁及劉中文在人事請假方面均屬被告菲國公司一級主管。
（八）被告辯稱原告未依被告之規定請假，及原告不將向陳俊仁申請之事假單提出云云，係因原告並未保存當時之事假核准單，現所提出當時向陳俊仁申請之休假核准單上有陳俊仁、劉中文之簽名，由該休假單足證：該休假單上陳俊仁之簽名旁另簽一「代」字，並在總經理欄位中簽名，足證係由陳俊仁代理總經理之職務，而幸福水泥菲律賓公司為在菲國正式登記成立之公司，其最高之主管為總經理；該表並無任何可填寫請假人職務代理人之設計，原告乃於空白處填寫許宇甸為其職務代理人；該表由陳俊仁及劉中文所簽名之欄，其項目名稱為APPROVAL，即核准之意。
（九）被告稱原證五與原證七為相同之文件表單，且假期性質相同與期間相同，原證五應經台北總管理覆核及核決，同理原證七亦應經台北總管理覆核及核決云云，並非事實，蓋原證五乃係原告請返國休假之請假單，而原證七係原告請事假之假單，二者之假期性質不相同，此見事假依勞工請假規則第七條之規定，資方可於事假期間不給付工資，而例假、休假及特別休假之期間，資方仍應依勞動基準法第三十九條之規定給付工資自明，不得以二該請假期間相同，即認其均應按相同之規定辦理。
（十）被告稱原告不敘明提前返國休假之原因，亦無正當可提前休假之理由云云，惟本件係因原告合法請事假，遭被告非法解僱，與被告所稱之返國休假無關。被告一再辯稱陳俊仁、劉中文無權核准原告請假之權限，惟依原證二十一及二十二之文件及原證二十三之假單，及原告所提之錄音帶譯文顯示陳俊仁有權簽認並已批准原告假單外，並說明人事打電話向其確認時，亦表明已簽過了，足見陳俊仁確有權批准原告假單。被告稱原證四之管理辦法中之4.8.1及4.8.2之規定，並非為規定請事假之程序，請事假應類推適用管理辦法中之4.8.4及4.8.5之規定云云，並非事實，茲述於下：
１‧管理辦法4.8.1載明「派遣人員如有婚、喪、分娩時，得依『勞工請假規則』申
請返國‧‧」，足見，婚、喪、分娩請假時，與休假之性質不同，故規定由勞工請假規則辦理，請事假之性質與婚、喪、分娩請假之性質較相近而與休假不同，此觀勞工請假規則規定婚、喪、分娩請假與事假等而不規定休假之事項自明，故縱該項並非規定事假之程序，依其規範之意旨，亦應認為請事假應按勞工請假規則辦理，而非類推適用管理辦法4.8.4及4.8.5之規定。
２‧依勞動基準法第四十三條及第七十一條、勞工請假規則第七條及第十條之規定
，勞工依法得請求雇主給予事假者，一旦事前對雇主表示請假之相當理由及日數，即行使其法定請假權利，雇主並無准駁給假之權限，亦不得以工作規則附加核准假期之條件，否則該工作規則因違反上開強制給假之規定而無效。本件被告對於原告請事假並未明示不准，且雇主得要求勞工提出證明文件，僅在確認勞工之請假事由是否正當，非謂勞工未提出證明文件前，雇主得拒絕給假。被告主張請事假類推適用管理辦法4.8.4及4.8.5之規定，要求原告請事假須經被告公司董事長乙○○核准，即係對勞工行使法定請假權利附加須經雇主事前核准給假，勞工始得據以休假之限制條件，顯然違反強制規定而為無效。
３‧管理辦法4.8.2之規範意旨乃在於派遣人員之出勤時間、事病假、例假日、國
定假日及返國休假，均應配合派遣地公司之年度行程計劃之意，非如被告所言其勤休日應依工作地國家法律規定或休假，亦非如被告所言其並非申請返國休假、返國述職假或申請事假等之程序及核決准予休假之規定。又被告稱原告所引之原證二因原證四之公佈而失效，惟原證二與原證四之4.8.4並無任何修正，故原證十三之假單並不因原證四之公佈而無法適用，且原證二十二之假單，原告亦有載明其職務代理人。原證十三之假單上雖有載明「To Amber」，惟由其以手寫方式觀之，目的僅在傳真予楊淑君備查，蓋若係請求覆核，為何該假單之欄位無一由其簽認。被告舉陳俊仁之假單說明原告之請假單格式不符，惟該假單上之日期為九十年十二月八日，係於原告離開後所簽發，為新規定格式。另被告所舉之最高法院八十六年度台上字第二一一九號判決，說明最高法院判斷勞工請事假是否合法之標準，惟該判決之事實，與本案並不相同，蓋該判決內容為公司准員工七天事假而員工執意請十三天事假之爭執，故判決中之標準，係適用於判斷公司准員工事假是否合法，並非判斷公司不准員工請事假是否合法。
（十一）綜上所述，可見世易公司僅係幸福公司之一部門，從屬於幸福公司，且原告於越南工作實係由幸福公司派駐，故不論幸福公司或世易公司皆與原告有僱傭契約存在，原告對其資遣費之請求，係基於同一給付為標的，與民法上所稱不真正連帶債務係指數債務人具有同一目的，而對債權人各付全部給付之義務者相同，故被告對原告成立一不真正連帶債務，被告幸福公司或世易公司皆負有給付原告資遣費之義務。
三、證據：提出世易公司派遣海外人員服務合約、八十九年八月七日幸福公司公告、九十年七月九日世易公司公告、世易公司管理辦法、九十年八月三十日特休請假單、九十年九月三日乙○○暫不准特休備忘錄、九十年九月三日事假請假單、九十年九月二十日交付之解雇通知、世易公司扣繳憑單、勞工局協調不成立會議紀錄、幸福公司八十八年七月十五日派遣海外服務人員管理辦法、薪資明細表、九十年七月二日返國休假單、幸福公司內部分機電話號碼一覽表、原告之員工證、台灣屏東地方法院判決、呂榮海著勞基法實用、原告存摺明細、幸福水泥菲律賓公司人員職稱執掌規定、九十年八月三十日事假請假單、原告入出境紀錄、調解申請書、幸福菲律賓公司八十九年四月二日通知、畢業證書等件均影本及錄音帶、錄音帶譯文各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保或等額之華南商業銀行可轉讓定期存單請准予宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告依勞動基準法第十一條、第十六條及第十七條規定請求給付資遣費，惟被告係依第十二條第一項第六款及第四款解僱原告，並非依據第十一條資遣原告，原告不得適用或類推適用該條規定作為請求資遣費之依據；第十六條係以雇主依第十一條規定終止勞動契約之預告期間規定，第十七條係規定雇主依前條即第十六條規定終止勞動契約發給資遣費之標準，原告起訴係以被告非法解僱原告為據請求給付資遣費，惟其引用法條並非關於雇主非法解僱之規範與其所述並不相符。且被告解僱原告並無違反勞動契約或勞工法令之行為，致有損害原告權益之虞者，退步言，縱被告解僱原告有違反勞動契約或勞工法令之行為，致有損害原告權益之虞者，原告並無於自知悉上開其情形之日起三十日內除斥期間主動為終止契約，原告逾此三十日除斥期間，已生失權效果，是亦原告不能請求被告公司發給其資遣費。
