臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四三四號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司
台北市○○區○○路四段一六九號二十二樓法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 曹麗文律師複代理人 謝碧鳳律師右當事人間請求返還融資借款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二日本院台北簡易庭第一審簡易判決，提起上訴，本院於九十二年九月四日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬元，及自民國八十七年九月八日起，至清償日止，按年息百分之九．七五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱；
一、按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽．．．．法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則」，民事訴訟法第二百二十二條第一項、第三項定有明文。本件爭點在於兩造間融資融券契約既已有效成立，此亦經原審由被上訴人自認，倘上訴人得舉證證明於客觀上，被上訴人之有價證券交易帳戶內確有買進之事實，於僅被上訴人得以支配使用之股款交割金融帳戶中確有扣款之資金進出記錄，則上訴人之舉證責任即已窮盡。原審未查前開客觀上已可證明被上訴人確曾進行本件系爭融資股票買進行為之諸多證據存在，更無視上訴人所提出「被上訴人股款交割帳戶中除有本件系爭股票融資自備款扣除之事實外，其前後相鄰近時間亦有股票進出，應無對本件不知情之理」之重要證據，逕以上訴人所提上開證物「不足以證明前揭股票確係被告下單買進並向原告申請融資」為由，判決上訴人敗訴，其知法認事，顯已違背經驗法則，而有判決違背法令之違法。且原審法院非僅對於上開經上訴人舉證且完全符合舉證責任並具相當證明力之事實於不顧，尚逕據被上訴人原審任意毫無舉證之單純否認，逕予駁回上訴人於原審之訴，顯與舉證責任分配原則有違，而有判決適用法則不當之嫌。
二、按「判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為上訴人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦之方法未記載於判決理由項下者，則為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由，上訴人提出某文書為證據，自屬攻擊方法之一種，原審對於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見，遽維持第一審駁回上訴人之訴之判決，自屬違背法令」，最高法院二十九年上字第八四三號判例可資參照。上訴人於原審提出融資契約書暨被上訴人交易下單之明細表記錄，並提出上訴人催告之函件暨掛號執據影本，並提出多達數十頁客觀上完全可證明被告確曾進行本件系爭融資買賣之相關事證供原審參考，當足以為判斷上訴人所主張事實之證據，自屬上訴人之攻擊方法；原審暨未採納，卻未於判決理由項下詳細說明其不採之理由，依上開說明，顯有判決不備理由之違法。
三、按有價證券交易，可分為普通交易與信用交易二種，稱信用交易者，謂下單買賣之際，表明以信用交易方式進行有價證券之下單，並於買進成交後二日，提供買進價格之四成金額，作為融資自備款，以完成交割，上訴人俟被上訴人股款交割帳戶中確實扣除融資自備款後，依兩造融資融券契約，上訴人即應撥付被上訴人買進價金之六成金額予證交所，以為被上訴人完成交割。交割後之融資股票，則由證交所撥入上訴人公司帳戶中以作為擔保品，系爭帳戶自八十七年開始，有多次買賣美式股票，上訴人給予被上訴人之融資額度上限是七百五十萬元。
