臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一八九號
上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○被 上訴人 甲○○戊○之右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十四日本院新店簡易庭九十年度店簡字第四八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、土地法第四十三條所為登記係為保護信賴登記而取得不動產權利第三人，於當事人間不能依該規定主張登記之公信力，倘登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張。則坐落在台北市○○區○○段貳小段八五四及八五五地號土地上之建物，即門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○號房屋（以下簡稱系爭建築物）係登記為戊○所有，惟乙○○仍非不得對之主張權利。
二、系爭建築物於民國三十八年係以房屋稅捐證明及保證書完成建物總登記，惟納稅義務人非必然係房屋所有人。又依完成總登記所提出之保證書記載「煉瓦木造平家壹棟」，與系爭建築物為「磚造建築」不同，而系爭建築物現有面積亦為七五．四四平方公尺，與登記之六六．一二平方公尺亦不符，更可證戊○所指之房屋與現存之系爭建築物非屬同一建物。
三、系爭建築物係由乙○○出資建築，原建築物業已滅失，自應由乙○○原始取得。而乙○○建築系爭建築物之事實，依原審上訴人所提出之見證書及證人陳潮鳳、高再興之證詞均可證明。
四、縱上訴人等係無權占有，不當得利之金額，亦非必以申報總價百分之十計算，依 鈞院新店簡易庭九十年度店簡字第七五八號案件，與本件地段類似之金額，係以百分之五為認定。而目前房地產景氣，正值十年來之最低檔，則本件應以百分之五計算，月付金額應為一百九十四元為洽當。
五、戊○另主張借貸關係並未舉證，且其非現有房屋所有人，自無由借貸關係、所有物返還請求權、侵權行為請求返還系爭房屋。
叁、證據：援用原審之立證方法，並補提：本院新店簡易庭九十年度店簡字第七五
八號宣示判決筆錄、土地建築改良物登記聲請書、請求調閱高桂英之印鑑印文、請求將見證書之印文送其他機關鑑定、請求鑑定系爭建築物興建年代、履勘現場並測量及訊問證人高再興、陳潮鳳。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、系爭建築物登記為戊○所有，依土地法第四十三條之規定，登記自有絕對之公信力。
二、房屋稅之納稅義務人應為房屋所有人，其例外情形僅於房屋所有人住址不明，或非居住房屋所在地或屬出租者，始由管理人、現住人、承租人代繳之，惟納稅主體仍為房屋所有人，本件三十七年房捐收據，其上即載明：「房主姓名高桂英…自用…」。而三十八年辦理總登記時，應備文件僅須提出繳納房屋稅憑證，而高桂英另提出房屋登記保證書，切結保證依其個人親身觀察系爭房屋為高桂英自建，於三十八年斯時時空背景應屬社會常態，要難以現今之標準相比擬。
三、上訴人主張系爭建築物為乙○○出資興建，與上訴人於九十年四月二十六日所發存證信函陳述其僅有二分之一所有權不符。且上訴人對於建造日期為何？該房屋地基、範圍面積是否同一？興建該工程花費多少費用？其完工後水、電如何接通？均未據上訴人舉證證明。
四、戊○否認上訴人於原審所提之見證書，應由上訴人負文書真正證明之責。又上訴人聲請傳訊證人陳潮鳳、高再興到庭作證，然依渠等陳述，顯係就其並未親身見聞之事實而為之陳述，僅屬傳聞，其對何人建屋及何時建屋，語焉不詳，或表述由他人處聽聞，多為不知或不記憶之陳述，不足採信。