（二）原告主張九十年十月十七日勞工局勞資爭議案件協調會議向被告要求給付資遣費，當可認原告已為勞動基準法第十四條第二項終止契約之通知行為云云均非事實，蓋該日之協調事由為協調原告與被告世易公司解僱爭議，相對人並無被告幸福公司，而該協調會並非須為被告世易公司所屬人員才能代表出席，該協調會既由被告世易公司出具委託書委託甲○○代表出席，該協調會與被告幸福公司並無任何關係；雇主發給勞工資遣費明定於勞動基準法第十七條，勞工不經預告終止契約規定於第十四條第一項各款，二者為不同法律條款、法律關係，要求給付資遣費不等同終止契約；勞工要求雇主依第十四條第四項準用第十七條規定發給資遣費之要件與前提，為勞工應依第十四條第一項各款情形之一者規定先對雇主終止契約；逕要求給付資遣費，不能類推解釋有終止勞動契約之意思表示，有最高法院四十九年台上字第三０七判例可資參照；勞動基準法第十四條第一項各款乃係勞工終止契約之形成權，而形成權之行使，應以明確意思表示為之，以免當事人間之法律關係，陷於不安定狀態，原告最初向勞工局提出爭議申訴書其請求事項並無任何字句主動終止勞動契約請求給付資遣費，且該日協調會勞工意見並無任何終止契約之意思表示及記載，原告主張「請求恢復此階段之勞動薪資給付」證明原告主張勞動契約繼續存在；原告於九十年十一月二十一日提起確認僱傭關係存在等訴訟，其訴之聲明及起訴狀之論述均主張其與被告等僱傭關係繼續且合法存在，被告等應按月給付其薪資至復職日，後因原告已在他家公司任職，故原告乃以不繳納裁判費方式遭裁定駁回該訴訟，此由本年九月二日審理時原告自承「我現在是有工作，我是十二月多才找到工作」可證，另依勞工保險局之資料，原告於九十年十二月間加保於泛亞工程建設股份有限公司更可印證上開事實；原證十之勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄，原告於提起上開確認僱傭關係存在訴訟，曾引用為證物十，若原告所言該日協調會議要求給付資遣費，即為終止勞動契約之意思，原告豈會於提起上開訴訟時引用不利益自己之文件。
（三）被告員工派駐菲律賓及越南等國，其返國休假、返國述職及事、病、婚、喪、分娩等假別，均應先經派遣地主管核准後，再傳真回台北公司總管理處覆核，核決後影本送人力資源部存查並通知派遣人員後始得休假，此由管理辨法
4.8.4、4.8.5、4.6.7之規定，再佐以原證五TA單即原告欲申請返國休假經被告核決暫不准休假，即足證明，再簽認之意思為審核，並非最後之核決。原告主張依管理辦法4.8.1及4.8.2規定請事假，惟此等規定均非申請返國休假、返國述職或請事假之程序及核決准假權限規定。且原告請假期間長達八日及返國述職假一日，當然適用或類推適用管理辦法4.8.4及4.8.5之規定。
（四）原告係受僱於被告世易公司，非受僱於被告幸福公司，此由原告之勞工保險係投保於被告世易公司；原告每月自被告世易公司支領薪資；原告提出之原證一服務合約，簽約人為被告世易公司；原告向勞工局申請協調相對人係被告世易公司；原告於九十年十一月中旬向被告世易公司申請員工服務證明書及勞健保之加（退）保記錄卡，原告自製之員工服務證明書表單名稱為「世易水泥股份有限公司員工服務證明書」，最後簽章處亦為被告世易公司；原告每月五日左右支領之薪資及不定期支領出差派駐國外之差旅費均由被告世易公司支付。綜上，被告幸福公司未曾給與原告任何報酬，原告亦未為其提供任何勞務，何來僱傭關係之有。原告不能僅憑員工薪資明細表上有被告幸福公司名稱，即認定有僱傭關係存在。退步言，縱原告與被告幸福公司有僱傭關係，被告幸福公司並未有解僱原告之任何意思表示，原告自九十年九月二十一日即未到職提供勞務，依勞動基準法第十二條第一項第六款亦構成解僱之事實。被告世易公司在菲律賓及越南等國建廠，其建廠事宜、人事管理、行政等業務均由被告幸福公司統籌處理及管理，故被告世易公司文件有被告幸福公司人員簽章，其簽章亦生效力，但不因此即認定原告與被告幸福公司有僱傭關係，且兩公司並不適用公司法三百六十九條之一至第三百六十九條之三。原告稱其雖受僱於被告世易公司，然被告幸福公司亦為實際上之僱傭人云云，與事實不符，原告就此應舉證證明。被告世易公司核准設立登記日期為六十三年六月十一日，實收資本額一億四千萬元，原告於八十五年八月二十六日即任職於被告世易公司，故被告世易公司非空殼公司。
（五）原告提出之TRAVEL AUTHORIZATION（出差申請單），出差派駐期間自九十年七月二十四日至九十年九月二十三日，原告欲申請提前於九十年九月十一日返國休假，被告於九十年九月三日之備忘錄通知原告暫不准休假，並前後數次甲○○副理及楊淑君以e-mail及電話口頭通知原告暫不准其提前休假，原告皆置之不理，亦不提出提前返國休假之原因，連續曠工達三日以上，嚴重怠忽職守及影響工作進度，原告所言：因要趕往紐西蘭參加兒子之畢業典禮云云顯非事實，如為事實為何於出差申請單上不敘明，又為何於甲○○及楊淑君以e-mail及電話口頭通知原告時亦不說明，且原告於勞工局勞資爭議案件協調會議記錄中表示：「本人（原告）因家中有重要之事項‧‧」，並未提及因要趕往紐西蘭參加兒子之畢業典禮，足見原告所言不實。原告為建廠工程專案部土木主任工程師，其主管即建廠工程專案部經理李向東已於九十年八月間離職，非如原告所稱李向東特休，故菲律賓建廠土木工程均由原告綜理負責與管理，而建廠工程進度落後，尤其土木工程部分尚有許多工程未完工，嚴重影響後續機電安裝工程，原告為土木主任工程師理應承擔其職責儘速趕工，然其出差派駐期間未到且欲申請提前返國休假，經通知暫不准休假，卻置之不理，造成建廠工程停頓，被告損失難以估計，且原告不假曠職擅離職守，被告緊急抽調派駐越南土木工程師張震賢到菲律賓掌管土木工程業務亦可證明。原告提出之出差申請單，核決人乙○○，如原告欲申請提前返國休假、述職亦應由乙○○核決，以符合權責相等原則。又原告提出之原證七TA單，及原證二十二TA單右上角之「未核准. 改請事假」等語，均非事實，原證七根本為子虛烏有文件，故意狡稱甲○○命菲國台藉幹部，不准提供任何資料文件予原告；原證二十二TA單，經劉中文、陳俊仁簽認後，即由原告傳真回台北總管理處覆核及核決，惟台北總管理處人力資源部以被證六備忘錄通知原告該期間不准休假；原證五、原證七及原證二十二，均為相同之文件表單，假期性質與期間均相同，原證五應經台北總管理覆核及核決，同理原證七亦應經台北總管理覆核及核決。再原告自請出差派駐期間未到，亦無正當可提前休假之理由，被告當然可不准其提前休假。原告直屬主管為總經理，且其所屬部門與廠長、管理部為平行單位互不相隸屬，又管理部經理劉中文、廠長陳俊仁與原告亦無任何從屬及指揮監督關係，且被告世易公司或幸福公司並無任何人事命令或規定授權劉中文或陳俊仁有核決派遣海外人員返國休假、述職或請事假之最後核決准假權限。原告所言依管理辦法4.6.2規定於九十年八月三十日擬休公假六天乙節，與該規定之意旨並不相符，因該條為返國假並非申請公假規定，而申請返國假已明定於管理辦法
