臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度家訴字第六六號
原 告 甲○○訴訟代理人 徐景星律師
苗怡凡律師張迺良律師蔡亞寧律師郭瑋萍律師盧立仁律師被 告 乙○○訴訟代理人 徐滄明律師複代理人 郭承昌律師右當事人間請求確認遺囑真正事件，於民國九十二年八月二十日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：確認黃能於民國五十八年十月二十日於日本神戶地方法院所立之代筆遺囑虛偽。
（二）備位聲明：確認黃能於民國五十八年十月二十日於日本神戶地方法院所立之遺囑無效。
二、陳述：
（一）被繼承人黃能於民國（下同）六十五年二月四日死亡，遺有與原配偶黃包邱蓮（已歿）所生黃茂生、黃茂林、黃靜珠、黃美珠及黃茂義等五名子女；與現存之再婚配偶黃淑貞所生黃茂吉、黃美玲、黃美俐、黃茂泰、被告乙○○、黃茂清等六名子女；及與原告母親蕭李淑謙同居所生甲○○、黃美香二名子女。復查被繼承人黃能於六十五年死亡後至九十年間，從未有任何繼承人或相關之第三人提出或主張被繼承人遺有任何遺囑，豈料被告於被繼承人黃能死亡後逾二十年始提出黃能於五十八年十月二十日於日本兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一所作之公證遺囑，嗣後又出現不同版本之公證遺囑，因前開遺囑之內容載「．．．我要將我的遺產．．．平均分給我的四黃能之六男為原告甲○○，七男、八男才為被告乙○○及黃茂清，且該開遺囑與被告曾提出之其他遺囑內容有出入，有剝奪原告身為繼承人所應享有之法定應繼分、指定應繼分之嫌，致原告私法上之地位有害侵害之危險，且攸關各繼承人間法定權利、義務甚巨，故係爭遺囑之真偽，原告有確認判決之法律上利益。
(二）先位聲明（確認黃能於日本所立之代筆遺囑虛偽）部分：⒈被告於被繼承人黃能死亡逾二十年，遠超過十五年請求權之長期時效後，先
是輾轉透過他人提出乙份黃能於五十八年十月二十日於日本兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一，於日本神戶地方法院由公證人山崎敬義代筆，由大崎和雄及村上美也子見證之遺囑乙份，又於八十九年間又以不同版本之遺囑申請領取土地徵收補償費，並向台灣台南地方法院提出請求確認遺囑真正之訴訟，然被告於原告主張其應提出遺囑原本時，旋即撤銷訴訟，並辯稱因為「訴訟本質曠日費時，且外交部已受理其陳情，故其權利能得救濟，所以撤回該訴」云云。則為何事隔多年才提出此遺囑？動機為何？故該遺囑是否為真正，實令人懷疑。
⒉由子女排出生別錯誤，可見遺囑為虛偽：兩造母親係親姊妹，被告母親嫁與
被繼承人黃能後，黃能又與原告母親產生情愫，生下原告，原告業經黃能認領並養育照顧，惟對外隱瞞原告係黃能親生、並宣稱原告為原告母親與嗣後婚嫁之合法配偶所生，故若非極為親近之人，並不知悉原告為黃能之子，更不可能知悉原告於黃能子女中之排名順序，而原告在黃能子女中之順序為六告為黃能之子，自理所當然將後列子女出生順序往前移位，故七男變成六男、八男變成七男，但被繼承人黃能知悉原告為六男，被告為七男，因此由被告所提出之公證遺囑中錯載：「．．．『六男』乙○○、『七男』黃茂清」．．．」，可見該遺囑並非出自被繼承人黃能之意，此可證明該遺囑確係虛偽。
⒊被告前後曾提出不同版本之遺囑：被告曾提出如原證二號之遺囑（按：僅有
簽名，無印章），請求證人謝鳳珠找代書辦理領取補償費事宜，後來卻又提出原證三號有印章之遺囑據以辦理繼承登記及領取徵收補償費，其先後提出不同版本之遺囑，顯然該二份遺囑至少一份為虛偽，或二份皆虛偽。
⒋被告有偽造文書之前科：被告從商不尋正途做生意，反而與他人共謀偽造外
國銀行信用狀並持之詐欺取財，並遭法院通緝，當時其利用偽造文書之詐財手法詐騙金錢，並經各大報報導，加上本件被告提出系爭遺囑請求辦理登記之經過亦啟人疑竇，實令人懷疑被告是否又重施故技偽造遺囑。
（三）備位聲明（確認黃能於日本所立之遺囑無效）：⒈縱認被告提出之遺囑為真正，亦因不具我國公證遺囑之要件而無效：依涉外
民事法律適用法第二十二條前段「繼承，依被繼承人死亡時之本國法」、第二十四條第一項「遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法」，黃能自始至終為中華民國國籍，故關於遺囑及繼承皆應適用我國民法。而我國民法第一千一百九十一條第一項「公證人」係指我國之公證人，被告提出之黃能遺囑，係於日本神戶地方法務局所屬公證人處所為之公正證書遺言，依最高法院七十一年度臺上字第一八０五號民事判決意旨，系爭遺囑在日本公證人處依日本民法做成之公證書非符合法定方式，依我國民法第七十三條應屬無效。
