臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一三二號
上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○被 上訴 人 丁○○訴訟代理人 魏倫彬右當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月八日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一三八七○號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回本院台北簡易庭。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除請求被上訴人給付停車位租金新台幣（下同）一十四萬五千元之部分外均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人等違約金二百八十二萬二千四百元，及自民國八十八年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、前項聲明如不獲准許，請判決被上訴人應給付上訴人等租金二十九萬六千一百元及違約金一百四十二萬三千八百元，及自八十八年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、第二、三項請求請准上訴人供擔保後宣告假執行。
貳、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，略稱：
一、原審忽略上訴人已於九十年七月十一日具狀聲明為訴之聲明之更正及追加，仍誤將上訴人原起訴狀所為之訴之聲明充作上訴人之訴之聲明，其判決理由中所為判斷之基礎即與上訴人之訴之聲明不符，應予廢棄發回原審。
二、原審就中華電信九十年十二月十一日以南服四九十字第五三五號回函、中興保全股份有限公司九十年十二月二十日以中興（總）發字第九○一一六號回函二項可資證明被上訴人於租賃契約終止後，仍違法佔用租賃物經營原名藍絲綢股份有限公司（以下簡稱藍絲綢公司）之翡泰股份有限公司等與案情有重要關連之事證，均未於判決書中審酌，顯有判決理由不備之處。
三、依下列數項證據可證明被上訴人至少於八十九年一月十六日仍違法佔用系爭房屋之事實：
㈠被上訴人曾於八十八年五月二十三日於系爭房屋舉行藍絲綢公司股東臨時會。
㈡被上訴人於同年六月二日於該地址行文台北市政府建設局為公司名稱、章程及營業項目變更登記。
㈢被上訴人復於八十九年一月十六日始向台北市政府為停業之聲請，在此之前其營業所在地址皆為被上訴人所承租之台北市○○區○○○路○段○○○號一樓。
四、被上訴人以系爭租賃契約之房屋即台北市○○區○○○路○段○○○號一樓經營翡泰股份有限公司從事珠寶、精品之買賣，該公司並進而於八十五年十一月二十九日完成公司設立登記，被上訴人並進而於八十七年十二月十八日當選為該公司董事長，故被上訴人為公司名義上之負責人與實際經營者。
五、縱原審認上訴人與訴外人林世文所簽訂之房屋租賃契約期間為八十八年八月十日至八十八年十一月十九日，而此部分期間內被上訴人無違法占用之情形而無庸給付違約金，但因被上訴人違法占用之期間為八十八年四月十九日至八十八年十二月四日，故除前開期間外，被上訴人依兩造簽立之房屋租賃契約第五條第二項，仍應給付未依約於終止租約後將還房屋之違約金。
參、證據：除援用原審之立證方法外，另提出上訴人於原審提出之九十年七月十一日民事聲明更正暨追加訴之聲明、藍絲綢公司八十八年五月二十三日股東臨時會議事錄及八十八年六月二日公司變更登記書、台北市政府營利事業統一發證停業聲請書、台灣高等法院九十年度上易字第六六四號判決書等影本各一分為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，請准被上訴人供擔保後，免為假執行之宣告。
貳、陳述略稱：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人雖於原審為「更正及追加訴之聲明」，惟其自稱「追加之訴所請求之基礎事實與原訴同一」，可見原審判決仍是依據上訴人主張之同一基礎事實認事用法，僅是於宣示判決筆錄疏未依上訴人更正後之聲明記載而已，並非訴訟程序有重大瑕疵，亦與審級利益無關。
二、上訴人主張「被上訴人於八十八年四月十九日系爭租約終止後，仍繼續違法佔用系爭租賃物至少至八十九年十二月四日」之事實，為有利於上訴人之積極事實，應由上訴人負舉證責任。
三、中華電信九十年十二月十一日南服四90字第535號函、中興保全股份有限公司九十年十二月二十日中興（總）發字第○九一一六號函、藍絲綢公司臨時股東會議事錄、藍絲綢公司八十八年六月二日公司變更登記聲請書，均僅足證明原名翡泰股份有限公司之藍絲綢股份有限公司租用電話之移機時間或與中興保全終止保全契約之時間、或藍絲綢公司於八十八年五月二十三日曾在公司開會、或藍絲綢公司於八十八年六月二日曾聲請變更登記而已，因藍絲綢公司與被上訴人為不同人格，故上揭行為均與被上訴人個人無關。且論理上亦難以移機時間、保全契約終止之時間認定藍絲綢公司實際搬離前揭地點之時間。況且我國民間一般較小規模公司，已搬遷而未辦理地址變更登記，或實際沒有開會僅共同於協議一議題即製作某時間在本公司開股東會、董事會，或實際已經停業多時始辦理停業登記等情況均甚普遍，故僅有議事錄亦難認定藍絲綢公司於議事錄上所載開會日期或聲請公司變更登記日期曾經無權占有系爭租賃物或聲請停業時間視為實際搬遷系爭租賃物時間。又依台北市大安區調解委員會八十八年民調字第五七一號調解事件調解筆錄及調解書之內容，可知系爭租賃物，確於八十八年十一月一日聲請人聲請調解前六個月前（八十八年五月一日前）即由上訴人交付予訴外人林世文受領，被上訴人不可能於八十八年五月一日以後仍占用租賃物。