4.8.4及4.8.5已如前述。再原告係申請返國休假，其所用之表單為TA單，如確為申請擬休公假，應使用LEAVE RECORD。原告稱依前述辦法規定申請擬休公假六天，顯非事實，其真意為申請返國休假，且原告並無任何公假可為申請，何來擬休公假六天。原告稱辦妥手續後，如期於九十年九月十一日由劉中文派車送原告至機場及曾向乙○○說明請事假之要求及原因云云，亦非事實。原告主張被告提出之被證八LEAVE RECORD乃適用管制菲籍人員之用，台籍幹部請假均填寫TA單，並非事實，有陳俊仁申請事假之LEAVE RECORD為證，並足證申請事假應使用LEAVE RECORD，且應有代理人代理職務，並送回台北總管理處為覆核及核決。
（六）原告主張被告另派許宇甸在廠，以輪流督導，原告並將工作交接後離開均非事實，蓋許宇甸至菲律賓係不定期短期出差，且其工作職責屬工程稽核與原告工作職責並不相同，亦非與原告輪流督導菲律賓工地，而許宇甸亦無土木專業及英文會話溝通能力，如何負責綜理土木工程之管理、督導、協調、及進度控制等工作。又若原告認為許宇甸為其職務代理人，為何不在原證七中註明。原告提出原證十四錄音帶及通話內容譯文，主張陳俊仁親口承認批准原告事假，然該錄音帶通話人是否為陳俊仁本人未經證實，若原告認為陳俊仁親口承認其批准原告之事假，自可依法請求傳訊陳俊仁，且退步言，縱該錄音帶為真正，惟通話內容譯文均為原告主動積極之陳述談話，其通話之相對人僅被動消極的片斷回應，對本件爭執要點原告是否有請事假乙點，通話之相對人僅表示：對啊！對啊！、有啦有啦！、簽過了等，語焉不詳，且未表示其有權核決原告請事假、返國述職假，及准予提前休假、述職不須經台北總管理處及乙○○覆核及核決。原告提出原證十三TA單稱由李向東及劉中文批准即可休假，並不須再由台北總管理處及乙○○批准覆核，然該文件表單左上角有「To：Amber」收，Amber為被告總管理處人力資源部楊淑君之英文名字，則該文件表單若不須經台北總管理處覆核及核決，為何須傳真給楊淑君。且原證十三原告隱瞞事實，此觀被證十四表頭「FROM：PHONE NO.：00000000000」之傳真電話號碼為原告在菲律賓之電話，「JUL.00 0000 00：42AM P1」（九十年七月三日）為該TA單傳真之日期與時間，足證被告出差派駐海外人員無論其職務之高低，及無論其申請何種之假別或述職假，均應再經台北總管理處為覆核及核決，核准後由人力資源部通知申請當事人始得休假、述職，該文件亦經台北總管理處覆核與核決同意准予其休假。
（七）被告八十九年八月七日公告之通知及組織圖與附件，業經被告九十年七月九日公告並於0月00日生效之通知及組織圖同時廢除失效，原證三之通知及組織圖組織編制為總經理下轄建廠工程專案部、業務部、管理部、廠長等四部門，僅廠長部門下設副廠長、課及股等單位，其餘三部門均無設下屬單位，該四部門直隸總經理，為平行部門並不互相隸屬，亦無任何從屬及指揮監督關係。在人員配置及職務方面，原告為建廠工程專案部土木主任工程師，其直屬主管為總經理室特別助理兼建廠工程專案部經理李向東，而李向東業已於九十年八月間離職，故原告之直屬主管為總經理，陳俊仁為廠長兼生產課課長兼建廠工程專案部機械資深工程師，劉中文為管理部經理；原告與陳俊仁、劉中文各分屬不同之部門，並不互相隸屬，亦無任何從屬及指揮監督關係，陳俊仁在建廠工程專案部之職務為機械資深工程師，其職等尚低原告之主管職職等，且被告並無任何人事命令或規定授權管理部經理劉中文或廠長陳俊仁有核決出差派駐海外人員返國休假、述職或申請事假之核決准予休假之權限。原告主張李向東離職後其職務代理人即為陳俊仁，又憑業已廢除失效之原證二附件生產部主管職務第８點：協助總經理處理建廠期工程及行政事務，即認為李向東離職後其職務代理人即為陳俊仁均非事實，而觀原證二附件管理部主管職務內容、各部門主管工作職掌中均無有核決出差派駐海外人員返國休假、述職或申請事假之核決准予休假之職掌。原告提出之原證二十、二十一等文件係依據原證三通知及組織圖之說明所訂，直至原告被解僱前，被告台北總管理處並未公告生效該文件。陳俊仁九十一年九月四日之聲明書足證其並非原告之直屬主管，原告根本未申請事假，原告請假應經台北總管理處覆核及核決，核准後由人力資源部通知申請當事人始得休假、述職。
（八）原告月薪為八萬八千元，原證一服務合約已於八十八年九月六日期滿終止，合約期滿後月薪仍為八萬八千元，海外津貼取消，改支差旅費，按實際出差派駐日數，每日核給美金五十五元，即有出差派駐國外始核給差旅費，無出差派駐國外不核給差旅費，原告稱其海外津貼每月固定為七萬四百元非事實。原告所支領之差旅費係屬勞動基準法施行細則第十條第一項第九款之情形自不得列入平均工資計算資遣費，原告計算資遣費之平均工資計算期間及將差旅費納入平均工資計算均錯誤，原告應提出資遣費明細計算式作為請求依據，故其應就主張被告每月固定給付其海外津貼或工作津貼負舉證之責，不能僅憑業已期滿終止之服務合約及銀行薪資帳戶計算平均工資。再者，原告九十年九月份薪資，被告業已全數核給，並無積欠原告任何之工資或差旅費。縱被告於九十年九月二十日解僱原告不合法，原告之平均工資依勞動基準法規定計算亦應為八萬二千零七十六元，又退步言之，若差旅費得列入平均工資計算資遣費，則原告之平均工資合計為八萬二千零七十六元，差旅費為美金一千二百九十一元。
（九）勞工請假規則第七條規定乃有關普通事假之規定，普通事假既非法律所規定之例假或休假，亦非社會觀念或風俗習慣上所認為當然應給與之假期，因而判斷勞工請普通事假是否合法時，除應考慮勞工是否確實有應親自處理之事故外，並應斟酌勞工業務之種類、事務之繁重與否、有無適當人選代理及是否影響雇主一般性工作之運作等情為綜合之考量。原告稱因要趕往紐西蘭參加兒子之畢業典禮，遂改請事假，請假理由為處理私人事務云云及提出原證七TA單，均非事實。原告於九十年九月十一日全日未提供勞務即為曠工，九月十二日、十三日、十四日亦同，九月十五日（星期六）該日按菲律賓政府法律及管理辨法
4.8.2規定該日為全日工作日故亦為曠工，九月十六日至十九日亦同，九月二十日被告並未核決准予返國述職故亦為曠工，故原告連續曠工九日。原告另主張九十年九月十一日返回台北依規定往返算一天路程假云云，惟綜觀管理辨法並無路程假之規定，而按被告慣例出差派駐海外人員，如返國當日在國外上午有提供勞務，而搭機下午返回台灣者，該日視為路程假；或返國當日在國外上午無提供勞務，而搭機返回台灣者，且回台北總管理處報到述職者，該日視為路程假，如申請事假或其他假別則無路程假之適用，而路程假之審核人為台北總管理處人力資源部楊淑君，核決人為甲○○。原告九十年九月十一日上午在菲律賓並無提供勞務，該日亦未回台北總管理處報到述職，且原證七中原告亦無註明何人為其請假期間之職務代理人，故被告上開主張實不足取。退步言之，縱如原告所言九十年九月十四日欲趕往紐西蘭參加兒子畢業典禮，原告亦應自從菲律賓出發到紐西蘭，再從紐西蘭回到菲律賓履行勞務，最多僅需三天已足（尚不包括九月十六日星期日），何必大費周章。原告不假曠職擅離職守，逕不依勞動契約提供勞務，自屬無正當理由連續曠工及違反勞動契約或工作規則情節重大，違反勞動基準法第十二條第一項第六款及第四款，被告依法解僱原告並無任何違法或不當之處。