⒉系爭遺囑縱為真正，亦不符合我國代筆遺囑之方式，不生代筆遺囑之效力，理由如下：
⑴依民法第一千一百九十四條之規定，代筆遺囑應由遺囑人指定三人以上之
見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。惟查①系爭遺囑黃能僅指定見證人大崎和雄：村上美也子二人而已，與法條規定不符。②退步言之，即使將原公證人山崎敬義列為見證人，然依該遺囑證書「本職受上遺言者的囑託，於．．．，在公證人山崎敬義，和前述兩位證人的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證證書」等語所載，系爭遺囑並非由見證人之一為之，蓋以系爭遺囑係於日本作成，亦即日本之公證人必依日本民法及公證法之相關規定製作系爭遺囑。而依日本國之實務見解，該國之公證遺囑不需公證人親自書寫，公證人僅須親自簽名及記明年月日即可；又系爭遺囑內容之筆跡係以方直筆劃下筆，與日本公證人山崎敬義之簽名筆跡顯不相同；又依遺囑首開「本職受上遺言者的囑託．．．在公證人山崎敬義，和前述兩位證人的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證書。」之文義觀之，親筆書寫者顯非公證人本人；另遺囑年月份之筆跡甚為潦草，且係以圓弧筆劃下筆，亦與遺囑內容以方直筆畫下筆之筆跡，以肉眼觀之即知顯不相同。則系爭遺囑非日本公證人親筆書寫，日本公證人於該遺囑僅親自書寫年月日，則系爭遺囑綜具備三位見證人之要件，仍因欠缺由「見證人之一」之親筆書寫而不具備我國代筆遺囑之效力。
⑵該遺囑亦未書立代筆人之姓名。
⒊系爭遺囑內容有疑義：
⑴系爭遺囑雖經台北駐大阪經濟文化辦事處蓋章證明，惟其證明範圍，依其
上所載「茲證明本文件地方法務局所屬公證人之簽章屬實除此不包括其他內容」文義觀之，其未並證明內容之真正。
⑵公證人於其公正證書上亦明載，其「不知立遺言者黃能其本職和姓名，且
無面識」，則是否為黃能本人親自書立該遺囑，實有可疑。而公證人雖表示有請「黃能」出示貼有本人照片之中華民國上之照片應為多年前之照月，相貌或有差異，公證人是否有確實查對並確認為本人亦有疑問。
⑶倘若黃能確有書立該遺囑，何以自黃能於六十五年死亡後迄九十年，長達
二十餘年之期間，均未有任何繼承人或相關之第三人提出或主張有該遺囑之存在？⑷系爭遺囑中黃能子女之排序有所誤植，倘若系爭遺囑確為黃能所書立者，
作為一位父親，焉有可能將自己之子女排序弄混？⑸兩造之表嫂即證人謝鳳珠，亦曾於鈞院九十二年四月廿五日庭訊時證稱，
被告曾提出如原證二號之遺囑請求證人謝鳳珠找代書辦理領取補償費事宜，則何以形式上同一天製作之遺囑會有不同之版本？
三、證據：提出繼承系統表、號開庭通知書及被告聲明撤回狀、最高法院五十二年度台上字第一九二二號判例、日本民法王書江．曹為合譯節本第一八五頁及一八六頁、陳棋炎、黃宗樂及郭振恭著民法繼承新論第三二二頁、最高法院七十一年度臺上字第一八０五號民事判決意旨、台南縣佳里地政事務所土地登記申請書節本、九十二年四月二十五日言詞辯論筆錄影本、台灣台北地方法院通緝書各影本一件、被告乙○○偽造詐騙之相關新聞剪報影本四紙為證。聲請訊問證人謝鳳珠。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭遺囑具形式上真正：⒈系爭遺囑係依日本國法律所定公文書製作程式及意旨作成，自屬外國公文書
，系爭遺囑又已經我國駐日本大阪辦事處查證在案，依外交部九十年七月十日外（九O）領三字第900040370 75號函覆內容：「據駐大阪辦事處查報稱，神戶地方院所屬公證人役場於本年七月二日函復該處略以，該處所簽發黃能遺囑公證證書與該公證人役場所保管孚公證人山崎敬義一九六九年十月二十日作成之編號第362237號之同遺囑公正證書原本，經核對內容相符等語。
隨函撿還公證證書謄本乙冊，請查收。」，系爭遺囑依法推定為真正。
⒉原告以「存在另一版本之遺囑」、被告有偽造文書之前科且辦理登記經過啟
人疑竇」，否認系爭遺囑具備形式上真正，誠屬荒謬。蓋系爭遺囑形式上之真正，殆與另一版本之遺囑毫無關涉；析言之，系爭遺囑若為真正者，縱存在另一版本遺囑時，系爭遺囑仍為真正，不會因此變成非真正。反之，系爭遺囑若為非真正者，亦不會因另一版本係屬偽造而變成真正。兩版本係獨立判斷之物，應分別以觀。實則被告並未在該訴訟中提出其他不同版本之遺囑文書，該不同版本之文書，係原告在該訴訟中所提出，原告強調「被告前後所提出之遺囑版本」等語，顯係誤導法院，混淆事實之行舉，殊不足採。被告亦從未自行交付或託人輾轉交付「原告所提文書」與原告，其主張被告先後提出之遺囑文書有兩種版本，即屬無稽。
