臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四五二號
上 訴 人 美商亞洲美樂家有限公司台灣分公司?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○律師被上訴人 己○○ 住台北市○○街○○○號
戊○○ 住丙○○ 住丁○○ 住庚○○ 住右五人共同 黃文玲律師訴訟代理人 劉昱劭律師
蕭俊浚律師右當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十三日本院台北簡易庭九十年度北簡字第二一０七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣玖萬捌仟貳佰元及自民國九十年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、被上訴人等應共同再給付上訴人新台幣玖拾壹萬捌仟參佰柒拾捌元，及自民國九十年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人等應給付上訴人新台幣陸萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自本件原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
四、上訴部分，請准供擔保准予假執行。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、原審一方面認定兩造租賃契約第七條第八項：「……甲方〈即被上訴人〉得以調漲百分之三房租」之記載，依兩造締約真意係約定兩造重新訂定租約時租金之調漲上限﹔但卻又於理由中矛盾地認定兩造欲重新訂約時，被上訴人堅持調漲租金高達百分之七以上非屬違約。顯有重大違誤︰
（一）兩造租賃契約第七條第八項：「乙方〈上訴人〉租期滿兩年後，乙方具有優先承租權，但須於三個月前書面通知，甲方〈即被上訴人〉得以調漲百分之三房租」之規定，性質上屬上訴人可請求依該條約續立新約之條件或是雙方訂立之預約，然被上訴人卻故意違反該契約約定或該預約，故係被上訴人違約，而非上訴人違約。
（二）而原審判決第三頁第一行下段認定：「被上訴人雖抗辯該項約定第三年房租得調漲百分之三並非最高額之約定云云，然查依該文字為：『……甲方〈被上訴人〉得以調漲百分之三房租』。」衡諸一般社會大眾就訂立房屋或土地租賃時，契約出租人、承租人就租金調整幅度之特別約定，係恐調整幅度過大時影響締約當事人權益，始訂定此類約定，以此探知兩造於締約時之真意，應係出租人於前揭契約屆滿後，與承租人另訂新約時，有關新約租金之約定，調漲上限不得超過原契約即前揭契約之百分之三，被上訴人此部份之抗辯不足採信」。
則原審判決既認定兩造租賃契約之該項約定是調漲租金之最高上限，則該約定自應拘束兩造當事人，現本件兩造皆有訂立新約之意思表示，但被上訴人卻堅持違反契約約定最高僅能調漲百分之三租金之約定，而欲調高百分之七以上之租金，則被上訴人自屬違約，而應負違約之責。
（三）查依前述兩造租賃契約第七條第八項之約定，於上訴人租期滿兩年後，上訴人於契約期滿三個月前書面通知，即具有優先承租之權。而此優先承租之權，依兩造當事人之真意，並非僅是上訴人有以相同之租賃條件優先於其他人承租租賃物之權利，而更是上訴人可請求依該條約定最高調漲租金百分之三之規定續立新約之條件，亦即只要上訴人依該條約定之條件履行即於契約期滿三個月前以書面通知被上訴人，則被上訴人必須在最高調漲租金百分之三之上限內與上訴人續立新約。
（四）而前述此一兩造當事人之真意，可從該契約條文係以：上訴人「須於三個月前書面通知」搭配被上訴人「得以調漲百分之三」之權利義務相對之約定方式可知﹔且亦可認定該契約條文是兩造當事人續立新約之預約。試若兩造當事人之真意並非如此，則本條約定將發生無法拘束被上訴人之結果，使本約定流為具文。
（五）本案上訴人與被上訴人皆有續立新租賃契約之意思表示，但被上訴人故意違反最高調漲百分之三租金而堅持調漲百分之七之租金，致發生爭執，此時若認前述租賃契約第七條第八項之約定依法有效且有拘束力，則應認雙方之新租約應以該契約條文之約定以調漲百分之三之租金額成立，否則，被上訴人堅持調漲百分之七，致使新租賃契約無法簽立，而上訴人因信賴該契約條文最高調漲租金百分之三之約定，認為續租以最高調漲租金百分之三為限，而經過風險成本控管分析，決定花費大額裝修辦公室成本及相關營運配合成本，豈非因被上訴人故意違約而造成巨額損失。故依契約拘束力原則，自應認係被上訴人違約，而非上訴人違約。
二、被上訴人以違反「誠實信用」之方法違反契約約定，致使兩造之新書面租賃契約無法簽立，應認係被上訴人違約：
（一）查民法第一四八條第二項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。同條第一項亦規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」。