五、依財政部九十年一月三十一日台財稅字第○九○○四六○○七三號函釋：八十九年度房屋及土地之「當地一般租金標準」即載明就台北市房屋部分住家用依房屋評定現值之百分之二十計算。而本案被上訴人因念及親誼於原審僅以土地法第九十七條房屋評定現值百分之十請求，今上訴人要求以百分之五計算，於法不合。
叁、證據：援用原審之立證方法，並補提：財政部稅法釋令影本一份。理 由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條分別有明定。查被上訴人戊○於九十一年二月十三日死亡，有死亡證明書在卷可證，而戊○之繼承人甲○○於九十一年四月三日準備程序期日具狀聲請承受訴訟，並當庭交付繕本予上訴人之訴訟代理人劉雅洳簽收，是本件訴訟應由甲○○承受，並續行訴訟程序，合先敘明。
二、被上訴人之被繼承人戊○於原審起訴主張：
㈠、系爭建築物於五十四年間因戊○之袓母高劉闇（已歿），暫借乙房借乙○○、丙○○、丁○○使用，嗣高桂英死亡後，由戊○繼承取得。惟系爭建築物為設定地上權後再興建，嗣土地所有權人即祭祀公業高派華管理人高天賜請求戊○還地，戊○始於八十六年二月即向上訴人終止兩造間房屋使用借貸關係，再於八十六年二月二十七日催告。戊○自得訴請上訴人等騰空返還房屋。此外，亦得本於所有權之作用，依民法第一百八十四條侵權行為、第七百六十七條物上請求權請求返還系爭房屋。戊○就多項訴訟標的，請求法院擇一為勝訴判決。
上訴人等無權占用系爭建築物，致戊○受有相當於租金之損害，上訴人等則獲得相當於租金之利益，戊○自得請求上訴人等依土地法第九十七條規定以房屋課稅現值年息百分之十計算相當於租金之損害金及不當得利，上訴人等應連帶給付自八十六年三月一日起迄九十年四月三十日止，其無權占用房屋之損害金及不當得利金額共計一萬九千三百七十五元，另自九十年五月一日起至上訴人等返還系爭房屋止，按月連帶給付三百八十八元。上訴人曾於九十年四月二十六日以台北法院郵局第三三八號存證信函回覆戊○係稱：「本人 (乙○○)起造坐落於台北市○○街○○○巷○○號之房屋二分之一部份，應有部分為二分之一」，與訴訟進行中上訴人主張之新建並不相符，且上訴人對於新建之主張亦未舉證。另見證書係屬私文書，戊○否認該文書為真正。
㈡、被上訴人復於本院補陳：本件依土地法第四十三條之規定，登記有絕對之公信力。房屋稅之納稅義務人應為房屋所有人，且三十八年房屋總登記時，高桂英已提出繳納房屋稅憑證、保證書為證。證人陳潮鳳、高再興之證詞亦不實在。
又依依財政部之函釋以房屋課稅現值百分之十計算損害額並無不當等語。
三、上訴人於原審則以：
㈠、乙○○與戊○之母高桂英均為高劉闇之養女，系爭建築物經歷數十寒暑後，已破舊不堪，無法居住，乙○○便自行出資，在原址重新建築，則原建物業已滅失，應由乙○○就該重建之建物取得所有權，自不可能發生使用借貸、侵權行為、物上請求權等法律關係，丙○○、丁○○，均係乙○○之輔助占有人，亦無無權占有情事。再縱有無權占有系爭房屋，惟上訴人就系爭房屋所支出之有益費用，無論依租賃或使用借貸之規定，戊○均應償還其費用，上訴人主張前開有益費用請求金額與原主張之侵權行為損害賠償金額及不當利金額抵銷。又系爭建築物坐落於住宅區並非鬧區，況且該屋是磚造式平房，其四周房屋亦同建築，因此，上訴人應返還之不當得利金額，應以房屋課稅現值年息百分之五計算始為合理。乙○○具所有權一事，有見證書可證，其上印文，與台北市古亭地政事務所存檔之土地所有權移轉登記聲請書及土地贈與所有權移轉契約書上之高桂英印文尚無不符，自可知見證書係屬真正等語。
㈡、復於本院補陳：系爭建築物雖登記為戊○所有，然乙○○係真正所有權人並係原始取得，自非不得對抗戊○。依系爭建築物於三十八年總登記所具之保證書記載「煉瓦木造平家壹棟」，與系爭建築物為「磚造建築」不同，且現有面積亦為七五．四四平方公尺，與登記之六六．一二平方公尺亦不符，更可證戊○所指之房屋與現存之系爭建築物非屬同一建物，而原審以房屋現值百分之十計算損害額亦嫌過高等語。
