臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第二八五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○
丁○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十二日本院台北簡易庭九十年度北簡字第八二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人持有被上訴人與訴外人唐建華、方全、劉玉娟、洪桑治、許再雄共同簽發，發票日期為八十二年十一月十八日，票面金額為新台幣（下同）五百萬元之本票一紙（下稱系爭本票），已經原審送請鑑定後認屬真正，且系爭本票係辦理抵押登記借款之用，因抵押物拍賣，上訴人已提出系爭本票參與分配，被上訴人對於分配表所載上訴人分配債權並無異議，應已承認上訴人之債權，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，系爭本票消滅時效已因承認而中斷，上訴人最後一次分配日期為八十六年十二月二十二日，而系爭本票於最後一次分配後三年內聲請本票裁定，並未消滅時效。
（二）按票據法第二十二條第四項規定：「票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還」。系爭本票縱認請求權已消滅時效，但系爭本票係抵押借款之用，被上訴人因借款而受有利益，上訴人仍得請求償還，故上訴人之債權並未消滅，被上訴人主張消滅時效，僅取得拒絕給付之抗辯權而已，其債權本身仍然存在，被上訴人請求確認本票債權不存在，仍屬於法無據。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）系爭本票確屬偽造，並非真正：系爭本票上印章雖與被上訴人之印鑑章相符，但被上訴人並未蓋立印鑑章，更未授權他人蓋立印章，被上訴人雖曾將身分證、印鑑章交訴外人唐建華用以辦理貸款、設定抵押權，但僅限於辦理第一、第二順位抵押權，並未同意且未授權，更不知唐建華辦理第三順位抵押權，遑論簽發系爭本票。系爭本票確為唐建華未取得被上訴人之授權，而擅自加蓋被上訴人之印鑑章，今唐建華雖因躲避債務而不知所蹤、無從傳證，但由不同時間辦理抵押權登記之第二、第三順位抵押權設定所需之被上訴人印鑑證明，皆為八十年六月二十九日且均為唐建華所申辦者，可得明證。況系爭本票並非為辦理第三順位抵押權設定登記手續而簽發，因地政事務所辦理抵押權設定登記並不須提出債權憑證，且本件第三順位抵押權設定登記之日期係八十二年十一月十六日，而系爭本票之發票日卻為八十二年十一月十八日，亦可明證。
（二）系爭本票票據權利已罹於時效而消滅：⑴按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第
一百三十條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指同法第一百二十九條第二項第五款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後六個月不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷，最高法院六十七年台上字第四三四號判例可資參酌。而所謂開始執行行為，指法院依職權對假扣押、假處分或假執行的裁判所為之強制執行，所謂聲請強制執行，指其他依債權人聲請而開始的強制執行。依修正前強制執行法第三十三條規定，對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之聲明。同法第三十四條規定，有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。無執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出其債權之證明，並釋明債務人無他財產足供清償。是依修正前強制執行法之規定，聲明參與分配有可能為民法第一百二十九條第二項第五款所稱「開始執行行為或聲請強制執行」之一，有中斷時效之效力，惟查，按抵押權係使抵押權人之債權，得以抵押物賣得之金額清償之，以確保其債權必能受清償之物權。故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，除拍賣公告中已載明該抵押權拍賣後不塗銷，就抵押權人得主張優先受償之權利，予以保留者外，抵押權人得隨時實行抵押權。其主張優先受償之聲明，雖係以聲明參與分配之方式為之，但其性質仍為抵押權之行使，自可不受強制執行法關於聲明參與分配所定之限制（最高法院七十五年度台抗字第二○五號裁定參照）。且此項抵押權之行使，亦不因已否取得准許拍賣抵押物之裁定而有異（司法院七十六年二月二十日廳民二字第一八七六號函可資參酌），足徵抵押債權人聲明參與分配，實際上即為抵押權之實行，與普通債權人參與分配有別。該抵押債權之證明文件，自非開始執行行為或聲請強制執行之一種，自無中斷時效之效力，彰彰明甚。⑵次按，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，見票即付