（十）原告主張被告違反勞動基準法所規定之休假日數云云與事實不符，被告僱用原告在越南或菲律賓等國工作，其勤休日應依工作地國家法律規定工作或休假，此為勞動契約成立時原告所明知，為勞動契約之一部分，原告知之甚詳，而被告對出差派駐海外工作員工之勤休日即管理辨法4.8.2亦規定甚明。原告豈可一方面享有工作地國家法律規定之休假日，另一方面又要求比照台灣勞動基準法規定之休假日，且被告每年已給予原告二十八日特別年休假。勞工申請事假雇主並非無准駁之權利，事假並非當然應給予之假期，若原告有申請事假，惟其至今仍提不出請事假之理由與證據。另原證七縱為真實，惟並非僅單純申請事假，係同時申請路程假、事假、返國述職假等三種假別，當然適用或類推適用管理辦法4.8.4及4.8.5規定。來回公務機票係原告於九十年七月二十三日申請出差派駐時被告在台北總管理處所核發，此來回公務機票之使用由原告掌控，來回公務機票影本上之付訖字樣係被告向旅行社購買時，由被告承辦人員先將該來回公務機票影印一份，以此先向會計單位辦理請款之依據，會計單位於辦理付款時會在該影本上蓋付訖字樣，此僅係被告之內部付款作業，與本件訴訟並無任何關係，該來回公務機票之正本上即無付訖字樣。
三、證據：提出原告之勞工保險卡、台北市政府九十年十月五日北市勞二字第九０二三七０九三一０號開會通知單、原告書函及世易公司服務證明書、原告銀行帳號、九十年七月二十三日TA單、九十年九月三日備忘錄、李向東請辭書、LEAVERECORD、九十年九月十九日世易公司解僱通知、最高法院八十六年度台上字第二一一九號判決、最高法院四十九年台上字第三０七判例要旨、臺灣臺北地方法院民事裁定、乙○○護照及入出境菲律賓海關簽章、九十年七月二日TA單、陳俊仁申請事假之LEAVE RECORD、經濟部公司執照、原告之勞資爭議申訴書抄錄、台北市政府勞工局核准被告申請閱覽卷宗函、憑證報支單、來回公務機票等件均影本，及確認僱傭關係存在等訴訟之起訴狀繕本、平均工資計算表各一件為證。
理 由
甲、程序方面：按原告於同一訴訟程序提起訴訟，其原告或被告有二人以上，請求法院對於多數原告中或多數被告中擇一而為原告勝訴之判決，如法院已就多數原告中或多數被告中為原告勝訴之判決者，其餘原告或被告部分即無庸判決，如認各該當事人之訴均無理由者，則仍應為全部駁回之判決，此即主觀選擇合併。本件原告之聲明為：被告幸福公司或世易公司應給付原告九十六萬三千六百元及遲延利息，即屬上述主觀選擇合併之型態。經查，學說對於是否承認此種主觀選擇合併，如同主觀預備合併，有肯否二說，實務方面則未見最高法院對此曾表示意見，惟基於防止裁判矛盾、發現真實、促進訴訟等機能，及擴大訴訟制度解決紛爭之功能，在不因准許提起主觀選擇合併致特別有害於被告之利益及防禦權之範圍內，應容許採用此類合併型態之必要及正當理由。而本件被告幸福公司及世易公司屬集團企業，原告主張其當初係向被告幸福公司應徵，卻派任至被告世易公司任職，被告幸福公司並對其行使勞務指揮權，故其無法肯定僱傭關係係存於何被告者間，應認為原告為此種型態訴之合併有其必要性。且參酌最高法院八十二年度台上字第二九六一號判決對於主觀預備合併所表示之見解：「與變更或追加之訴同，須待當事人提出抗辯，法院始得加以斟酌，如當事人不提出抗辯，‧‧為求訴訟經濟，法院似無依職權加以斟酌，並駁回當事人後位之訴之必要。」，本件被告幸福公司及世易公司對於原告為此主觀選擇合併均未提出抗辯而逕為本案之言詞辯論，應認為允許原告提起此種合併，並無害於被告之利益及防禦權之行使，為求訴訟經濟，本院無依職權加以斟酌並駁回其起訴之必要，從而於本件訴訟中准許原告提起此種主觀選擇合併，合先序明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴意旨以：原告於八十五年八月至幸福公司總部任職，幸福公司承辦人表示世易公司為幸福公司之子公司，原告雖受僱於世易公司，幸福公司亦為實際上之僱傭人，由幸福公司管理及支薪，八十七年二月一日原告與世易公司簽立服務合約，約定自八十五年八月二十六日起原告享有公司之服務年資，八十九年八月七日幸福公司董事長乙○○發布原告為幸福水泥菲律賓公司專案部土木主任工程師，九十年七月九日世易公司丙○○發布原告為建廠工程專案部土木主任工程師，，原告於九十年八月三十日擬休公假六天，但幸福公司董事長乙○○於九十年九月三日簽示不准休假，原告遵守公司決定，但因要趕往紐西蘭參加兒子畢業典禮，遂改請事假，請假理由為處理私人事務，依管理辦法4.8.1、4.8.2 規定，海外請假由部門人事經理及主管專案部經理簽認即可，原告依規定完成請事假程序，返國後於九月二十日至公司總部銷假上班時，始被告知因連續曠職三日已遭被告解職，不得已於十月五日向台北市勞工局申訴，十月十七日召開協調會原告表示被告違法，要求給付資遣費，已屬對於被告為勞動基準法第一項第六款終止勞動契約之意思表示，並合於該條第二項三十日除斥期間之規定，爰依同條第四項之規定準用第十七條規定及類推適用第十六條第三項之規定，請求被告幸福公司或世易公司給付資遣費及一個月預告期間之工資，共九十六萬三千六百元等語。被告則以：原告係受僱於世易公司，並非受僱於幸福公司，被告並未核准原告之事假，原告之請假程序未依管理辦法4.8.4及4.8.5規定辦理，陳俊仁、劉中文並無核決休假權限，故原告之TA單縱經渠等批准屬實，請假亦不生效力，故原告無正當理由連續曠職三日以上，違反勞動契約或工作規則情節重大，被告依勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款規定，未經預告終止勞動契約，於法有據，且原告於十月十七日召開協調會時並未向被告為勞動基準法第一項第六款終止勞動契約之意思表示，被告嗣後再為此意思表示已逾同條第二項之除斥期間，故原告請求被告依同條第四項準用第十七條給付資遣費為無理由；縱認被告九十年九月二十日解僱原告不合法，然海外津貼已取消改支差旅費，按實際出差派駐日數每日核給美金五十五元，原告稱其海外津貼每月固定為七萬四百元非事實，且其所支領之差旅費係屬勞動基準法施行細則第十條第一項第九款之情形，自不得列入平均工資計算資遣費，原告之平均工資依勞動基準法規定計算應為八萬二千零七十六元，又退步言之，若差旅費得列入平均工資計算資遣費，原告之平均工資為八萬二千零七十六元，差旅費為美金一千二百九十一元等語，資為抗辯。