四、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷九十一年十月二十二日言詞辯論筆錄）。查戊○主張系爭建築物之登記簿登記其為所有權人，而系爭建築物現由上訴人占有中，此為上訴人所不爭執，復有台北市○○區○○段二小段三八四建物建物登記謄本在卷，並經本院至現場履勘，製有勘驗筆錄可參，自可採信。惟上訴人否認戊○為系爭建築物之所有權人，並以前揭情詞置辯。則本件之爭點，即在㈠上訴人否認現場系爭建築物與不動產登記簿所載建物之同一性所提出之證明方法是否可信？㈡上訴人指摘原審所為年息為百分之十判斷不當是否有理由，以下則分論之：
㈠、上訴人主張系爭建築物係其所有之依據，係以系爭建築物之建築材料與三十八年總登記時所提出之保證書有異，及現有面積與登記謄本不符為主張論據。
１、系爭建築物於三十八年辦理保存登記，所提出之保證書固記載「木造平造一棟」，有被上訴人不爭執之保證書影本一紙在卷可按。惟依不動產之登記謄本，系爭建築物之主要建材係「磚造」，有前開建物登記謄本可參。足見三十八年間系爭建築物辦理總登記時，申請辦理之文書與建築物實際登記結果確實有異。按依土地登記規則，登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查，而登記機關之審查依該規則第七十八條、七十九條，係採實質審查程序，而非僅依聲請人之陳述即將之登記予登記簿，是系爭建築物登記簿之登記與據以供登記用之保證書就建築材料不相符之原因，應係登記機關為實質審查後所為之登載。依此可認系爭建築物於三十八年登記時，應即屬「磚造」建築，而非「木造」，是上訴人主張之保證書既僅係總登記之申請文件，上訴人據此主張系爭建築物與現有之系爭建築物不具同一性當有誤會。
２、系爭建築物現有實際面積為七五．四四平方公尺，此業本院履勘現場查明屬實，並經台北市古亭地政事務所測量，製有複丈成果圖在卷可證（如附圖所示）。此面積與系爭建築物登記之六六．一二平方公尺相差九．三二平方公尺。查系爭建築物坐落台北市○○街○○○巷○○號，係臨接同巷十四號而建，有本院履勘時，被上訴人現場拍攝之照片八幀附卷可考（被上證五），亦即，其如附圖所示，在第八五五、八五九地號位置，凹陷處系爭建築物並無獨立之牆垣，而係利用同巷十四號建築物之外牆供其利用建築。又系爭建築物於整體架構，如附圖所示係呈不規則形，則果如上訴人所陳，該建築物果係其事後拆除，如未依原有建築位置及面積重建，實難令人相信該建物係一次整體重築所成。況依上訴人於原審所提出之照片觀之，系爭建築物背面（即如附圖所示東南方處），亦有以水泥築牆之增建痕跡，與原有之紅磚式建築全然不同，此有上訴人於原審提出之照片一幀可憑（見原審卷第四十五頁照片）。是系爭建築物就面積不符登記簿謄本之處，即應係上訴人對於系爭建物有增建所致，而非如上訴人主張係屬全部一次重建而成。
３、上訴人於原審另提見證書一紙主張其出資興建系爭建築物云云。然依該建物所載上固謂「建物坐落台北州文山郡深坑庄萬盛字溪仔口四百○五番地，磚造平房乙棟，是祖先遺留二分之一，是次養女乙○○出資自蓋，事後恐有爭議，口說無憑，特此立據。中華民國六十年二月十五日見證人：高劉闇、高桂英」，惟該見證書為戊○所否認，依法上訴人應證明見證書形式及內容為真正。查依該見證書觀之，其上內容字跡及高劉闇、高桂英等人簽名，其運筆、走勢均由同一人書寫，惟上訴人等並不否認高劉闇根本不識字，高桂英僅為日據時代之國校畢業，則以彼等不能自為文字或智識程度不高，如何自行出具見證文書？又該見證書果係於六十年二月十五日作成，則臺灣地區早以光復，何以日據時代之地理名詞為記載依據？