之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅；本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第二十二條第一項前段及第一百二十條第二項分別定有明文。姑不論系爭本票是否偽造不實，單以其未載到期日，應視為見票即付，依法自八十二年十一月十八日發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，上訴人雖謂其於八十五年七月五日、八十六年十一月五日及八十六年十二月二十二日分別參與分配共受償一百四十四萬餘元，惟依前所述，此為其實行抵押權之結果，並非主張本票債權聲請參與分配所得之執行結果，自不得認上訴人就系爭本票債權有起訴或有與起訴有相同效力之行為，而得中斷消滅時效，顯然系爭本票債權業已於八十五年十一月十八日罹於時效而消滅，乃上訴人仍執詞主張其聲明參與分配有中斷時效之效力云云，洵屬無稽。
⑶再查上訴人於八十六年十一月五日及八十六年十二月二十二日係參加鈞院八十
六年度民執天字第三二七九號強制執行程序之分配，而該執行事件係對訴外人方全、許再雄財產執行，並非就被上訴人之財產執行，被上訴人何能知悉上訴人係提出系爭本票為債權憑證？縱依上訴人主張參與分配可中斷時效，顯然本件亦已超過三年時效期間無訛！⑷又從前開執行卷顯示，被上訴人雖然接到分配表，但是上訴人並未向被上訴人
出示本票，所以上訴人並未向被上訴人為票款之請求，與民法第一百二十九條第一項第一款請求中斷時效不相當，而且被上訴人也沒有因承認而使時效中斷之問題。至上訴人參與分配雖然就實行抵押權及不足清償額以普通債權參與分配同時為之，但因非就系爭本票債權為強制執行，亦與第一百二十九條第二項第五款不相當，因此也不生中斷時效之效力。
（三）利益償還請求權與票據權利存在與否，係屬二事：按支票執票人依票據法第二十二條第四項規定，對發票人請求償還其所受利益，因票據非無遺失，被盜或其他非由己意而失去佔有之情形，故發票並非當然得利之行為，除發票人對執票人主張其得利之原因事實不爭執者外，應由執票人就該得利之事實，負舉證責任，不得僅憑支票請求償還相當於票面金額之利益（最高法院七十一年台上字第四○九○號判決可資參照），況利得償還請求權為票據上之一種特別請求權，具有指名債權之性質，並非票據上之權利，自不得以聲請本票裁定率為請求，是本件縱使上訴人因消滅時效完成，另有請求之債權並未消滅，亦應另訴請求，不得率為主張票據權利，聲請本票裁定，理至明顯。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出本院八十六年度民執天字第三二七九號債權憑證影本為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年票字第二二三九０號本票裁定、八十五年度執字第八二九號及八十六年度執字第三二七九號民事執行卷宗。
理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人持系爭本票向本院聲請八十九年度票字第三二三九０號本票裁定，惟系爭本票並非被上訴人所簽發，且上訴人之票據權利已罹於時效消滅，被上訴人自得拒絕給付，為此提起本訴，請求確認上訴人執有之系爭本票對其票據債權不存在等情。
二、上訴人則以因八十二年十一月十八日被上訴人與訴外人唐建華、方全、劉玉娟、洪桑治、許再雄等人向上訴人借款五百萬元（下稱系爭債權），並提供五間房屋為上訴人設定抵押權登記，並共同簽發系爭本票予上訴人以供系爭債權之擔保，被上訴人確授權其兄唐建華簽發系爭本票，並設定抵押權登記，況上訴人系爭債權曾因前揭抵押物拍賣而陸續於八十五年七月五日、八十六年十一月五日、八十六年十二月二十二日參與分配而受償共一百四十四萬一千五百一十二元，尚餘三百五十五萬八千四百八十八元未受償，始於三年內之八十九年九月二十七日聲請本票裁定，足見時效尚未完成。縱認時效已經消滅，被上訴人亦僅取得拒絕給付之抗辯權而已，其債權本身仍然存在，被上訴人請求確認本票債權不存在，仍屬於法無據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人持系爭本票向本院聲請八十九年度票字第三二三九０號本票裁定之事實，業據提出本院八十九年度票字第三二三九０號民事裁定、本票、聲請本票裁定狀等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭本票並非其所簽發，且上訴人之票據權利已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件茲應審究者，在於：（一）被上訴人對於系爭本票是否應負共同發票人責任？（二）系爭本票票據權利是否已罹於時效消滅？（三）被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，有無理由？經查：