四、本件上訴人已對金錢借貸之「交付事實」及「借貸意思表示合致」負形式舉證責任，按「有價證券信用交易」，又稱「股票融資（券）買賣」，被上訴人以一定成數之融資自備款作為買受融資股票之準備，並匯入或任由委託辦理有價證券買賣之證券商即協和證券代為扣款，該自備款一經扣除，為被上訴人辦理融資之證券金融公司即上訴人公司，即須依兩造間契約暨證券交易法令之約（規）定，撥付融資款項（通常即為全部買賣價金減去被上訴人自行提供之融資自備款後之剩餘金額）予台灣證券交易所，以為被上訴人完成交割。準此，凡已「完成交割」之融資買賣，必已經上訴人依約撥付融資款項，否則即屬「違約交割」；此即被上訴人抗辯有關金錢借貸之「交付事實」部份，上訴人既已為被上訴人完成交割，當然可謂上訴人已履行金錢借貸之「交付」；另被上訴人於下單後，同意並任憑委託證券商為被上訴人扣除融資自備款，以為完成融資借款之準備，即可謂被上訴人有「以融資自備款之扣除，作為完成融資借款之意思表示合致」之情形，否則倘被上訴人不願辦理融資借款，大可不必同意該筆「融資自備款」之扣除，該款項既已由被上訴人同意扣除，兩造間融資借款之債權債務，當已達於「意思表示合致」之狀態。上開金錢借貸之「交付事實」，可由本件已完成交割之前提事實為證（眾所週知交割完成即已撥款，上訴人無庸再行舉證），該「意思表示合致」部份，可由上訴人聲請調查之世華商業銀行所提供之被上訴人在該行開立之股票交割股款帳戶之資金往來明細扣除融資自備款之記錄，明白顯示被上訴人「確曾同意委託券商代為扣款且已確實扣除全部融資自備款」，當可證借款意思表示已然合致。又，協和證券公司依台灣證券交易所依證券交易法第一百五十八條第二項規定、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定製作有效之「有價證券買進委託書」暨「交割憑單」，俱可證明本件被上訴人確實買進系爭「美式」股票無誤。上訴人舉證責任，當屬完全窮盡。
五、有價證券之融資融券買賣，係投資人於開立普通交易證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易記錄，向授信機構如本件上訴人申請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易帳戶之中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。是應認被上訴人於簽立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書時，兩造間之契約即已成立，惟須授信機構審核其財力暨信用能力通過後，被上訴人始取得以融資或融券方式買賣股票之資格。被上訴人所主張「上訴人對於法律規定之誤解」云云，顯有不當；次依台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第八條第二項規定：「融資契約由證券交易所會同櫃台買賣中心擬定，報請主管機關核定」、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定：「融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃台買賣中心擬定，報請證期會核定」。則系爭契約為財政部證券暨期貨管理委員會核定，是故凡辦理融資融券之證券商必須使用該制式契約書始為適法，則各證券商融資融券契約書所規範契約當事人之權利義務關係，均無不同。本件系爭契約第一條明定：「甲方（即被上訴人）向乙方（即上訴人）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法及有關法令規章之規定辦理」，亦即雙方之權利義務悉依循相關之證券法令及證券主管機關所頒布之辦法，準此，上訴人依現行證券交易法令請求被上訴人給付融資款項，即屬於法有據。
六、倘系爭交易帳戶確由被上訴人本人所開立，且被上訴人設於協和證券、中國信託銀行之交易帳戶均為其所親自開立，該等帳戶之使用權限，當自始即在被上訴人支配之下，無論該帳戶中曾經發生之有價證券交易係獲利或虧損，俱應由被上訴人負擔。故被上訴人亦應全然知悉該帳戶中股票或資金進出之事實，而被上訴人倘將其存摺或印鑑交與何人保管或使用，實非上訴人所得控制或管理，則利用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於被上訴人，而應由被上訴人負清償之責。