⒊原告質疑被告辦理繼承登記之經過云云，實者，被告辦理之經過受到原告百
般無理阻撓，一再以各種書函攻評。並提起訴願等程序，但最終仍遭訴願機關駁回，而仍准被告辦理登記（見證物五），顯示行政機關就上開經嚴格認定之系爭遺囑亦肯認形式上為真正。查前訴係因被告於八十八年問授權代理人周鈺文女士，於八十九年問持系爭遺囑書向主管機關申請領取台南縣政府徵收被繼承人所有座落於永康市○○段第七０九之二地號土地之補償費，暨屏東縣政府徵收屏東市公所為開闢中山路（永福路至廣東路段）工程及都市計劃公二二、公二三公園工程徵收被繼承人黃能所有座落屏東市○○段第一小段第一地號等土地地價補償費，殊料原告竟於八十九年九月於不爭執遺囑效力情況下，先要求主管機關保留特留分部分，後又以八十九年十一月六日新莊十九支郵局第四０四號存證信函向主管機關陳稱系爭遺囑乃屬偽造等語，引發爭議，後經台南縣政府以八十九年十一月十八日八九府地徵字第一八四九四一號函、屏東縣政府以八十九年九月二十日八九屏府地籍字第一五０六八九號函併附內政部八十九年十月二十六日台（八九）內地字第八九一四七六五號函答覆，均稱「．．．涉及私權爭執，應遵循司法途徑解決後，再依法院確定判決辦理」、被告因而提起該訴、請求確認系爭文書為真正。被告認為只要得到具有公信力機構之認證即可回復權利之行使，即屬達到目的。因訴訟本質曠日廢時，被告遂於九十年六月十四日另以相同事件向外交部陳情查證黃能遺囑公證證書事，並蒙外交部受理該陳情，被告因此於九十年六月二十二日撤回該訴，嗣經外交部覆函系爭系爭遺囑公證證書與該公證人役場所保管孚公證人山崎敬義一九六九年十月二十日作成之編號第362237號之同遺囑公正證書原本內容相符，被告因已另有其他迅速保護權益之途徑，遂予撤回前案訴訟，原告以被告提不出遺囑而撤回訴訟，並非事實。
⒋系爭遺囑經⑴日本司法機關（公證處）五十八年十月二十日之公證。⑵日本
司法機關八十五年七月十六日之認證確定。⑶中華民國駐日代表處之確認文書真正性。⑷外交部九十年七月十日之確認被告所提文書與「公正證書原本」相符等，足證為真實。
（二）系爭遺囑之類型為法定代筆遺囑方式：⒈被繼承人於日本神戶地方法院所作成之「公證遺囑」雖因日本公證人山崎敬
義非屬我國之「公證人」資格，非屬我國民法規定之公證遺囑方式，但山崎敬義乃當場聽聞之人，自應視同具有「見證人」之效力，且其既無我國民法第一千一百九十八條所謂：「五、為公證人或代行公證職務之同居人，助理人或受雇人。不得為遺囑見證人。」之疑義，山崎敬義應屬系爭遺囑有效之見證人之一。
⒉查「見證人」係指就某事實有親自見聞之人。署名為見證人者為見證人，固
屬無疑，而未署名為見證人，但親自見聞事實，且以更高度之目的而簽名其上者，例如外國公證並代筆等目的，較之單純見證契約為高度，自應將本件外國公證及代筆等且的之函意，含括見證在內。系爭遺囑土天崎和雄與村上美也子二人為見證人，另日本公證人山崎敬義，依上所述舉重明輕法理，其所執行任務之目的顯高於單純見證之目的，且其亦為系爭事實當場親聞者，因此，其亦應認係見證人之一。亦即該遺囑即係於見證人「山崎敬義」、「大崎和雄」、「村上美也子」三人見證下所製作完成。
⒊系爭遺囑內容確實係由遺囑人即被繼承人黃能口述遺囑之意旨，且由見證人
山崎敬義筆記完成。按被繼承人於日本神戶地方法務局所作成之公證證書內載有：「本職受上遺言者（即被繼承人黃能）的囑託，於昭和四十四年）十月二十日在兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一，在公證人山崎敬義，和前述兩位證人的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證證書。」即明。系爭遺囑確係由遺囑人認可後，記明年月日及代筆人姓名，並曲見證人及遺囑人同行簽名。此觀諸上開公證證書內本主旨附件載有：「此證書為列席的立遺囑人（即黃能）及兩名證人（即大崎和雄、村上美也子），共同確認無誤後，給予承認並簽名蓋章緊接山崎敬義之簽名，通觀系爭遺囑之記載內容、形式等，殆符民法第一千一百九十四條所定代筆遺囑之法定形式，應屬有效，洵無疑義。
⒋按實務見解有，僑居日本多年之華僑某甲，逝世時仍屬中華民國國籍，其於
