臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四三一號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳義雄律師右當事人間請求通行權等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十年北簡字第一九八六０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄（二）廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：上訴人於民國（下同）八十六年間購買坐落於台北市○○街○○○巷○○號建築物（下稱系爭建物）之四樓，當時被上訴人並未在屋頂房屋居住，待上訴人進住後，發現四樓通往屋頂平台之鐵門，長期被鎖住，無法通行，查詢後方知屋頂平台為被上訴人搭蓋違建，長期霸占，被上訴人並於出售其在系爭建物三樓之產權後，併將屋頂平台房屋違建脫售，被上訴人既非系爭建物之區分所有權人，亦非承租人，實無任何資格與權利進入系爭建物。且系爭建物之屋頂平台，應為全體共有人之共用部分，任何人均不得將之專有化，被上訴人豈能侵害其他區分所有權人之權益，擅將其出售，且系爭建物三樓之所有權人暨出售人均係杜淑鶯，並非被上訴人，而買受人亦係張秀華，並非張秀霓，是被上訴人及張秀霓顯與本件無關。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出台北市中山地政事務所異動索引一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：被上訴人提起本訴之請求權基礎為民法之租賃關係，及公寓大廈管理條例第七條第二項、第十六條之規定。因系爭建物屋頂房屋之起造人為被上訴人之配偶杜淑鶯，故被上訴人為系爭建物屋頂房屋使用借貸之受益人。又系爭建物三樓係杜淑鶯出賣予訴外人張秀霓（惟張秀霓係借用其妹張秀華之名義為信託登記）時，並將系爭建物屋頂房屋一併轉讓予張秀霓，使張秀霓取得事實上之處分權，張秀霓就系爭建物屋頂房屋部分再與被上訴人成立使用借貸契約，故被上訴人使用系爭物屋頂平台，係具有合法之使用權源。再公寓大廈管理條例為八十四年六月二十八日制定實施，並無溯及既往之規定，故上訴人主張之公寓大廈管理條例第四十二條第二項規定，與本件無關。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出鐵門之圖樣及相片各一件、系爭建物頂樓房屋相片兩張為證，並聲請訊問張秀霓。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其妻杜淑鶯係系爭建物三樓房屋之所有權人，於七十四年間，經其他共有人之同意而成立分管契約，由杜淑鶯在系爭建物屋頂平台搭蓋房屋居住使用，而為系爭建物屋頂平台房屋之原始所有權人，杜淑鶯嗣於八十八年間出售系爭建物三樓房屋及屋頂予買受人，買受人即與被上訴人就系爭建物頂樓部分成立使用借貸關係。上訴人於八十六年間買受系爭建物四樓房屋時，明知系爭建物立有分管契約，詎上訴人竟於系爭建物三樓通往四樓及頂樓之走廊及樓梯間設置鐵門並裝鎖，使上訴人無法通行使用系爭建物屋頂房屋等情，求為命上訴人應將系爭建物三樓通往同棟建物四樓及頂樓之走廊及樓梯間，所設置之鐵門拆除及上訴人不得在前項走廊及樓梯營建或為其他妨阻原告通行行為之判決。
上訴人則以：其願意拆除系爭建物三樓通往同棟建物四樓及頂樓之走廊及樓梯間所設置之鐵門，但被上訴人並非系爭建物之住戶，對系爭建物之頂樓房屋應無使用權及通行權等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張其妻杜淑鶯系爭建物三樓房屋之所有權人，並在系爭建物頂樓搭蓋房屋使用，嗣於八十八年間出售系爭建物三樓房屋及屋頂予買受人張秀霓後，上訴人竟於系爭建物三樓通往四樓及頂樓之走廊及樓梯間設置鐵門並裝鎖，使上訴人無法通行使用系爭建物頂樓房屋，被上訴人僅放置物品於系爭建物頂樓房屋而未實際居住使用等情，業據其提出鐵門之圖樣及相片各一件、系爭建物頂樓房屋相片兩張（見本院卷第八十頁）為證，並為上訴人所不爭執，應可信實。惟被上訴人主張杜淑鶯係經其他共有人同意後始在系爭建物頂樓搭蓋房屋，及其就系爭建物係基於民法之租賃關係及公寓大廈管理條例第七條第二項、第十六條之規定而享有通行權，則為上訴人所否認，並以前開情詞辯。經查被上訴人自承其並非系爭建物之區分所有權人，與系爭建物之區分所有權人亦無租賃關係（見本院卷第八六頁），是其主張依民法租賃關係及公寓大廈管理條例之規定而對系爭建物享有通行權云云，即屬無據。上訴人辯稱被上訴人就系爭建物應無通行權可言，即屬可取。
三、被上訴人雖主張系爭公寓大廈之屋頂平台係其妻杜淑鶯於七十四年間經其他共有人同意成立分管契約後，由杜淑鶯在屋頂平台搭蓋房屋，嗣並與系爭公寓大廈之三樓房屋一併出賣與張秀霓，惟張秀霓同意伊使用上開屋頂平台房屋，故伊仍為系爭建物之住戶，得主張系爭通行權云云，惟為上訴人所否認。經查被上訴人就其主張系爭建物頂樓業經當時全體共有人訂立分管契約之有利事實，並不能舉證以實其說，且被上訴人之妻杜淑鶯乃系爭建物三樓之原所有權人，並非四樓之所有權人，故果如被上訴人所云有分管契約，惟依社會之經驗法則，上開屋頂平台亦會歸分四樓所有權人管理，始符合使用常情，是上訴人所為此部分之主張，與經驗法則不符，並不足取。又按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者，並不得為約定專用部分，亦為公寓大廈管理條例第七條第三款所明定。況屋頂平台之構造設計有其原有功能，自不能任意加蓋建築物，而影響整棟建築物之結構安全。本件系爭屋頂平台房屋既係坐落於系爭建物屋頂，依上開規定，自屬系爭公寓大廈之共用部分，而不得約定為專用。故縱如被上訴人所云上開屋頂平台房屋乃系爭建物三樓所有權人張秀霓有處分權之建築物，惟因其無權占用系爭公寓大廈之共用部分，自難認合法，更非因而得認屬張秀霓之專用部分，從而縱認張秀霓確有同意被上訴人使用系爭屋頂平台房屋，惟亦難認被上訴人因而有取得使用系爭公寓大廈之專用部分之權利。而按關於公寓大廈共用部分之使用權，僅區分所有權人及住戶得為主張，此觀之公寓大廈管理條例第九條第一項及第二項規定自明。又用者（同條例第三條第十款參照）。經查本件被上訴人已自認其非系爭公寓大廈之區分所有權人，復與系爭公寓大廈之區分所有權人無任何租賃關係存在，而其就系爭公寓大廈之專有部分亦無何使用權，已如前述。故依上開規定，被上訴人即非屬系爭公寓大廈住戶。則其依公寓大廈管理條例第七條第二項及第十六條之規定，主張就系爭公寓大廈有通行權云云，顯不足取。
四、綜上所述，被上訴人依租賃之法律關係、公寓大廈管理條例第七條第二項及第十六條之規定，請求上訴人應將坐落台北市○○區○○段五小段四三五號建地上（第九○二建號）門牌號碼台北市○○街○○巷○○號三樓，通往同棟建物四樓及頂樓之走廊及樓梯間，所設置之鐵門拆除，並不得在前項走廊及樓梯營建或為其他妨阻被上訴人通行之行為，即屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺灣台北地方法院民事第三庭
審判長 法 官 謝碧莉
法 官 陳芃宇法 官 林振芳右正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日
書 記 官 葛映嵐