據此對於該見證書之作成確實有疑。再者見證書上印文並不清晰，印跡紋線模糊不清，無從辨別真偽，且亦無印章實物可供比對，尚不足以認定該印文即為戊○之先祖母高劉闇及先母高桂英之印文。又原審依該見證書之「高桂英」印文實施勘驗結果，認為「檢視見證書原本，『高桂英』之印文三字模糊不清，幾近無法辨識，經法官詳細以肉眼比對，發現與聲請書上之『高桂英』之印文其『英』字部分字體外觀顯有不同；再將見證書上之印文以對摺方式重疊於聲請書上之印文後，發現見證書上之印文略大於聲請書上之印文。」，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第一七七頁）。本院為期慎重，又經將印文各按百分之二百倍數放大三次後，勘驗後見證書上印文（九十一年十月三日勘驗筆錄附件一，以下均簡稱附件幾印文）與古亭地政事務所土地、建築改良之所有權、他項權利登記聲請書上印文（附件二印文），印跡粗細及「英」字筆劃顯不相符，再依重疊透光比對結果，附件二印文小於見證書（附件一）之印模，且印模邊線內，姓名部分之印跡、筆劃亦多無法重疊。基此可證上訴人於原審主張該高桂英之印文係其印鑑章與事實有間。又上訴人於本院準備程序中另主張「國人有二以上印章乃人之常情，且由紙質外觀可知該見證書係多年前完成，非臨訟編攥」云云。然私文書形式之真正，應由提證人負證明之責，而前開見證書形式上之真正仍係上訴人於提出之書證之證據方法上，首須證明完成之責任。是上訴人主張「簽署人有二以上之印章」一節，仍係主張事實之陳述，就文書證據形式上之真正舉證仍未提出。再者，上訴人聲請調閱高桂英之印鑑，經台北市文山第二戶政事務所檢送印文三份，有台北市文山區戶政事務所九十一年九月四日北市文二字第○九一六○五九六三○○號函在卷可證。而上訴人再於九十一年九月二十五日準備程序中聲請將見證書上之印文與前開三份印鑑印文送鑑定。惟民事訴訟法採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，此即所謂主張責任；經當事人為主張有利於己之事實後，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任。是法院為調查當事人提出之證據方法，無論係人證或物證，均應於當事人盡其「主張責任」後，法院始有義務依其主張有利於主張之一方為調查。查前開台北市文山第二戶政事務所所檢送之三份印文，依其形式觀式文字觀查，均非屬同一印文，有三份印文放大百分之二百倍三次後印文在卷可證，則上訴人聲請送比對見證書上之印文是否相符，並未主張見證書上之印文係屬何一印鑑印文，則其僅以概括陳述送請比對，既係就不同之印文所為，對於何印鑑印文係屬有利於己並未陳明，自難認其已盡「主張責任」，則本院自無法於上訴人未完成主張責任之程序前，即送請其他機關鑑定。
４、次查上訴人於原審固舉證人陳高乖證詞為證，惟上訴人此部分之舉證方法係以證人法庭外之陳述為據。然證人既非於公判庭（言詞辯論公開審判庭）中陳述，而為訴訟外之陳述，屬傳聞證據，難認有證人之資格而具證據能力。又證人陳朝鳳證述：「萬慶街三十七巷十五號房屋約在民國三十年左右建蓋，當時蓋的人已經四、五十歲了都已經死亡了，我不知道是誰蓋的。蓋房子是因乙○○賺錢較多拿出來蓋的，乙○○拿錢回來蓋系爭房屋是我母親跟我說的。．．系爭房屋蓋完之後沒有重新蓋過也沒有整修過。我外祖母領養了兩個女兒，我媽媽跟我說因為乙○○出去賺錢比較多所以他拿錢出來蓋房屋，我也知道乙○○賺錢比較多，是如何賺回來的我不清楚」等語。證人高再興證述：「萬慶街三十七巷十五號房屋是乙○○所蓋的，時間忘記了，當時蓋房屋不需要登記，約在民國五十幾年蓋的，至於是拆除重建或是整修我並不清楚。我不知道是誰蓋的，當時因為我妹妹丁○○要嫁過去時有去打聽是乙○○蓋的」等語。