七、本件買進下單錄音帶能否取得不影響融資債務之成立查；本件買進下單錄音帶，依主管機關之規定已逾保存期限，目前已無法取得，但「電話下單」之交易方式，依現行之證券交易法令，本來就不須要契約名義人本人自行進行下單，縱使該錄音帶仍然存在，也未必能僅憑其上之錄音內容非為被上訴人本人，而據以推翻本件『已完成交割』之融資買賣。有無該買賣下單之錄音帶，與本件之爭點：『倘本件係爭交易下單時非被上訴人本人進行，被上訴人應否負責』，無必然關連之處。依證券交易法第一百五十八條第二項、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定可明，證券公司受理委託人下單買賣有價證券，毋庸委託人親自到場，僅需委託人或其授權之人以電話等方式委託，受託買賣業務人員填製委託單即可。本件有附卷之協和證券公司所附之委託書可稽，則協和證券公司均依前開法律規定受託買入本件美式公司股票，並填製買進有價證券委託書，於法並無不合。證券交易法令亦無課營業員「必須」分辨且確認來電下單之人必須為被上訴人本人之義務，縱使來電之人非被上訴人本人，亦不會影響該營業員依證交法令所製作之委託書之法效性。是該錄音帶能否調取，與本件買賣是否為本人所為，顯然無關。
八、依協和證券所提供之「客戶交易明細表」所示，本件買進期日即民國八十七年九月五日（交割日為九月八日），被上訴人確曾買進本件系爭「美式」股票二十萬股，此已可證明客觀上被上訴人確曾進行本件買賣。又再依中國信託商業銀行所提供之被上訴人股票股款交割帳戶記錄以觀，本件交割期日即八十七年九月八日，被上訴人帳戶中確曾扣除本件融資自備款新台幣（下同）四百九十七萬七千四百三十元整。此亦可證明倘被上訴人無意購買本件系爭美式股票，何以同意證券公司自其帳戶中扣除此鉅額款項，又被上訴人帳戶中扣除如此鉅額款項，依一般常情，被上訴人又豈又不知情之事理，另被上訴人買賣進出暨資金流動頻繁，足見該帳戶為一交易頻繁之帳戶，而依中國信託商業銀行所提供之被上訴人系爭股票交易帳戶用以交割股款之銀行資金往來明細資料顯示，該銀行帳戶除交割股款之轉帳外，亦時有現金之支出及收入資料，此種股票交易及資金往來頻繁之帳戶，不僅涉及證券交易稅及所得支出之問題，大額現金款項進出更需銀行帳戶名義人配合，足見系爭股票縱非被上訴人本人買進，亦為被上訴人授權他人融資買進。
九、本件之真正之爭點在於：倘本件係爭交易下單時非被上訴人本人進行，被上訴人應否負責；按證券交易不論係「普通交易」（即現股買賣，非融資）或如本件之「信用交易」（即如本件融資買賣），買進賣出成交後，『該買賣價金及股票皆置於被上訴人名下帳戶內，縱使本件股票為第三人所冒用，任將自備款存入被上訴人帳戶中，但事後倘將股票售出，售出後所得之獲利股款，還是留存於被上訴人自己之帳戶內，亦即置於被上訴人得任意使用之狀態，倘被上訴人抗辯自備款非其本人匯入之情屬實，則事後該匯款人要如何將股票賣出；縱使賣出後又該如何取回在被上訴人名下帳戶中之股款。』款項進入他人帳戶十分容易，但要取出該款項，卻非本人不得為之！此莫可期待一般人所為者，竟爾發生，其中必有內情；要非該第三人連被上訴人之銀行存摺都可完全控制使用，該第三人何敢冒此風險轉入高額之金額進入被上訴人帳戶。準此，被上訴人倘非本人使用本件帳戶，即係將其帳戶出借予他人使用，自應為其名義下所生之債務，負全部之清償責任。
十、被上訴人既係對本件融資融券契約之簽訂不爭執，則其自應善盡保管帳戶使用權之責，被上訴人既主張系爭股票為訴外人盜買，則應由被上訴人負舉證責任；按一般人開立有價證券交易帳戶，無非為自己理財投資買賣而設，帳戶內之交易及資金往來情形，依通常情理，投資人必係知之甚悉，倘開立帳戶後對該帳戶之往來情形諉為不知，恐即有為圖利他人或礙於情面，而於開戶後即出借帳戶予他人之嫌；縱該投資人本身並未進行下單買進行為，然基於內部關係，對於善意之契約相對人，仍應負契約清償之責。被上訴人雖抗辯本件非為其本人所買進，然細究有價證券交易之買賣流程可明，倘本件非為被上訴人下單，所用以交割之融資自備款亦非被上訴人之資金，但該筆自備款，終究係於被上訴人帳戶中扣除，倘該資金實際擁有人不能控制被上訴人帳戶之資金進出，日後倘本件系爭美式股票賣出後之獲利所得，究應如何取回，顯見被上訴人倘非自己進行本件買賣，即係出借帳戶予他人使用或配合他人炒作股票。被上訴人稱未收受任何買賣對帳單，故必有人隱匿盜買之事實，被上訴人因此無須為本件交易負責云云，顯無理由；按「買賣交易對帳單」，僅係供買方核對帳務之用，蓋被上訴人與協和證券間因為買賣有價證券，故兩造間尚有委託買賣有價證券受託契約之簽訂，係證券交易法規與實務所稱「買賣交易對帳單」，係基於該受託契約由訴外人協和證券負責寄發予被上訴人。