二、原告主張於八十七年二月一日與世易公司簽立服務合約，被告世易公司承認原告自八十五年八月二十六日起之年資，八十九年八月七日由幸福公司董事長乙○○發布原告為幸福水泥菲律賓公司專案部土木主任工程師，九十年七月九日由世易公司丙○○發布原告為建廠工程專案部土木主任工程師，原告月薪為八萬八千元，九十年九月二十日被告以原告連續曠職三日解雇原告，同年十月十七日於台北市勞工局召開協調會原告向被告要求給付資遣費惟協調不成立之事實，業據其提出世易公司派遣海外人員服務合約、八十九年八月七日幸福公司公告、九十年七月九日世易公司公告、九十年九月二十日交付之解雇通知、勞工局協調不成立會議紀錄等件為證，且被告對此亦不爭執，應堪信為真實。惟對於原告主張其已依管理辦法規定經管理部經理劉中文及廠長陳俊仁簽認核准其事假，被告之解雇不合法，十月十七日之協調會原告要求給付資遣費，已屬對於被告為勞動基準法第一項第六款終止勞動契約之意思表示，並合於該條第二項三十日除斥期間之規定，依同條第四項之規定準用第十七條規定及類推適用第十六條第三項之規定，請求被告幸福公司或世易公司給付資遣費及一個月預告期間之工資，共九十六萬三千六百元等語，被告對此則以右揭情詞置辯。因之，本件應審究者為：（一）原告之勞動契約係存於何被告。（二）被告依勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款規定解雇原告是否合法。（三）原告於九十年十月十七日協調會中請求被告給付資遣費是否已屬依勞動基準法第十四條第一項規定向被告為終止勞動契約之意思表示。
三、原告之勞動契約係存於何被告。
（一）按勞動契約乃是約定勞工為雇主從事工作，獲致工資之契約，其本質係僱傭契約之一種特殊類型，於勞資雙方就勞工為雇主服勞務且獲得工資二個必要之點有所合意，契約即行成立。又勞動基準法第九條規定，勞動契約分為定期契約即不定期契約；臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約；定期契約屆滿後，勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者，視為不定期契約。經查，原告主張八十七年二月一日與被告世易公司簽立服務合約，於該合約中約定原告之薪資為每月八萬八千元，海外津貼為七萬零四百元，工作內容為派遣原告至被告世易公司於海外投資之公司工作，合約期間自八十七年二月一日起至八十八年九月六日止，八十九年八月七日幸福公司董事長乙○○發布原告為幸福水泥菲律賓公司專案部土木主任工程師，九十年七月九日世易公司丙○○發布原告為建廠工程專案部土木主任工程師之事實，如前所述為兩造所不爭執，且被告世易公司對於上開服務合約期滿終止後，原告仍繼續工作，月薪仍為八萬八千元乙節亦不爭執，僅辯稱海外津貼取消，改支差旅費，即按實際出差派駐日數，每日核給美金五十五元。綜上，原告與被告世易公司間存有一不定期勞動契約應堪認定，且由原告所提出之世易公司扣繳憑單、原告之員工證、原告之銀行帳戶明細，被告提出之原告勞工保險卡、被告世易公司出具之原告服務證明書，及本院函詢勞工保險局原告投保資料，顯示自八十五年八月二十六日起至九十年九月二十日止投保單位皆為被告世易公司，亦足資佐證。
（二）原告雖主張被告幸福公司亦為實際上之僱用人，並主張原告於八十五月八月間應聘幸福公司土木部工程師，係至幸福水泥集團之總管理處松江路二三七號十五樓面談，由幸福公司工務部土木組主管莊昭憲（已離職），及工務部總工程師呂福仁（已離職）面談，並面見幸福水泥集團董事長乙○○後，為幸福水泥集團聘用，合約上有幸福公司人力資源部之簽章，不論是越南廠或菲律賓廠，，實際均由幸福公司董事長乙○○帶領整個幸福水泥集團運作，被告世易公司本身並無實際之人力﹑技術，僅係幸福公司海外投資之運用工具，從被告公司內部電話一覽表中可知世易公司僅係幸福公司中之一小部門，被告若真係分屬兩不相干之公司，為何由世易公司董事長丙○○所發予原告之解僱通知，係由幸福公司人力資源部之副理甲○○交予原告，並代表被告世易公司參與勞資協調及於訴訟上代理被告世易公司為陳述，實則不論是幸福公司員工，抑或世易公司員工，其人事管理皆由被告幸福公司所屬之人力資源部統籌管理，且原告本擬於九十年九月三日申請休假，幸福公司乙○○卻表示暫不同意休假，世易公司管理辦法係由丙○○審核，由乙○○核准，且與幸福公司於八十八年七月十五日製訂之管理辦法編號M-12-007 相同，制訂日期相同，內容亦大部份相同，而目前世易公司董事長為丙○○，為乙○○女兒，被告幸福公司八十九年八月七日以幸泥總管字第０八００一號通知原告為幸福水泥菲律賓公司之專業土木主任工程師，原告之員工證為被告幸福公司總管理處所發，薪資皆由幸福公司總管理部財會單位轉入原告合庫帳戶，皆足見原告與被告幸福公司存有事實上僱傭關係。
（三）惟按現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免稅捐負或為分散危險等種種原因，漸漸採行集團企業方式，而可能於國內外設立分公司、或另成立子公司，或投資設立關係企業，為適應此種企業型態之變更，且為求最大勞動力之利用，企業常有將其員工由總公司調往分公司或由分公司調往總公司，由母公司調往子公司或由子公司調往母公司，或調往關係企業之其他公司，此種人事異動之種類基本上可分為企業內部之人事異動（即同一法人格內部之人事異動），及企業外部之人事異動（即不同法人格間之人事異動）。大抵，企業間人事之異動，有兩種不同型態，其一為將勞工終局地調往其他公司服務，無調派期間之約定，或於調派期滿即回任，或可於調派期間合意終止調派回任原公司之合意，調派之後由新雇主發放勞工之薪資並行使對勞工之勞動指揮權。其二為雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而約定於借調期滿或一定條件下，再行回任。於前者之情形，應認勞工已與新雇主成立一新僱傭繼續，其與原雇主間之僱傭契約，於勞工調派至他公司服務時，即已終止。在後者之情形，則係原雇主經勞工同意後，將其對勞工之勞務指揮權於借調權期間移轉予新雇主，由新雇主於借調期間依其與勞工之勞動契約行使勞務指揮權，原雇主與勞工之僱傭契約則處於中止之狀態，俟此項借調因借調期滿或其他原因終止後，雇主與勞工之僱傭契約始行回復。