依陳朝鳳證言認定，系爭建築物係在三十年左右所建築，建築完成後並無重新興建或整修之情，難認係有利於上訴人之陳述。蓋系爭建築物總登記於三十八年間完成，是如依證人所述，總登記之標的與現有之系爭建築物係屬同一，與上訴人主張事後改建之事實並不相符。又出資興建者，先係陳述「不知道是誰蓋的」，嗣再改稱「因乙○○賺錢較多拿出來蓋，乙○○拿錢回來蓋是我母親跟我說的」，與證人高再興所陳「是乙○○蓋的，時間忘記了，．．不知道是誰蓋的，當時因為我妹妹丁○○要嫁過有去打聽是乙○○蓋的」部分，已顯示證人所陳系爭建築物由乙○○出資興建一節，均非渠等有親自見聞，而係傳聞自他人之說法，亦屬傳聞證據之一種，難認具有證據能力。
５、末查上訴人於九十年四月二十六日以台北法院郵局第三三八號存證信函回覆戊○係稱：「本人 (乙○○)起造坐落於台北市○○街○○○巷○○號之房屋二分之一部份，應有部分為二分之一」，上訴人丁○○亦到庭陳述「系爭建築物一半是乙○○蓋的」，均與見證書記載、證人陳高乖證言內容、陳朝鳳、高再興之證詞，及所主張出資單獨取得有權乙節大相逕庭。至於門牌證明書與乙○○是否出資新建系爭房屋係屬兩事，究竟乙○○係全部「新建」、或僅部分「增建」，建造日期為何，該房屋地基、範圍面積是否同一，興建該工程花費費用等事實，均未據上訴人舉證以實其說。又上訴人亦自認主張興建系爭建築物之時間、修建程度、工期長短、完工時間均不知道等語（九十一年十月二十二日言詞辯論筆錄），是如前述，上訴人對於其主張之有利己之事實，均無法為完足之陳述，自難認已盡主張責任，上訴人為此請求送請建築師公會鑑定房屋興建之年代，就上訴人此項證據方法，於工程修建之程度及乙○○出資之事實，並無法依鑑定之結果認定，是送請鑑定對於本件爭點「由乙○○出資重建」之待證事項並無法獲得完全之認定，自無再予鑑定之必要。況乙○○倘為系爭建築物所有權人，依戊○於原審所提出，上訴人不爭執之房屋現值證明書（見原審卷第九頁）記載，納稅人姓名為戊○。則乙○○數十年來未曾接獲稅捐單位核發其為所有權人之房屋稅納稅通知，即應其明知其所有或共有房屋係登記他人名義，數十年來竟從未異議或提起塗銷登記之訴或請求登記為共有人或於高劉闇死亡時為繼承之表示，反卻由戊○於高桂英死亡後辦理繼承登記，此實有違常理，基此益證乙○○主張其有系爭建築物所有權一節與事實不符。
６、從而，按不動產物權係以登記為準，且經登記即有絕對之效力，此觀之民法第七百五十八條及土地法第四十三條自明，如無確實證據證明非登記名義人所有，即不容否認登記之效力。換言之依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記有無效或得撤銷之原因，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力。系爭房屋既經戊○依法辦理繼承並登記為所有人，戊○自得本於所有人之地位行使其權利。而對於乙○○主張具為原始取得系爭建築物之所有權，為此得對抗戊○所有權登記效力之情，本院認並無證據以供認定乙○○之主張屬實，自得依不動產登記之效力，認定戊○生前為系爭建築物所有權人。又丙○○、丁○○雖同居一處，但已分設戶籍，均為戶長，有戶籍謄本附於原審卷可查（原審卷第二三、二五頁），難認二人係基於乙○○指示而占有使用系爭房屋，依民法第九百四十二條規定，乙○○、丙○○、丁○○均為占有人，戊○請求乙○○、丙○○、丁○○返還系爭房屋應屬有據。