十一、被上訴人所言有關協議書部份，係由訴外人代被上訴人償還本件系爭金額，並由訴外人與上訴人簽訂上開協議書，此協議書之簽訂，乃係成就於被上訴人買賣股票融資行為之後、基於解決債務之需要而為之者；斷不能因此而否定被上訴人應負清償責任之法律效果，且參照最高法院二十三年度上字第一三七七號判例要旨：第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各具全部給付之責任者，雖學說稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務，仍與該第三人負連帶責任。準此，本件被上訴人雖以之作為抗辯；並稱訴外人早已與上訴人訂約承擔本件債務云云，惟上開協議書係明定訴外人負「併存之債務承擔」責任，核其性質，當屬前揭所謂之重疊的債務承擔，被上訴人並不因訴外人與債權人訂定上開協議書而得免責。且開戶後之風險應由開戶名義人自負已如前述，系爭買賣交易帳戶均由被上訴人本人自行開立並保管，縱令本件實際下單之人並非被上訴人本人，亦因被上訴人顯無理由不知訴外人使用其交易帳戶進行系爭交易買賣，而仍應由被上訴人自行負責。
參、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱；
一、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」此為民事訴訟法第二百七十七條前段之規定。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「原告於其所主張之起訴原因，不為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」最高法院十七年上字第九一七號、二十年上字第二四六六號亦著有判例。次按「於請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例參照）二、上訴人主張「兩造間融資融券契約已有效成立」、「被上訴人之有價證券交易帳戶內確有買進之事實」，且「被上訴人之股款交割金融帳戶中確有扣款之資金進出記錄」，即謂「已可證明被告（即被上訴人）確曾進行本件系爭融資股票買進行為」，此係上訴人對於法律規定之誤解，按所謂「經驗法則」，包括日常生活常識之法則及專門學術知識之定則；依一般之經驗法則可知：信用卡被盜刷、金融帳戶被盜領、電話被盜打亦所在多見，故被上訴人之股票帳戶被盜用亦不足為奇。實務上最高法院八十九年度台上字第一六二八號判決可茲參照：「從而持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜，除發卡機構能證明持卡人有消費行為或就其簽名真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求持卡人償還墊款。」本件上訴人自始至終均無法舉證證明被上訴人確有下單買進系爭二十萬股美式股票之事實，或證明被上訴人確有下單買進之委託書、電話錄音等。再者，上訴人亦未舉證證明被上訴人究竟曾授權何人融資買進系爭美式股票，被上訴人之帳戶究被何人冒用，被上訴人豈能知悉；反之，上訴人認「被上訴人授權他人融資買進」系爭股票、「出借帳戶予他人使用」，均係推測之詞，並無任何證據可資證明，實無足採；上訴人既無法證明被上訴人確有下單買進系爭二十萬股美式股票之事實，故原審判決即無違背論理及經驗法則可言。
三、原審判決亦無違背民事訴訟法第二百二十六條第三項規定或最高法院二十九年上字第八四三號判例之處；按民事訴訟法第二百二十六條第三項固規定「判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見。」惟「理由，即根據兩造主張之事實，予以判斷，說明產生主文之理由。故理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。凡當事人主張之攻擊或防禦方法，均應一一論斷。惟獨立之攻擊或防禦方法，有一即可產生判決之主文者，則於記載關於該獨立之攻擊或防禦方法之意見後，對於其他攻擊或防禦方法之意見，即可省略不記．．．．。」上訴人無法證明被上訴人確有下單買進系爭二萬股美式股票之事實已如前述，原審法院即可本此產生判決之主文，自可省略記載對於其他攻擊或防禦方法之意見；況原審判決亦於「理由要領」三說明對於上訴人提出攻擊或防禦方法之意見—「然查，原告所提出之前揭證據資料，僅能證明被告確實有與原告簽訂融資融券契約書，開立信用帳號．．．．亦不足以證明前揭股票確係被告下單買進並向原告申請融資。」是原判決已充分說明其產生判決之理由，上訴人之上訴實無足採。