參、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、按第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院須因維持審級利益之必要，始得將該事件發回原法院，此觀民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定即明。所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係指第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院八十五年台上字第二一五八號判決意旨參考）。而依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所載意旨，擴張或減縮應受判決之聲明者，亦屬訴之變更之列，因此參酌最高法院二十九年上字第一七七一號判例所謂之「原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，故仍應就原訴裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判」意旨，可知原告係以訴之變更在程序上合法為條件，以撤回原有之訴，訴訟繫屬即因訴之撤回而消滅，法院僅得就變更之新訴審判。此外，原告提起預備合併之訴，先後位之訴均發生訴訟繫屬之效力，除非法院認為原告先位之訴起訴不合法或無理由而發生後位之訴停止條件成就之情事外，法院不得逕就後位之訴為裁判。
二、查上訴人即原審原告雖於起訴時請求被告給付停車位租金一十四萬五千元、房屋租金二十九萬六千元、違約金七十萬五千元，及自八十八年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，然其嗣後已於九十年七月十一日之言詞辯論期日追加、變更訴之聲明為「一、被告應給付原告等停車位租金十四萬五千元，及自民國八十八年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告等違約金一百四十一萬一千二百元，及自民國八十八年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、前項聲明如不獲准許，請判決被告應給付原告等租金二十九萬六千一百元及違約金新台幣七十一萬一千九百元，及自民國八十八年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，並遞狀敘明（參原審卷第一百三十三頁、第一百三十六頁），究其變更、追加之聲明部分，其中除開聲明之擴張部分外，其餘更易後之第二項、第三項聲明，依上訴人訴訟代理人自承之情，係屬預備訴之合併（本院九十一年四月二十九日準備程序筆錄參考），而被上訴人於原審訴訟程序中從未為反對之抗辯，並為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項之意旨，即應視為同意原告所為變更、追加訴訟之行為，是上訴人所為追加、變更訴之聲明一節，應認合法無疑。則參照前揭說明，此際原審本僅得就上訴人於原審所為追加、變更後之新訴而為裁判。但其竟捨此不為，除未以裁定說明上訴人追加、變更訴之聲明之舉止有何不合之處外，仍依上訴人更易前之舊有聲明裁判，並為上訴人敗訴之判決；又未審究上訴人提起之預備之訴其先位聲明部分法律上認為當否，即有剝奪上訴人審級利益之虞。是原審前開決定，均有未洽，依前揭最高法院八十五年度台上字第二一八五號判決意旨，其訴訟程序顯屬有重大之瑕疵，其判決已經違背法令，而非僅止於宣示判決筆錄之誤載而已，而上訴人復屢次表明不同意由本院就該事件自為實體之裁判以補正上開訴訟程序之違誤，更主張應將本件發回原審，則考諸前揭說明，本院為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要，並不經言詞辯論為之。從而，上訴人執此指摘原判決不當，自屬有理由，故將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。又上訴人於本院準備程序進行中，又進而擴張其訴之聲明如前所載（參上訴人於九十一年四月二十九日提出之民事聲明狀所載），是否有理，宜併加處理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
民事第一庭審判長法官 張靜女
法官 雷淑雯法官 蕭胤瑮右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
法院書記官 方美雲