㈡、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。故其得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之十為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第二十五條定有明文。而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條定有明文。此計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算賠償之標準。戊○主張以系爭房屋課稅現值年息百分之十計算相當於租金之損害金，原審斟酌系爭房屋基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用系爭房屋之經濟價值、所受利益等情況，認損害金以僅依系爭房屋課稅現值年息百分之十計算，上訴人主張附近地段之判決，曾以百分之五為判決依據，認原審以房屋科稅現值判決百分之十太高云云。惟上訴人所舉本院新店簡易庭九十年度店簡字第七五八號案係屬該個案之認定，無拘束他案之效力。而本件戊○所請求不當得利計算之標準，因其並非土地所有權人，而係地上權人，是僅以房屋之課稅現值為計算依據。本院斟酌上訴人對該房屋之利用情形，面積達七五．四四平方公尺，系爭建築物所在位置，出萬慶街三七巷，左轉三百公尺接羅斯福路後，可直上環河快速道路，右轉四百公尺，經滬江高中亦可達羅斯福路，交通堪稱便利，此有本院履勘現場時所製之勘驗筆錄可稽，則戊○起訴請求不當得利計算之標準，捨棄地上權權利部分之計算，而僅以系爭建築物課稅現值百分之十為計算依據尚稱適當。從而戊○請求上訴人乙○○、丙○○、丁○○應連帶給付一萬九千三百七十五元及自九十年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。並自九十年五月一日起至返還系爭房屋日止，每月連帶給付三百八十八元，即屬正當。上訴人乙○○、丙○○、丁○○無權占有系爭房屋，戊○已受損害，其占有之事實狀態，就交還房屋前，僅履行期未到，並非履行之條件未成就，且戊○有預為請求之必要，故戊○就此履行前未到前之損害金提將來給付之訴、請求返還不當得利，於法要無不合。至上訴人等主張就系爭房屋所支出之有益費用，無論依租賃或使用借貸之規定，戊○均應償還其費用，主張前開有益費用請求金額與戊○張之侵權行為損害賠金額及不當利金額抵銷乙節，未據上訴人主張系爭房屋有使用借貸或租賃關係存在暨確有支出有益費用之事實及費用額，其抗辯抵銷云云，自無所據
五、綜上所述，上訴人乙○○、丙○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段貳小段八五四及八五五地號土地上建物，即門牌號碼台北市○○街○○○巷○○號房屋全部騰空遷讓返還予戊○，惟因戊○已死亡，上訴人自交付予戊○之繼承人甲○○。乙○○、丙○○、丁○○並應連帶給付甲○○一萬九千三百七十五元及自九十年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。並自民國九十年五月一日起至返還房屋之日止，每月應連帶給付甲○○三百八十八元。原審為戊○勝訴之判決並無違誤，上訴人仍執陳述指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。又被上訴人本於所有物返還請求權請求上訴人給付部分，因與侵權行為損害賠償請求權及借用物返還請求權之訴訟標的為選擇合併關係，本院已就所有物返還請求權部分判決被上訴人勝訴，自無庸就侵權行為及借貸契約之訴訟標的部分再為裁判，附此敘明。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
民事第四庭審判長法官 林勤綱
法官 劉又菁法官 洪于智右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
法院書記官 林佳蘋