逝世前，曾在東京法務局所屬三掘博辦事處，依日本民法第九百六十九條規定，作成公證證書遺言，此項遺囑之效力如何? 研究結論：不能成立公證遺囑，但遺囑仍有效，應視其製作方式究為代筆或自書遺囑，而認其效力（參七十二年五月司法院司法業務研究會第三期）。系爭遺囑經內政部據陳情而向法務部聲請釋疑，嗣內政部與法務部，均認係屬代筆遺囑，理由略以：「．．．法第一千一百九十一條第一項所謂公證人係指我國之公證人，日本公證人非該條項所稱公證人，．．．難謂已具備公證遺囑之成立要件，但遺囑是否已其有自書遺囑或代筆遺囑之效力，則須視個案而定。並由本部於八十八年十一月十五日以法八十八律決字第０四五一二二號函復貴部在案，合先說明。三、本件遺囑之作成地點為日本，依涉外民事法律適用法第二十匹條第一項規定，遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法。復依我國民法第一千一百九十四條規定，代筆遺囑應符合以下要件：（一）須由遺囑人指定三人以上之見證人。（二）由遺囑人口述遺囑之意旨；（三）須由見證人之一人筆記、宣讀、講解人（四）經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，（五）須由見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人如不能簽名者，應按指印代之。至見證人在場作為遺囑成立要件，係對遺囑之成立及其內容提供有力之證明，如無同法第一千一百九十八條規定之限制外，應解為具備見證人之資格。本件日本公證人以見證人之身分對該代筆遺囑證明，如符合上開要件，應具代筆遺囑之效力。」等語。
（三）系爭遺囑具實質上真正：⒈系爭遺囑內容係山崎敬義根據黃能本人口述而為記載，稽諸公證書之本主旨
附件記載：「一、因為不知立遺言者黃能其本職和姓名，且無面識，所以請他出示由中華民國政府發行之貼有本人照月的緊接其後有黃能之親自簽名及見證人大崎和雄與村上美也子之親自簽名及公證人（在本案中則代表見證人之意義）山崎敬義之親自簽名。由上可知系爭遺囑既係立遺囑人黃能所為親自述姑不論安排遺產之合理性為何，亦足黃證明內容顯為真正，具備實質證據力無疑。
⒉系爭遺囑內容及其安排具合理性：⑴被繼承人黃能遺產甚多，系爭遺囑業已
一一羅列殆盡，且均屬正確無誤，顯示實質真實性之可信度。⑵遺囑內容將遺產分給黃茂吉、黃茂泰、乙○○及黃茂清四人．更具可信度。詳析如后：①原告質疑遺囑之內容與真實不符，其意謂真相係原告甲○○是六男，被告乙○○是七男，此真相惟有黃能本人及原告始知悉，被告並不知此事；從而系爭遺囑載為「六男乙○○」乙節，顯係不知情的人（黃能以外之人或直指被告）所偽造的。然系爭遺囑形式上為真正業如前述，申言之：日本國公證人山崎敬義已確認當時前來辦理遺囑之人、當場陳述遺囑內容之人及親筆簽名之人，確為黃能本人則山崎敬義所忠實依黃能之言而記載之指定繼承人乙○○究係六男或七男，實係毫無意義，蓋指定繼承人係由黃能本人指名道姓為乙○○，則六男或七男僅係一種稱謂而已：亦即不會因六男或七男之稱謂不同，而出現第二個乙○○，蓋黃能心中所想的，口中所說的，就是「乙○○」。至黃能為何稱乙○○為六男，而不稱七男？按黃能遷居日本時，一併偕其七子（不包括原告）至日本，立登記於該國之與黃包秋蓮所生長男，昭和五年0月00日出生）、黃茂樹（與黃包秋蓮所生二男，昭和六年0月00日出生）、黃茂義（與黃包秋蓮所生三男，昭和0年0月0日出生）、黃茂吉（與黃淑珍所生長男，昭和00年0月0日出生）、黃茂泰（與黃淑珍所生二男，昭和000年00月000日出生）、乙○○（與黃淑珍所生三男，昭和000年0月0日出生）黃茂清（與黃淑珍所生四男，昭和二十六牛0月00日出生）。依上出生排序，乙○○即為六男、黃茂清即為七男，此即為何黃能將乙○○稱謂為六男、黃茂清稱謂為七男之因，此節之緣由細膩度較之黃能另生有原告乙事，實有過之而無不及，且黃能攜子赴日，帷仍獨漏原告，顯示親疏有別，則在遺產之安排上更顯合理，顯示遺囑內容確屬真正。
（四）原告一再聲稱伊為黃能之子，在法律上有繼承權，惟查縱原告在法律上有繼承權，並不代表只有一種繼承方式、被繼承人仍得「不給」遺產，且被繼承人之不給遺產應不生違法，自不待言。又遺囑上記載「七男」或「六男」更無關緊要，此觀諸黃能膝下兒女成群之多，益徵容有筆誤或有習慣認定之稱呼，蓋兩造非同母所生，而原告之母並非正式媒娶、排行上乙○○當然是六換言之黃能對被告非稱「七男」而不可稱「六男」嗎? 抑者，稱乙○○為六告稱「黃能雖將甲○○載入二」，「故家族中人多遭蒙在鼓裡」等語、益顯不論黃能心中是否照顧甲○○，但格於當時禮教道德，只能「列在致減損乙○○在黃能心中即是「六男」之地位，故黃能書立遺囑列乙○○為六，進而推論被告因不知真正為七男，所以遺囑係偽造之說法，依上所述顯不能成立。
（五）當事人就權益保障本有多種途徑可資尋求，不獨訴訟一途，訴訟絕非必然最佳選擇，在程序利益之考量下，訴訟之礦日廢時，並非符合當事人之最佳利益。因此，被告捨訴訟而就快捷之行政程序，正係凸顯為權益奮鬥之合理證明。況且原告亦曾就同一事件起訴後屢不到庭而依法視為撤回，被告亦從未指摘其是否居心巨測或違反常情，蓋此乃原告衡量實體利益及程序利益之自由選擇，原告以此理由質疑被告法乙節，殊不足採。