（一）被上訴人對於系爭本票是否應負共同發票人責任？⑴按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。兩人以上共同簽名時應連帶負責；
票據上之簽名，得以蓋章代之，票據法第五條、第六條分別定有明文。是對票據上所載文義負責之人，以在票據上簽名或蓋章二者具備其一，即發生效力。⑵經查系爭本票上「甲○○」印章印文及被上訴人在台北市信義區戶政事務所留
存之印鑑證明印文相符一節，業據原審將上開印文送請內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局九十年十二月二十六日刑鑑字第二三七九二二號鑑驗通知書一紙附原審卷可憑，而被上訴人復自陳曾將國民身分證、印鑑章交予其兄唐建華保管，代為處理其等共有之台北市○○街○○○巷○號五樓房屋（下稱系爭抵押物）為抵押借款之事，兩人既為兄妹關係，被上訴人復將印鑑章交與其兄處理抵押借款之事宜，衡情應認為被上訴人有授權其兄唐建華簽發系爭本票之情事，被上訴人雖否認曾授權唐建華簽發系爭本票云云，然未提出證據以佐其說，其辯詞即非可採。系爭本票印文既與被上訴人印鑑章印文相符，顯見系爭本票確係被上訴人與唐建華、方全、劉玉娟、洪桑治、許再雄於八十二年十一月十八日所共同簽發，揆諸前揭條文及說明所示，被上訴人對於系爭本票即應負共同發票人之責任。
（二）系爭本票票據權利是否已罹於時效消滅？⑴按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第
一百三十條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指同法第一百二十九條第二項第五款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。亦即，對於已取得執行名義之債務，若於請求後六個月不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷（最高法院六十七年台上字第四三四號判例意旨可資參照）。而所謂開始執行行為，指法院依職權對假扣押、假處分或假執行之裁判所為之強制執行，所謂聲請強制執行，指其他依債權人之聲請而開始之強制執行。依修正前強制執行法第三十三條規定，對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之聲明。同法第三十四條規定，有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。無執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出其債權之證明，並釋明債務人無其他財產足供清償。是依修正前強制執行法之規定，聲明參與分配有可能為民法第一百二十九條第二項第五款所稱「開始執行行為或聲請強制執行」之一，有中斷時效之效力。然抵押權係使抵押權人之債權，得以抵押物賣得之金額清償之，以確保其債權必能受清償之物權。故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，除拍賣公告中已載明該抵押權拍賣後不塗銷，就抵押權人得主張優先受償之權利，予以保留者外，抵押權人得隨時實行抵押權。其主張優先受償之聲明，雖係以聲明參與分配之方式為之，但其性質仍為抵押權之行使，自可不受強制執行法關於聲明參與分配所定之限制。且此項抵押權之行使，亦不因已否取得准許拍賣抵押物之裁定而有異，足徵抵押債權人聲明參與分配，實際上即為抵押權之實行，與普通債權人參與分配有別。該抵押債權之證明文件，自非開始執行行為或聲請強制執行之一種，自無中斷時效之效力。惟民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，祗須債權人對債務人表示請求履行債務之意思即為已足。債權人聲明參與分配實係實行債權之意，如執行法院於拍賣公告上載明該債權人為參與分配之債權人，並將拍賣公告及拍賣通知送達債務人，應視為已對債務人為履行之請求，於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，應解為該參與分配之債權人如於該強制執行程序終結之翌日起六個月內，另行起訴或為與起訴有相同效力之行為，即保持中斷時效之效力。
⑵按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，見票即付之本