（四）經查，被告幸福公司與世易公司，依原告提出之公司變更登記表應屬不同法人格之公司，然對於原告主張不論是越南廠或菲律賓廠，實際均由被告幸福公司董事長乙○○帶領整個幸福水泥集團運作，被告亦自承被告世易公司在菲律賓及越南等國建廠，其建廠事宜、人事管理、行政等業務均由被告幸福公司統籌處理及管理，且原告提出之員工證上亦載明幸福水泥公司暨關係企業，縱被告間非屬公司法關係企業章中所定義下之關係企業，仍無礙於前述理論之適用，應認為原告於受僱世易公司卻調派至越南福山水泥公司及幸福水泥菲律賓公司服務之情況，屬於上述所稱之企業外部人事異動之第二種情形，故被告幸福公司董事長始得對於原告行使其勞務指揮權，從而並不能以此即認定被告幸福公司與原告間存有僱傭關係，原告主張被告幸福公司亦為實際上之僱用人，兩造間存有事實上之僱傭關係，為無理由。
四、被告依勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款規定解雇原告是否合法。
（一）對於被告世易公司依勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款規定解雇原告是否合法乙節，首須審究者為原告是否已依被告世易公司所訂定之管理辦法完成請假程序。對此原告主張因乙○○不准其請休假，遂改請事假，因事假之性質與婚、喪、分娩假之性質較近，依被告世易公司管理辦法4.8.1、4.8.2規定，於海外請假一般由部門人事經理及主管專案部經理簽認即可，原告之請假單已經管理部經理劉中文及廠長陳俊仁簽認，已完成請假手續。被告則辯稱原告根本未請假，縱使如原告所稱已經陳俊仁、劉中文簽認請事假，惟渠二人並無准假權限，仍須適用或類推適用管理辦法4.8.4及4.8.5規定，經台北總管理處為覆核及核決，核准後由人力資源部通知申請當事人始得休假。
（二）原告對於其已經陳俊仁及劉中文簽認完成請事假手續，提出原告與陳俊仁通話之錄音帶及譯文為證，被告對此雖以該錄音帶通話人是否為陳俊仁本人未經證實，該錄音帶顯不具證據力；若原告認為陳俊仁親口承認其批准原告之事假，自可依法請求傳訊陳俊仁作證；縱該錄音帶為真實，通話內容亦均為原告主動積極之陳述談話，對本件爭執要點原告是否有請事假乙點，該相對人僅被動消極的片斷回應：對啊！對啊！、有啦有啦！、簽過了等，語焉不詳，未表示其有權限核決原告請事假、返國述職假，及准予提前休假、述職不須經台北總管理處及乙○○覆核及核決等語。然查，該錄音帶係原告多次致電至菲律賓給陳俊仁及同事多人幫忙向劉中文請求給予原告請假單影本未果，並多次致電至菲查問知甲○○於九月二十日上午曾致電至菲施壓，要求不得提供任何資料給原告，原告於無法獲取當時獲簽認之假單影本始轉而致電陳俊仁確認此事。經當庭播放該錄音帶，被告訴訟代理人僅表示：「無法確認對話之人是陳俊仁，且是否是自由意志，也沒有說明批准假」，並未明確否認該相對人絕非陳俊仁，亦未否認該錄音帶內容與譯文不符，而依照經驗法則該錄音帶內容既屬電話通話，非當面對話，當無須違背其自由意志而陳述之情況，關於若通話人確屬陳俊仁，該錄音帶內容是否足以認定陳俊仁有簽認原告事假乙節，綜觀該錄音帶譯文陳俊仁談話內容：「（原告：‧‧因為我事實上是真的有請事假‧‧）對啊！對啊！」、「（原告：這個事情我有跟你confirm過，確實你也是有簽過字嘛）對啊！」、「（原告：‧‧我不曉得你有沒有直接問一下劉中文？他怎麼說？）我知道，他現在講，你知道就好，人事處那邊任何文件都不可以給他」、「那天人事的打電話給我，我也跟他說簽過了」，及原告提出之原證二十二TA申請休假單，縱如被告所辯陳俊仁及劉中文均無核准原告請假之權，然被告對於該文件除否認原告於上所增加之文字，對於原證二十二之真正並不爭執，足認對於原告之請假，仍須初步經被告菲律賓公司當地主管批准始可層層上報，考其原因不外駐外公司的人事調度及工程進度，當地主管相較於台灣總公司必更能於准否員工請假乙事作通盤的考量，從而九十年八月三十日陳俊仁及劉中文身為當地主管，於考量因原告請假期間當地人員調度如職務代理人等及工程進度均無問題之情況下，核准該原告申請休假之TA單，應認為於原告請休假遭乙○○九十年九月三日以備忘錄通知原告暫不准休假，而原告認為親自參加兒子畢業典禮有其必要性之情況下，選擇於接獲上開備忘錄之當日即提出申請雇主不須支付工資之事假TA單余陳俊仁及劉中文，衡情陳俊仁及劉中文既於上述之考量下批准原告九十年八月三十日之休假TA單，與其相隔僅三日之事假
TA 單，於考量上述之人員調度、工程進度及原告請假事由之合理性，陳俊仁及劉中文當不致於短短數日即為相異之認定。加以原告雖聲請傳訊陳俊仁就本件關鍵事實即原告有無請假及其曾否核准原告之事假TA單乙節到庭作證，然陳俊仁經本院二次傳訊於九十一年九月九日及十一月二十五日到庭，均拒不到庭，僅出具聲明書乙紙，對於原告上開主張予以否認，惟衡諸該聲明書之內容非屬本院審理時之陳述，陳俊仁目前仍任職被告公司，難免因遭受被告壓力而為有利於被告之陳述，及陳俊仁不克到庭作證之理由為「向公司申請返國休假期間已到，而菲律賓工廠業務需要，急需返菲處理」，若果真如其所言，依據經驗法則被告當極力准其休假到庭，就上開原告所提出之不利於被告之錄音帶內容為有利於被告之陳述，故陳俊仁此項聲明書之內容尚難作為對於原告不利之證據。綜上所述，於此種勞資爭議，居於無力對抗龐大企業權力及證據接近劣勢之原告，對於其事假TA單確實經陳俊仁及劉中文核准乙節，縱被告否認有此事實，然相於各種證據資料之蒐集及權力之運用均顯著優越於原告之被告，衡諸民事訴訟法第二百八十二條之一規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」之法理，應認為於此情況下原告主張其提出之事假單已經陳俊仁及劉中文簽以善盡其舉證之責，就此部分之主張為可採。
（三）原告提出八十九年八月七日幸福公司公告、九十年七月九日世易公司公告、幸福水泥菲律賓公司人員職稱執掌規定文件，證明陳俊仁及劉中文於人事請假方面均屬被告菲國公司一級主管有核准事假之權乙節。查上開公告及文件，被告雖辯稱八十九年八月七日之公告內容及附件已經九十年七月九日公告廢除失效，幸福水泥菲律賓公司人員職稱執掌規定文件直至原告遭解僱前，被告並未公告生效此等文件，陳俊仁及劉中文與原告隸屬不同部門，無任何從屬及指揮監督關係，被告亦無任何人事命令或規定授權劉中文或陳俊仁有核決出差派駐海外人員返國休假、述職或申請事假之核准休假之權等語。惟查，九十年七月九日之公告第三點稱：「各單位工作職掌另訂之，於本文公佈後十日內彙總送交管理部。」，且上開幸福水泥菲律賓公司人員職稱執掌規定文件下方配合該日公告之人員配置及職務，八名主要幹部中有五名已於該文件上簽名，被告縱使辯稱該文件未公布生效，然自九十年七月九日公告至原告請假時，已逾二月有餘，縱使被告所辯為真，難道被告菲律賓公司人員之執掌於前開文件生效前，即拒絕沿用八十九年八月七日公告之附件，使各人員之執掌混淆不清，而能使被告菲律賓公司正常營運，此不合理處昭然若揭。又上述原告提出之原證二十二休假TA單，原告除否認原告於上附加文字之真正外，對於陳俊仁確有核准乙節，並不否認；再參原告提出之原證十三雖為原告以往之休假TA單，而上述須經當地主管初步核准之理由已如前述，於G.DIRECTOR欄簽名者為李向東，即被告菲律賓公司之總經理，然李向東於原告九十年八月三十日及九月三日請假時已離職，依上開幸福水泥菲律賓公司人員職稱執掌規定文件，廠長之工作職掌第五點為：「協助總經理處理建廠期工程及行政事務」，雖被告辯稱依組織圖廠長、管理部、業務部、建廠工程專案部皆為平行單位，然細究其他部門主管職掌，均無類於「協助總經理處理建廠期工程及行政事務」之職掌，足認被告菲律賓公司於李向東離職後廠長陳俊仁有代理總經理於TA單之G.DIRECTOR欄簽認之權，且原證十三中之FINANCE DEPT.欄簽名者為劉中文，與原證二十二相同，亦證陳俊仁及劉中文若非有權本於被告菲律賓公司人事管理事務主管之地位而予簽認者，被告豈會不就渠等之越權行為予以糾正甚或懲處。