（六）原告又稱：「斟酌被告提出該份遺囑辦理繼承登記之與常理經驗抵觸違背之經過，及上開原告父子問之私密情事，可以證明該份遺囑顯非出於黃能真意而屬虛偽云云。惟被告辦理登記乙事合乎經驗常理，有如前述，而兩造為「六男」或、「七男」等私密情事亦不影響遺囑內容。反而被繼承人黃能本人已親自到日本公證處口述遺囑內容，則原告指摘遺囑內容非黃能真意，難道黃能說的話不算話? 抑是黃能在日本公證處說話時係受人脅迫、詐欺? 甚至是荒誕到有人化粧成黃能前去公證？各種想像均可天馬行空，然要不得否認有山崎敬義、大崎和雄及村上美也子等三位專業人士證實黃能本人口述遺囑內容之事實。
（七）依民法第一千一百三十八條第一款規定，被繼承人之直系血親卑親屬，固為遺產之法定繼承人，而有民法第一千一百四十一條所定之應繼分，然並非此種繼承人必能接法定應繼分繼承遺產，此觀諸同法第一千一百四十五條及有關遺囑，特留分之規定自明。系爭遺囑已明確將原告剔除在繼承人之外，即原告得為繼承者，僅特留分而已，然本件被繼承人黃能早於六十五年去逝，迄今業逾十五年，故原告若欲主張特留分，而特留分亦罹時效而失權，原告主張其有應繼分十三分之一，並不可取。
三、證據：提出王甲乙等三人合著民事訴訟法新論第四二０頁、四二一頁、被告所提遺囑正、影本及其翻譯、外交部九十年七月十日外（九０）領三字第九○○四○三七○七五號函、司法業務研討會第三期節錄本、內政部八十九年十二月一日台中地字第8971950號函、九十年三月二十三日台（九十）內中地字第9004529號函及九十年五月二十一日台（九十）內中地字第9008384號函、法務部九十年三月五日法九十律決字第000108號函、臺南縣政府九十二年一月十四日府行法字第0920008872號訴願決定書為證。
理 由
壹、程序方面：一、被繼承人黃能於民國（下同）六十五年二月四日死亡，兩造俱為其第一順位法定繼承人，依法與配偶及其他子女平均繼承遺產，惟被告提出被繼承人黃能於五十八年十月二十日於日本兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一所作之公證遺囑（如原告證三影本、被告九十二年三月二十六日陳報狀附件「公正證書」正本，下稱系爭遺囑）內容載「．．．我要將我的遺產，．．．平均分給我的四男黃茂吉、五男黃茂泰、六男乙○○、七男黃茂清」等語，有剝奪原告身為繼承人所應享有之法定應繼分、指定應繼分之嫌，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且攸關各繼承人間法定權利、義務甚鉅，原告有確認判決之法律上利益。二、原告於九十一年五月八日起訴時聲明「確認黃能於民國五十八年十月二十日於日本神戶地方法院所立之代筆遺囑虛偽。」，嗣於九十一年九月十七日追加備位聲明「確認黃能（民國前六年00月00日生）於民國五十八年十月二十日於日本神戶地方法院所立之遺囑無效。」，因原告請求權基礎事實同一，依民事訴訟法第二五五條第一項第二款應予准許。
貳、先位請求（確認系爭遺囑虛偽）部分：
一、原告起訴主張被告於被繼承人黃能死亡逾二十年，才先後提出不同版本之遺囑申請領取土地徵收補償費，並向台灣台南地方法院提出請求確認遺囑真正之訴訟，嗣撤回該案訴訟，故系爭遺囑是否為真正，實令人懷疑；又被告應為七男，系爭遺囑卻載被告為六男，可見該遺囑並非出自黃能之意，而係出自不知其中緣由之人，方會將子女排名錯置，因此可證明該遺囑確係虛偽；被告曾提出如原證二號之遺囑（按：僅有簽名，無印章），請求證人謝鳳珠找代書辦理領取補償費事宜，後來卻又提出系爭遺囑（如原證三號）據以辦理繼承登記及領取徵收補償費，其先後提出不同版本之遺囑，顯然系爭遺囑為虛偽；被告曾與他人共謀偽造外國銀行信用狀並持之詐欺取財，並遭法院通緝，加上本件被告提出系爭遺囑請求辦理登記之經過亦啟人疑竇，實令人懷疑被告是否又重施故技偽造該筆遺囑，為此求為確認系爭遺囑虛偽。
二、被告則以系爭遺囑，乃依被繼承人黃能之真意而作，被繼承人經常住於日本，其於五十八年十月二十日在日本神戶地方法務局所屬之公證役場，依日本國法律所定公文書製作之程式及意旨作成遺囑公證證書，於八十五年七月十六日經日本司法機關認證確定，且經我國駐日代表處之確認文書真正性，再經我國外交部於九十年七月十日確認被告所提文書與日本「公正證書原本」相符，依法推定為真正。原告主張其為虛偽應負舉證之責，即原告應提出與該文書內容「相反」之事實存在，始得謂其舉證責任已盡，原告僅就上開文書之真正，略以不能信任為抗辯，顯屬未盡其舉證責任，其訴應無理由等語，資為抗辯。