四、被上訴人否認與上訴人有「借貸意思表示合致」之行為；本件被上訴人從未下單買進系爭二萬股美式股票，即無與上訴人「借貸意思合致」，上訴人固有金錢借貸之交付事實，但其自始至今均無法舉證證明被上訴人有下單買進系爭股票之事實，遑論「被上訴人同意並任憑委託證券商為被上訴人扣除融資自備款以為完成融資借款之準備．．．．」，上訴人所言，洵無足採。
五、上訴人認「投資人．．．．以自有資金搭配授信機構提付之融資資金，於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保．．．．」固屬一般情形，惟本件被上訴人之戶頭係遭他人冒用，被上訴人既未以自有資金搭配授信機構撥付之融資，於集中市場買進股票，更不知所謂買進之股票在授信機構（即上訴人）持有中。況本件系爭交易之八十七年九月「有價證券買賣對帳單」，竟寄至既非被上訴人三段十二巷七弄二十八號七樓，故被上訴人並未收到此對帳單，顯係有人故意隱匿事實，不讓被上訴人發現帳戶被盜用，益證被上訴人不知情。再者，上訴人不知何故竟於八十八年九月十七日與美式家俱公司負責人謝貞彬簽定債務承擔協議書，更啟人疑竇。
六、上訴人復稱：「．．．．倘被上訴人無意購買本件系爭美式股票，何以同意證券公司自其帳戶中扣除如此鉅額款項．．．．」云云。證券公司自客戶帳戶中扣除買入股票之價款，此乃客戶已簽立「委託人交割款券轉撥同意書」之當然結果，豈可倒果為因，以被上訴人之帳戶中有扣除此筆款項逕而認定被上訴人係有意購買本件系爭美式股票，此種推論顯屬無據。上訴人於事發之時即應向證券商請求調查事實，以查明究竟是何人下單買進，其應為而不為，致令委託下單買進之錄音帶甚至有價證券買進委託書、交割憑單等資料均無法有效保存，應自負責任，不得反令被上訴人承受此後果，對被上訴人實屬不公。
七、上訴人主張其與美式家俱公司負責人謝貞彬，於八十八年九月十七日簽定債務承擔協議書屬「併存之債務承擔」，固非無據，惟其前提必須證明此債務存在。現被上訴人否認此債務，而上訴人又不能舉證明此「債務」確實存在（因上訴人無法證明被上訴人有「下單委託買進」系爭股票之事實），則上訴人如何能主張原債務人即被上訴人與該第三人即謝貞彬負連帶責任。退步言之，縱系爭股票係由被上訴人融資買進，然上訴人未依融資融券契約書第六條約定即時處分融資擔保證券，造成被上訴人之損害，應負賠償責任，被上訴人主張抵銷；按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條第一項前段定有明文。次按，依雙方融資融券契約書第五條約定，倘因市價變動，致擔保維持率低於百分之一百四十時，上訴人應通知被上訴人補繳差額，若被上訴人未依規定補繳差額時，依第六條約定，上訴人應委託協和證券公司在證券市場處分擔保品（俗稱斷頭），並由被上訴人負擔處分費用，如有任何差額並負責補足。系爭美式股票於八十七年九月五日買入，九月八日辦理交割，然上訴人並未依約在證券市場賣出此擔保之證券即美式股票二百張，究竟係自何日開始擔保維持率低於百分之一百四十，上訴人應立即處分擔保證券，斷頭賣出美式股票，以減少被上訴人之損失，實有查明必要。因八十八年一月五日美式股票收盤價為五二．五元，自八十八年一月十四日收盤價四
八．四元開始往下盤跌，迄至八十八年一月二十五日收盤價每股尚有二十七．四元（跌二元），上訴人迄今均未賣出，實令人疑惑，並造成被上訴人嚴重損失。以每股七. 八元計，本件美式股票共有二十萬股，合計損失一、五六 0、000 元（即 7.8 × 200，000 ＝ 1，560，000），上訴人應負賠償責任，被上訴人主張就此金額與應返還融資款項相抵，因本件上訴人起訴請求金額僅為二十萬元，經被上訴人主張抵銷後，上訴人已無餘額可請求。