（四）再就被告辯稱事假須適用或類推適用管理辦法4.8.4及4.8.5規定乙節。查被告世易公司管理辦法4.8.4及4.8.5係規定：「派遣人員返國休假‧‧」、「派遣人員返回公司處理公務‧‧」，為關於派遣人員返國休假及返國處理公務之程序規定，足見該管理辦法中對於事假之請假程序並無明文規定，就此應適用勞動基準法第四十三條規定：「勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假」，勞工請假規則第七條規定：「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資。」及第十條規定：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」窺諸勞動基準法三十四條之立法目的，應在於使勞工於因婚、喪、疾病或其他正當事由之情況，有向雇主請假之權利；再參勞工請假規則第七條規定，除婚、喪、疾病等事由本即須勞工親自處理者，對於「其他正當事由」的認定亦限於屬勞工必須親自處理之事由。就此原告主張其請事假係為參加兒子於紐西蘭之畢業典禮，並提出畢業證書影本為證，應認基於人倫親情，父親辛苦工作栽培子女長大成人，並培育其完成高等教育，於子女大學畢業典禮上分享子女所獲得之榮耀，對於身為人父者，於此種時刻之參與具有不可替代性，對於子女而言，更有著莫大之意義，應認為符合上述必須親自處理之要件。被告對此雖又辯稱勞工請假規則第七條規定乃有關普通事假之規定，普通事假既非法律所規定之例假或休假，亦非社會觀念或風俗習慣上所認為當然應給與之假期，因而判斷勞工請普通事假是否合法時，除應考慮勞工是否確實有應親自處理之事故外，並應斟酌勞工業務之種類、事務之繁重與否、有無適當人選代理及是否影響雇主一般性工作之運作等情為綜合之考量等語，固屬的論，惟雇主於行使准否勞工請事假之權利時，亦須謹守民法第一百四十八條所揭示之權利濫用之禁止及誠信原則，依照被告所辯考量本件原告係爭請事假是否合法乙節，對於參加兒子畢業典禮確實為原告應親自處理之事故已如前述，再審酌原告業務之種類、事務之繁重與否、有無適當人選代理及是否影響雇主一般性工作之運作等情，應認為對於此等事由之審酌，被告菲律賓公司主管陳俊仁及劉中文之判斷當較被告更為客觀及透徹，渠等既已於原告之事假TA單予以簽認，自屬於衡量上述各點後之決定，已如前所述。復參勞工請假規則第十條之規定，遇有急病或緊急事故尚得委託他人代辦請假手續，係考量請事假有時有其緊急性及突發性，且勞工請假規則之效力為一般實務所接受，並認為其所訂定之標準乃最低之標準，故被告辯稱請事假亦須類推適用管理辦法4.8.4及4.8.5規定，經派遣地主管核准後，送總管理處覆核，核准後影本送人力資源部存查並由人力資源部通知派遣人員後始得休假，派遣人員休假前應先完成工作交接始能離開派駐地等程序，與上開勞工請假規則相悖，不足採信，且程序之嚴苛，就請事假之程序言，已形同藉此禁止勞工依法得予請事假之權限。再者，被告公司管理辦法4.8.1規定，派遣人員如有婚、喪、分娩時，得依國內勞工請假規則申請返國，對照勞動基準法第四十三條規定用語，應認為事假之性質與婚、喪、分娩假較相近，縱使就請事假之程序認為應類推適用被告公司管理辦法，亦應類推適用管理辦法4.8.1，而非4.8.4及4.8.5之規定，亦證被告所辯不足採。故原告主張於海外請事假一般由部門人事經理及主管專案部經理簽認即可應堪採信。此外對於被告辯稱請事假應用LEAVE RECORD，並提出陳俊仁九十年十二月間之LEAVE RECORD事假單為證，惟原告主張LEAVE RECORD乃適用於管制菲籍人員之用，台籍幹部請假均填TA單，且原告請假時為九十年九月間，故被告提出陳俊仁九十年十二月間之LEAVE RECORD，並不足已推認原告請事假時已改用LEAVE RECORD。
（五）綜上所述，原告經陳俊仁及劉中文簽認已合法完成請事假程序，原告既未曠職，亦無違反勞動契約或工作規則情節重大之情事，從而被告依勞動基準法第十二條第一項第四款及第六款規定解雇原告於法無據，其所為終止勞動契約之意思表示自不生效力，故原告與被告世易公司之僱傭關係仍然存續。
五、原告於九十年十月十七日協調會中請求被告給付資遣費是否已屬依勞動基準法第十四條第一項規定向被告為終止勞動契約之意思表示。
（一）按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項第六款定有明文，其旨乃因勞動契約為繼續性契約，相較於一次性給付契約而言，更重視雙方間之信任，倘任何一方片面破壞契約而使信任關係發生破綻達一定程度，法律即賦予另一方有終止契約之權限。本件被告世易公司於原告已合法請事假之情況下，未予預告逕行解雇原告，被告世易公司縱於管理辦法規定不明確之情況下，認為原告請假程序未完備，而予被告解雇之最嚴厲懲戒，亦與比例原則有違，且於原告事前未獲任何警告之情形下，於返國後不殆其申辯，即逕予解職，應認為被告世易公司已片面破壞兩造間之勞動契約，使彼此間之信任關係發生破綻達一定程度，該當勞動基準法第十四條第一項第六款規定之構成要件，原告自得依此不經預告終止與被告世易公司之勞動契約。