三、本院之判斷：
（一）按外國之公文書，其真偽由法院審酌情形斷定之。但經駐在該國之中華民國大使、公使、領事或其他機構證明者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十六條但書著有明文。此乃外國公文書具有形式證據力之法律上確定所生舉證責任轉換之規定，故主張此種外國公文書不真正者，應負舉證責任。因外國公文書之程式及意旨，非我法院所應行詳知，自不易推定其為真正，其作成名義之機關或公務員又在外國，非我國法權所能及，亦無從命其陳述真偽，故外國公文書，其真偽由法院審酌情形斷定之，亦即法院審酌情形認為有形式證據力者，舉證之當事人固無庸再舉證證明其為真正，否則，舉證之當事人仍應負舉證證明其為真正之責。惟外國之公文書，經駐在該國之中華民國大使、公使或領事證明者，應推定其為真正（同法三五六條但書），認有形式之證據力，蓋以駐在該國之我國使領，常與該國官署有公文往還，自必熟悉該公文書之程式及意旨，故經其證明者，得推定其為真正。（參見王甲乙等三人合著民事訴訟法新論第四二０、四二一頁）。查系爭遺囑於九十年六月十四日經訴外人周鈺文向外交部陳情，經外交部囑我國駐大阪辦事處查證系爭遺囑之真偽，嗣日本神戶法務局所屬公證役場回復證明系爭遺囑與被繼承人於昭和四十四年（民國五十八年）十月二十日在公證人山崎敬義役場制作之公證書編號第362237號原本內容相同，有台北駐大阪經濟文化辦事處90年6月20日大阪字第9000597號函、神戶地方法務局所屬山路隆公證役場公證人山路平成13年7月2日ＯＳＡ884號函在卷可憑，及外交部九十年七月十日外（九O）領三字第90004037075號函覆：「二、據駐大阪辦事處查報稱，神戶地方法院所屬公證人役場於本年七月二日函復該處略以，該處所驗發之黃能遺囑公證證書與該公證人役場所保管之公證人山崎敬義一九六九年十月二十日作成之編號第362237號之同遺囑公正證書原本，經核對內容相符等語。隨函檢還公正證書謄本乙冊，請查收。」，在卷可稽，依前揭說明系爭遺囑推定為真正。
（二）原告主張上開外國公文書不真正者，自應負舉證責任，並另提事實證據，以證明相反之事實存在，否則不得任意推翻推定，原告就此舉證責任事項所提出之證據方法即所謂「本證」，其所提出之證據，必須達到使法院完全確信該法律推定之事項不存在，始盡舉證責任，若僅使該事項陷於真偽不明之狀態，因其有法律上推定之故，法院仍應推定該推定事項為真正。原告係以前揭事由主張系爭遺囑虛偽，惟查遺囑應於何時提出法無明文，系爭遺囑亦不因於被繼承人死亡後逾十五年提出即屬虛偽，其理至明，即難以被告提出系爭遺囑之時間遽認系爭遺囑為虛偽。
（三）原告另以兩造母親係親生姊妹，被告母親嫁與被繼承人黃能後，被繼承人又與原告母親同居生下原告，因不見容於週遭人而強逼原告母親改嫁，雖其認領並養育原告，但對外隱瞞原告係其親生子，是以關於原告為黃能之子乙事，若非極為親近之人，並不知悉，當更不可能知悉原告於黃能子女中之「出生別」，而原告排名黃能子女之順序為六男，恰在被告（七男）之前，此真相惟有被繼承人黃能本人及原告知悉，被告並不知此事，而系爭遺囑載被告為「六男」乙節，顯係不知情的人所偽造的云云。惟查黃能遷居日本時，一併偕其七子（不包括原告）至日本，即黃茂生（與黃包秋蓮所生長男，昭和0年0月00日出生）、黃茂樹（與黃包秋蓮所生二男，昭和六年七月十九日出生）、黃茂義（與黃包秋蓮所生三男，昭和九年0月0日出生）、黃茂吉（與黃淑珍所生長男，昭和00年0月0日出生）、黃茂泰（與黃淑珍所生二男，昭和000年00月000日出生）、乙○○（與黃淑珍所生三男，昭和000年0月0日出生）黃茂清（與黃淑珍所生四男，昭和二十六牛0月00日出生），有日本國為真實。被告抗辯依上出生排序其為六男，此即為被繼承人黃能稱被告為六認系爭遺囑關於被告出生別之記載或係有意區別子女係婚生與認領或錯誤，均有可能，惟被告出生別縱有錯誤並不影響系爭遺囑經我國駐日本大阪機構查證確係存在於日本公證處之事實，原告以此證明系爭遺囑虛偽，委不足取。
（四）原告主張系爭遺囑與被告曾經提出之原證二遺囑（見本院卷第二一頁至三二頁）不符，而被告曾經於七十八年間交付如原證二之遺囑影本供證人謝淑珠委託代書辦理繼承登記、領取補償費之事實，固經證人謝淑珠於九十二年四月二十五日到庭證述屬實（見本院卷第二四六頁、二四七頁），惟系爭遺囑真偽與被告七十八年交付之遺囑影本無關；再經比對原證二及系爭遺囑內容，二者內容相同，僅系爭日本公證遺囑加蓋有「台北駐大阪經濟文化辦事處」、神戶地方法務局「公證人山路 隆」之騎縫章，該騎縫章應係外交部應訴外人周鈺文之陳情轉台北駐大阪經濟文化辦事處向神戶地方法院所屬公證人事務所查證書所蓋用，是原告主張被告提出不同版本之遺囑，亦屬無據。