票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。本票未載到期日者，視為見票即付，票據法第二十二條第一項前段及第一百二十條第二項分別定有明文。系爭本票未載到期日，應視為見票即付，依法自八十二年十一月十八日發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。本件上訴人於本院八十五年度執字第八二九號民事執行事件中，因系爭抵押物拍賣以系爭債權於八十五年七月五日參與分配，而受償三十二萬八千七百一十四元，業據上訴人提出建物登記簿謄本、本院民事執行處受償證明影本為證，並經本院調閱前開民事執行卷宗核閱屬實，上訴人既係因擔保系爭債權之系爭抵押物拍賣強制執行事件而參與分配，並非主張系爭本票債權而參與分配，揆諸前揭判例意旨及說明所示，自不得認上訴人就系爭本票債權有起訴或有與起訴有同一效力之行為，而得中斷消滅時效。
⑶上訴人因係擔保系爭債權之系爭抵押物拍賣強制執行事件而參與分配，其不生
民法第一百二十九條第二項第五款開始執行行為或聲請強制執行之消滅時效中斷效力，已如前述，惟上訴人聲請參與分配時，既提出系爭本票主張如不足清償時（執行法院於作成分配表時，已註明上訴人應提出債權證明後始發款，而上訴人亦依法提出，由法院註明受償金額後檢還系爭本票正本，參本院八十五年度執字第八二九號民事卷宗二０九頁），就抵押物增建部分以普通債權參與分配（上訴人於八十五年七月十三日陳報債權計算書，參前開民事執行卷宗第一五七頁），且經執行法院作成分配表通知當事人，並於八十五年八月九日送達被上訴人（參前開民事執行卷宗第一七四頁），揆諸前揭說明所示，應視為上訴人已對被上訴人為履行系爭本票債權之請求，上訴人如於前揭民事執行程序終結之翌日起六個月內，另行起訴或為與起訴有相同效力之行為，即保持中斷時效之效力。惟本件上訴人就系爭本票債權遲至八十九年九月二十七日始向本院聲請八十九年度票字第三二三九０號本票裁定，依民法第一百三十條之規定，系爭本票債權之消滅時效視為不中斷。則系爭本票自被上訴人簽發之日即八十二年十一月十八日起三年之內上訴人均未主張票據權利，其票據上之權利自八十五年十一月十八日起即因時效而消滅。
⑷上訴人雖辯稱在系爭抵押物拍賣強制執行事件中，其已提出系爭本票參與分配
，被上訴人對於分配表所載上訴人分配債權並無異議，應已承認上訴人之債權，則消滅時效已因承認而中斷云云。惟查，民法第一百二十九條第一項第二款規定所謂之「承認」，係指債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知而言，承認之方式固不以明示為限，默示之承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。然以默示方式承認，須有一定外在行為足認有承認之意思者，始足以當之，如係單純之沈默，不能認為係默示。本件被上訴人在系爭抵押物拍賣強制執行事件中，雖對於分配表上所載上訴人之分配債權並無異議，然既無一定外在行為足認被上訴人有承認之意思，尚難認被上訴人已承認上訴人之系爭本票債權。至本院八十六年度民執字第三二七九號強制執行事件，因係對訴外人方全、許再雄之財產為強制執行，被上訴人非該強制執行事件之當事人或利害關係人，執行法院並未對被上訴人為拍賣公告或分配表之通知，此亦經本院調閱上開民事執行卷宗核閱屬實，即無上訴人所稱被上訴人承認系爭本票債權之中斷時效問題。是上訴人上開所辯，尚無可採。
（三）被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，有無理由？按民法第一百四十四條第一項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，債權人對於債務人之本票債權，縱經時效完成，但其本票債權並不因而歸於消滅，債務人主張債權人就系爭本票之債權因罹於時效而消滅，據以提起確認兩造間就系爭本票之債權不存在之訴，自非正當（最高法院七十九年度台上字第一九一九號判決意旨可資參照）。是債權人之請求權雖時效消滅，其債權本體並不隨同消滅，僅許債務人於債權人請求給付時，享有拒絕給付之抗辯權而已。本件系爭本票債權罹於消滅時效，雖如前述，然此僅被上訴人於上訴人請求給付時得行使拒絕給付之抗辯權而已，至系爭本票債權則仍存在，是被上訴人提起確認兩造間就系爭本票之債權不存在之訴，揆諸前揭說明，即屬無據。
五、從而，被上訴人以系爭本票並非其所簽發，且上訴人之票據權利已罹於時效為由，據以訴請確認系爭本票即本院八十九年度票字第三二三九０號裁定所示准予強制執行之本票債權對其不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
民事第六庭審判長法官 周玫芳
法官 陳秀貞法官 林孟皇右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
法院書記官 劉寶鈴