參、證據：援用原審之立證方法外，補提美式股票行情表為證。理 由
壹、程序部分：按於第二審上訴程序，減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，縱未經他造同意，亦得為之。上訴人就違約金部分捨棄請求，係減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即原審原告起訴主張：被上訴人於八十七年九月八日向上訴人申請開立帳號0000000號之融資信用帳戶，簽訂有融資融券契約書（下稱系爭融資融券契約），以從事股票之融資融券信用交易。嗣被上訴人於八十七年九月八日在協和證券公司（下稱協和證券）買進美式公司股票二十萬股（下稱系爭股票），向上訴人融資新台幣（下同）七百三十萬五千元，約定融資利率為百分之九點七五，同時提供前揭股票予上訴人擔保融資債務。惟美式公司股票於八十八年六月二十五日停止交易，上訴人乃依證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人未予置理，爰依系爭融資融券，先一部請求被上訴人給付二十萬元及自八十七年九月八日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息等情。
二、被上訴人即原審被告則以：被上訴人並未買進系爭股票，自無清償融資款之義務，且上訴人於系爭股票下跌至維持率低於百分之一百四十時，上訴人即有處分賣出之義務，卻未予處分賣出，造成被上訴人嚴重損失，以每股七．八元計算，合計損失一百五十六萬元，爰主張抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人於八十七年九月八日向上訴人申請開立信用交易帳戶（帳號編為0000000號），並簽立融資融券契約書，以從事股票之融資融券信用交易等情，為被上訴人所不爭執，並有開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書為證。又上訴人主張：被上訴人於協和證券所開立之委託買賣股票帳戶，於八十七年九月八日以融資方式，委託買進進美式公司股票二十萬股，由上訴人融資七百三十萬五千元之事實，亦為被上訴人所不爭執，並有買買進委託書、對帳單附卷可稽，均堪認為真實。兩造所爭執者，為：
（一）被上訴人是否為真正下單買進系爭股票之人，倘真正下單之人非為被上訴人，被上訴人是否應就本件下單行為負責？
（二）系爭股票股價下跌，被上訴人迄未予賣出處分，所生之跌價損失，被上訴人可否主張抵銷？
四、關於第（一）爭點：
（一）系爭股票是否確由被上訴人下單買進，上訴人迄未能舉證，而上訴人就系爭股票之融資款清償事宜，與訴外人謝貞彬簽訂有協議書，而為和解、併存之債務承擔，有和解書附卷可徵。則真正下單買進系爭股票之人，應為謝貞彬，非為被上訴人，應足堪認定。被上訴人關於「下單者非為被上訴人」之抗辯，應係可信，則其有關於此，諸如「上訴人應提出下單者係被上訴人之證明」之爭辯，即無論述之必要。次應斟酌者，乃誠如上訴人所言：『倘本件係爭交易下單，非被上訴人本人進行，被上訴人應否負責』？
（二）按有價證券之融資融券買賣，係投資人不論於全國何處之證券商開立普通交易證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易記錄，向授信機構申請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易帳戶之中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場融資買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。因此投資人向授信機構申請開立信用帳戶，須符合１、於證券商開立普通交易證券帳戶滿三個月，２、相關財力證明、３須有交易記錄。而被上訴人所提出符合財力之證明，為其親自於中國信託商業銀行城東分行開立之000000000000號帳戶之存款證明，供開立股票融資融券信用交易帳戶之財力證明，為被上訴人所不爭執，又協和證券公司之股票交易帳戶為被上訴人所親自開立，買賣股票之款項，因採銀行帳戶交割方式，交割帳戶為上開財力證明帳戶，亦為被上訴人所自認在卷。