（五）查系爭遺囑係經我國駐外機構證明而推定為真正。核與被告有無前科似無關連，故原告以被告有偽造文書前科，證明系爭遺囑虛偽不足採信。
四、原告之舉證均不足證明系爭遺囑為虛偽，已如前述。從而，原告先位之訴即無理由，應予駁回。
參、備位請求（確認系爭遺囑無效）部分：
一、原告主張縱認系爭遺囑為真正，惟系爭遺囑係在日本公證人處依日本民法做成之公證書，而非我國公證人面前所為，不具公證遺囑之要件，依我國民法第七十三條應屬無效。系爭遺囑亦不符合我國代筆遺囑之方式，不生代筆遺囑之效力，理由如下：㈠系爭遺囑黃能僅指定見證人大崎和雄：村上美也子二人而已，與法條規定不符。㈡退步言之，即使將原公證人山崎敬義列為見證人，然依該遺囑證書「本職受上遺言者的囑託，於．．．，在公證人山崎敬義，和前述兩位證人的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證證書」等語所載，系爭遺囑並非由公證人為之；且日本國之實務見解，該國之公證遺囑不需公證人親自書寫，公證人僅須親自簽名及記明年月日即可；又系爭遺囑內容之筆跡與日本公證人山崎敬義之簽名筆跡顯不相同；另遺囑年月份之筆跡甚為潦草，亦與遺囑內容筆跡，以肉眼觀之即知顯不相同，則系爭遺囑仍因欠缺由「見證人之一」之親筆書寫而不具備我國代筆遺囑之效力。㈢該遺囑亦未書立代筆人之姓名。㈣系爭遺囑內容有下列疑義：公證人是否確實查對並確認為被繼承人本人，實有疑問；何以自被繼承人黃能於六十五年死亡後迄九十年，長達二十餘年之期間，均未有任何繼承人或相關之第三人提出或主張有該遺囑之存在？；系爭遺囑中黃能子女之排序有所誤植，倘若系爭遺囑確為黃能所書立者，作為一位父親，焉有可能將自己之子女排序弄混？被告曾提出如原證二號之遺囑請求證人謝鳳珠找代書辦理領取補償費事宜，則何以形式上同一天製作之遺囑會有不同之版本？因此系爭遺囑無效。
二、被告則以：（一）系爭遺囑符合我國代筆遺囑之要件，系爭遺囑係於見證人「大崎和雄」、「村上美也子」及日本公證人「山崎敬義」三人見證下所製作完成；系爭遺囑內容係由遺囑人黃能口述遺囑之意旨，且由見證人山崎敬義筆記完成，此由系爭遺囑即被繼承人在日本神戶地方法院所屬公證人處所作成之公證證書內載有：「本職受上遺言者（即被繼承人黃能）的囑託，於九年（昭和四十四年）十月二十日在兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一，在公證人山崎敬義，和前述兩位證人的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證證書。」即明，並載「此證書為列席的立遺囑人（即黃能）及兩名證人（即大崎和雄、村上美也子），共同確認無誤後，給予承認並簽名蓋章。」緊接日本公證人山崎敬義之簽名，系爭遺囑已符合民法第一千一百九十四條所定代筆遺囑之法定形式，應屬有效。（二）系爭遺囑具實質上真正：⒈系爭遺囑內容係山崎敬義根據黃能本人口述而為記載，並經核對被繼承人出示中華民國政府發行之貼有本人照片之具合理性：⑴被繼承人黃能遺產甚多，系爭遺囑業已一一羅列殆盡，且均屬正確無誤，顯示實質真實性之可信度。⑵遺囑內容將遺產分給黃茂吉、黃茂泰、乙○○及黃茂清四人．更具可信度。理由如下：原告質疑遺囑載被告為六男與真實不符，而此真相惟有黃能本人及原告始知悉，被告並不知此事，由系爭遺囑載為「六男乙○○」乙節，認為系爭遺囑係偽造，惟六男或七男僅係被告之稱謂而已，不會因此出現第二個乙○○，至於被繼承人為何稱乙○○為六男，而不稱七男？按黃能遷居日本時，一併偕其七子（不包括原告）至日本，立登記於該國之，獨漏原告，顯示親疏有別，則在遺產之安排上更顯合理，顯示遺囑內容確屬真正等語，資為抗辯。
三、本院判斷：
（一）按遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人本國法，涉外民事法律適用法第二十四條第一項定有明文。系爭遺囑成立時，被繼承人即遺囑人黃能屬中華民國國籍，則關於其所為遺囑是否合法成立及其效力如何，自應適用我國民法繼承編有關規定決之。查依民法第一一八九條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第七十三條前段規定應屬無效，系爭遺囑非屬民法第一一八九條之自書遺囑、公證遺囑及密封遺囑，為兩造所不爭執。本件爭議在於系爭在日本公證之公證遺囑是否符合我國代筆遺囑之要件。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第一一九四條定有明文規定。