（二）原告主張於九十年十月十七日台北市勞工局召開協調會時，原告表示被告違法，要求給付資遣費，已屬對於被告為勞動基準法第一項第六款終止勞動契約之意思表示，並合於該條第二項三十日除斥期間之規定。按「解釋意思表示原屬事實審法院之職權」、「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度‧‧解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性‧‧關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之」，最高法院分別著有六十四年台再字第一四０號判例要旨及八十八年度台上字第一六七一號判決要旨足資參照。查該日協調會議紀錄勞方意見為：「一、要求公司給付資遣費。‧‧三、本人因家中有重要之事項，於 90.8.30提出（9.12～9.19）休假，惟遭公司不准休假（菲律賓），另於 90.9.3再提出事假6天（9.12～9.19）並經當地主管陳俊仁先生准予事假後離開工地，惟處理完事務後，即遭公司以勞基法第十二條規定通知本人解僱，請求恢復此階段之勞動薪資之給付及勞基法第十一條之資遣費用」，依據上開最高法院揭示之意思表示解釋原則，依原告所欲達到之目的即請求被告給付資遣費解釋，應認為法律非原告專業，自不能要求其精確的表示依勞動基準法第一項第六款終止勞動契約，再依同條第四項準用第十七條規定，請求被告世易公司給付資遣費，且原告該協調會議紀錄所主張之勞基法第十一條，綜觀其前後文意應為勞動基準法第十七條之誤。被告對此辯稱原告主張「請求恢復此階段之勞動薪資給付」證明原告主張勞動契約繼續存在，蓋若非勞動契約繼續存在，原告豈會主張恢復勞動薪資給付等語，惟細究上開協調會議紀錄第三點，原告請求恢復此階段之勞動薪資給付之真意，應為主張被告世易公司之解雇不合法，依民法第四百八十七條規定，雙方之僱傭契約於其請求資遣費終止勞動契約前，被告世易公司仍應給付自非法解雇日即九月二十日至十月十七日之薪資，故被告以此辯稱原告主張勞動契約繼續存在不足採信。被告世易公司又辯稱逕要求給付資遣費，不能類推解釋有終止勞動契約之意思表示，有最高法院四十九年台上字第三０七判例可資參照；勞動基準法第十四條第一項各款乃係勞工終止契約之形成權，而形成權之行使，應以明確意思表示為之，以免當事人間之法律關係，陷於不安定狀態等語，然查該最高法院四十九年台上字第三０七判例內容並非逕要求給付資遣費不能類推解釋有終止勞動契約之意思表示，而為與資遣費之請求毫無關係之就押租金債權聲明參與分配不能類推解為其就租賃契約對出租人亦有終止之意思表示，此判例中就押租金債權聲明參與分配之意思表示對象為法院，當然不能類推解釋為已向出租人亦有終止租賃契約之意思表示，被告世易公司就此之見解，顯然與一般法律解釋有甚大之落差；又對於被告稱勞動基準法第十四條第一項各款乃係勞工終止契約之形成權，而形成權之行使，應以明確意思表示為之，就此原告於協調會當日所為請求給付資遣費之表示，如上所述，解釋其真意，已屬勞動基準法第一項第六款終止勞動契約之明確意思表示，故被告所辯顯不足採。
六、原告主張類推適用勞動基準法第十六條第三項之規定，請求一個月預告期間之工資部分。原告對此雖主張雇主依法終止契約而未經預告時，尚須給付預告期間之工資，原告在被告公司任職逾三年以上，而被告非法終止勞動契約，原告更應可類推適用勞動基準法第十六條第三項規定，一併請求被告發給預告期間之工資，有台灣屏東地院八十七年度勞訴字第九號判決可參。按法律漏洞之填補，於法律明文規定之情形為準用，於法律就某事項無明文規定，亦無準用規定時，爰引相同事件為相同處理之平等原則法理，應類推適用相類規定以為規範。經查，勞動基準法第十六條第三項規定，雇主未依第十一條規定經預告始終止勞動契約，應給付預告期間之工資，其規範目的乃在於雇主若未依第十一條規定預告勞工，使勞工對於雇主之解雇有所準備，不致遭受突然失業頓失經濟來源之窘境，然雇主若未依該條規定辦理，為達第十一條上述之立意，於第十六條第三項規定以雇主應為預告期間工資，即以金錢補償來達到第十一條保障勞工權益之目的；而於雇主非法終止勞動契約之情形，如上所述，該勞動契約之終止既屬違法而無效，該勞動契約自始即未經終止，勞工仍得依民法第四百八十七條第一項之規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」，請求雇主給付報酬；從而，於此種情形並無法律漏洞，自不須以類推適用勞動基準法第十六條第三項規定加以填補。原告此部分之主張，於法無據，為無理由。
七、原告主張被告與原告之僱傭契約，原以海外津貼之名，每月固定給付原告七萬零四百元，此由原證一服務合約第四條薪資含海外津貼，與原證四管理辦法4.3.2規定：「海外津貼：人員派遣海外工作期間，除國內原有薪資外，並按月支領海外薪貼」，可證被告每月固定給付原告海外津貼。但被告為規避勞動基準法之規定，於兩造僱傭契約關係存續中擅自變更名目為差旅費，顯有不當等語。被告就此則以原證一服務合約已於八十八年九月六日期滿終止，合約期滿後月薪仍為八萬八千元，海外津貼取消，改支差旅費，按實際出差派駐日數，每日核給美金五十五元，即有出差派駐國外始核給差旅費，無出差派駐國外不核給差旅費，原告稱其海外津貼每月固定為七萬四百元非事實，原告所支領之差旅費係屬勞動基準法施行細則第十條第一項第九款之情形自不得列入平均工資計算資遣費等語置辯。經查，原告雖主張每月固定領取七萬零四百元，若依其主張每月均可支領十五萬八千四百元，然對照其提出之銀行帳戶明細，並非每月均為十五萬餘元，大多數之月份僅支領八萬餘元；原證四管理辦法4.3.2係規定於「派遣海外工作期間」，方按月支領海外薪貼，且海外津貼金額另定之，故原告主張此項海外津貼屬得列入平均工資計算之經常性給予，並無理由。
八、綜上所述，由於原告主張勞動基準法第十六條條第四項準用第十七條規定及類推適用第十六條第三項之規定，請求被告幸福公司或世易公司給付資遣費及一個月預告期間之工資，共九十六萬三千六百元，並未依勞動基準法第二條第四款規定提出計算事由發生之當日前六個月內所得工資之證明，僅提出銀行帳戶明細為證，未依上開規定計算平均工資，亦未將資遣費及預告期間工資分別計算。惟對於每月薪資為八萬八千元，被告並不爭執，且被告以此依勞動基準法第二條第四款計算，自認原告之平均工資應為八萬二千零七十六元，兩造復對於原告之年資為八十五年八月二十六日至九十年九月十九日不爭執，依勞動基準法第十六條條第四項準用第十七條規定，應認為原告之年資為五年一個月，原告主張被告世易公司應給付資遣費四十一萬七千二百二十元（82,076 x 5 + 82,076 x 1/12=417,219.66，四捨五入）及自起訴狀繕本送達翌日即九十年四月二十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，於法有據，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他立證，核與判決結果不生影響，爰不予以一一審酌，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
勞工法庭法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 林梅珍