依協和證券公司所函送之該股票交易帳戶，股票買賣進出頻仍，有有價證券買賣對帳單附卷可證，又依中國信託商業銀行城東分行所檢送之該股票交割帳戶往來明細所示，該帳戶之資金進出頻繁，除股票交割款支出外，尚有現金及轉帳支出，系爭股票之買進自備款，亦由該帳戶支出，有對帳單在卷為憑。姑不論現金﹑轉帳支出及其他股票交易之資金關係，單就系爭股票而論，系爭股票固非為被上訴人下單所買進，所用以交割之融資自備款亦非被上訴人之資金，但該筆自備款，終究係於被上訴人帳戶中扣除，倘謝貞彬不能控制被上訴人帳戶之資金進出，日後謝貞彬賣出系爭股票後之所得，如何得順利取回，顯見該協和證券股票買賣帳戶及中國信託商業銀行城東分行之股款交割銀行帳戶，均係處於謝貞彬可得支配運用之狀況，而謝貞彬之所以得支配使用，乃因被上訴人提供授權謝貞彬買賣股票使用甚明。
被上訴人既非無社會經驗之人，亦非無知識之人，其對於系爭融資融券之股票買賣所生之利害關係，應具有判斷之能力，而能預見其行為可能發生之效果，但卻授權謝貞彬使用，其雖非真正下單買進系爭股票之人，但其既以實際行為默示同意謝貞彬使用其股票交易帳戶以融資方式買進股票，就其損失須冒清償責任之風險，亦理應知悉，自須就其結果負責。
（三）另上訴人雖與協和證券公司簽訂有「融資融券代理契約」，有關投資人申請融資買進股票事宜，由協和證券公司居中代為傳送融資融券相關資料；惟依斯時之證券商管理規則第三十六七條第十三款之規定，證券商本不得受理非本人或未具客戶委託書之代理人買賣有價證券，是協和證券公司允許謝貞彬未出具委託書情形下以被上訴人之交易帳戶融資買進股票，此行為不僅為違背委任契約之行為，且乃違反主管機關禁止命令之不法行為，本不得代理，其效力自不及上訴人。換言之，協和證券公司因違背委任任務且違反主管機關基於證券交易秩序管理必要所發佈之禁止命令，其雖明知真正下單從事買賣之人非為被上訴人，卻仍居中代為傳送融資相關資料予上訴人之行為，仍不足據以為被上訴人免責之事由。總而言之，被上訴人須為其默示同意謝貞彬使用其股票信用交易帳戶從事買進股票之行為，負清償融資之責，而不得以協和證券公司明知真正下單之人非為被上訴人，作為減免責任之事由，併予說明。
六、關於第（二）爭點：依系爭融資融券契約第六條第一項固約定：「甲方（即被上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，．．．．，乙方（即上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；但依同條第三項之約定：「如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」美式公司股票因爆發謝貞彬違約交割，股價無量下跌，此為公眾周知之事實，並有美式公司股票行情表在卷為憑，嗣於八十八年六月二十五日停止交易，為被上訴人所不爭執，符合上開「如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務」之特別約定，被上訴人主張：上訴人未依約於擔保維持率低於百分之一百四十時，即時處分系爭股票，致被上訴人受有損失，而為抵銷之抗辯云云，並無可採。
七﹑從而，上訴人依系爭融資融券契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定
，通知被上訴人償還系爭融資借款，並取回融資買進之系爭股票，因被上訴人未為清償，上訴人起訴請求被上訴人清償一部融資借款，並按約定利率自墊款日起算之利息，洵屬有據。
八、綜上所述，本件上訴人主張兩造訂有融資融券契約，被上訴人應為以其信用交易帳戶下單買進系爭股票之融資借款負責，為可採。被上訴人辯稱：因其非為真正下單之人，其無庸就系爭股票之融資負清償之責，且為抵銷之抗辯，均無足取。因此，上訴人本於系爭融資融券契約，一部請求被上訴人給付二十萬元，及自八十七年九月八日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
參﹑據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
民事第六庭審判長法 官 林惠瑜
法 官 詹駿鴻法 官 侯水深右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
書記官 林秀妙