（二）日本公證遺囑之公證人可否視為我國代筆遺囑之見證人？按見證人係證明遺囑確為遺囑人所為且出於遺囑人之真意者。觀諸系爭遺囑即被繼承人於日本神戶地方法務局所屬公證人處作成之遺囑公證證書內載有：「本職受上遺言者（即被繼承人黃能）的囑託，於昭和四十四年（即民國五十八年）十月二十日在兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一公證人山崎敬義事務所（被告提出之翻譯本漏未翻譯『役場』二字），和前述兩位證人（即見證人大崎和雄、村上美也子）的見證下，將下列遺言者的口述記載作成遺言公證證書。」、系爭遺囑末尾（本主旨附件）並載有: 「一、因為不知立遺言者黃能其本職和姓名，且無面識，所以請他出示由中華民國政府發行之貼有本人照片的立遺囑人（即黃能）及兩名證人（即大崎和雄、村上美也子），共同確認無誤後，給予承認並簽名蓋章。」，緊接其後由日本公證人山崎敬義之簽章，足稽日本公證人山崎敬義係在場見聞之人；又被繼承人前往日本神戶地方法務局所屬公證人事務所辦理遺囑公證，公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，被繼承人辦理遺囑公證無非藉公證人公證之效力確保其遺囑之真意，因此公證人之公證行為實已涵括見證；日本公證人山崎敬義復無民法第一一九八條所定不得為遺囑見證人之情，基上說明，堪認系爭遺囑上載之日本公證人山崎敬義為系爭遺囑之見證人。
（三）系爭遺囑是否由日本公證人即見證人山崎敬義親自為之？按代筆遺囑及公證遺囑須由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，不過代筆遺囑之見證人必須親自筆記。系爭遺囑係被繼承人黃能在日本兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一公證人山崎敬義事務所，在司法書士即見證人大崎和雄、司法書士事務員即見證人村上美也子之見證下代筆製作，已如前述。就系爭遺囑之文義而言，系爭遺囑為日本之公證遺囑，有權製作公證遺囑者為公證人，因此遺囑中所稱「本職」即為公證人，本件公證人為山崎敬義，故系爭遺囑所稱「本職」為山崎敬義；原告主張「本職」另有其人，惟未能舉證以實其說，至於原告主張字跡不同云云，乃其主觀之臆測，不能遽採。次就公證意義而言，公證人辦理公證事件僅得就當事人在公證人面前所為之法律行為或公證人就其親自所見之私權事實作成公證書，系爭遺囑並無使公證人以外之人代筆之記載，堪信本件日本公證人山崎敬義為系爭遺囑之代筆人。
（四）系爭遺囑有無記載代筆人姓名？代筆人意指代立遺囑人筆記遺囑意旨之人，經查系爭遺囑末載「此證書為列席的立遺囑人（即黃能）及兩名證人（即大崎和雄、村上美也子），共同確認無誤後，給予承認並簽名蓋章。」，緊接其後為被繼承人黃能、見證人大崎和雄、村上美也子及日本公證人山崎敬義之簽章；接著又載「此證書為根據民法第九六九條第一號至第四號所規定方式制作，並依照同法第四號規定，本職須在下方簽名蓋章。兵庫縣神戶市○○區○○○○段○○○號之一神戶地方法務局所屬公證人山崎敬義。」等語，足徵山崎敬義前後印章各有意義，前者為見證簽名蓋章，後者則為表明代筆人身分之簽名蓋章，意即系爭遺囑係公證人山崎敬義製作故由其簽名蓋章，如此記載已經足以表示代筆人為公證人山崎敬義，且已經記明代筆人之姓名。況我國民法第一一九四條係規定代筆遺囑經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人姓名，僅規定必須載明代筆人即可，並未規定載明代筆人姓名之格式，或者代筆人姓名前必須冠以「代筆人」字句，否則即非代筆人，故原告以系爭遺囑未載明代筆人姓名，並不足取。
（五）原告主張系爭遺囑錯載被告「七男」之出生別為「六男」，惟系爭遺囑係載「六男乙○○」已經明確指出其子姓名為「乙○○」，而被繼承人之子女中僅被告為乙○○，縱就乙○○出生別記載有誤，亦不影響系爭遺囑之效力，原告因此主張遺囑無效，亦屬無據。
（六）綜上說明，系爭遺囑符合我國民法第一一九四條規定要件，應為代筆遺囑。
四、從而，原告先位之訴及備位之訴均無理由，均應予駁回。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，經核均與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
伍、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日
家事庭法官 林妙黛右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日
書 記 官 尹遜言