（二）本件被上訴人有與上訴人續訂租約之意思表示，且被上訴人亦明知兩造契約間有約定新約租金最高調漲百分之三之限制，更知目前社會經濟不景氣，辦公室租金皆大幅下降，但被上訴人卻故意違反契約規定，強行要求欲調漲百分之七之租金，經上訴人多次協調，並告知契約約定最高調漲百分之三、並願以契約約定之百分之三、甚至超過契約約定之調高百分之四‧四之租金額與被上訴人簽立租約，然被上訴人仍堅持不與上訴人簽立書面租賃契約，事後卻於兩造原租約九十年十月二十二日期滿後十三天之九十年十一月五日即與富群公司正式簽約，以更低於兩造原租金額八十二萬元之每月租金六十五萬元出租予富群公司，且未通知上訴人行使優先承租權，則被上訴人以此一違反「誠實信用」之方法違約，依民法第一四八條第二項之規定顯屬違法，故本件實足認是被上訴人故意違約違法甚明。
三、被上訴人主張上訴人未回復原狀，而由其僱工修繕支出修復費用三萬三千二百元；兩造於九十年十一月二十二日交還系爭房屋時，並未有任何未回復原狀之情形，且被上訴人亦未舉證證明有未回復原狀之情事及其支付修復費用三萬三千二百元之憑據，然原判決竟昧於舉證責任，於無任何證據之情形下，單憑被上訴人自己隨意列出之清單，且未說明其採證之基礎，即於上訴人否認之情形下，准許被上訴人所請，顯有重大違誤。
四、上訴人因被上訴人違約致生裝潢費與未能低價承租之損失。
（一）查兩造租賃契約第七條第八項約定、另民法第二二七條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利」「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。
另民法第一四八條、第一五０條亦規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的」「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」「因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責。」。
（二）被上訴人卻惡意違約執意要求調漲百分之七房租，經上訴人一再告知雙方依契約約定被上訴人僅能調漲百分之三，但被上訴人惡意違反約定，致使兩造無法簽訂書面之租賃契約，並因而使上訴人被迫遷離並多花費四百零五萬七千八百八十四元之裝修費損失。
（三）另退一步言，若兩造之原租賃契約所約定之「優先承租權」，僅係上訴人有以相同租賃條件優先於其他人承租租賃物之權利，則被上訴人於另與富群超商有限公司簽訂新租約時，租金僅為每月新台幣六十五萬元之低價，顯低於兩造之原租約租金每月新台幣八十二萬零一百七十八元，被上訴人亦應依約通知上訴人行使「優先承租權」，但被上訴人卻並未依約通知上訴人使上訴人行使優先承租權，致使上訴人非僅無法以該低價優先承租原租賃物而生多增加之租金損失計新台幣六百七十七萬八千六百八十元〈其計算式為：原租賃契約租金五年共計新台幣49,210,680元－富群超商新租約五年租金共計新台幣42, 432,000元＝新台幣6,778,680元〉，並再因而更損失前述新台幣四百餘萬元之裝修費，故無論是前述上訴人損失之新台幣四百餘萬元之另行裝修費，及因上訴人無法行使優先承租權而可減少之房租損失計新台幣六百七十七萬八千六百八十元，皆屬因被上訴人違約不完全給付而應損害賠償予上訴人之金額，而本件為返還租賃保證金之訴，既被上訴人另以違約金為抵銷抗辯，則上訴人亦以前述被上訴人違約未遵守僅能調漲百分之三租金及違約不履行「優先承租權」致上訴人發生損害之裝修費及租金損失，予以主張抵銷被上訴人違約請求權。
五、總前所述，本件顯屬被上訴人故意違約，而上訴人則屬依約而行，並未違約，故被上訴人不得主張上訴人違約而要求違約金，更無由要求以違約金抵銷應返還之保證金，且因被上訴人違約致生本件訴訟，致使上訴人損失律師費用，亦應由被上訴人依兩造租約第七條第五項約定賠償給付之。
叁、證據：援用原審之立證方法，另補提裝修費單據、被上訴人與富群超商租賃契約等為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
甲、程序部分：
一、本件準備程序業於九十一年十一月二十五日終結，被上訴人茲否認上訴人九十一年十二月十三日書狀所提新訴訟標的、新攻擊方法及新證據：
（一）查本件準備程序業於九十一年十一月二十五日終結，上訴人竟於九十一年十二月中始提出新訴訟標的（民法第二二七條）、新攻擊方法（抵銷之主張）及新證據，謹以此狀不同意上訴人提出新訴訟標的及新攻防方法。
（二）按民法第二二七條不完全給付之規定，是債之關係「效力」之規定；反觀本件上訴人是否有權續約，則為債之關係應否「成立」之問題，上訴人據此主張其損害，顯有法律適用之錯誤。
（三）本件租賃契約為定期租賃契約，換言之，承租人明確瞭解在租約到期後很可能不能再續租之可能性，故若承租期間有任何裝潢投資，都是在預料到將來必須拆除的情況下所為之理性經濟決定，則上訴人豈能謂其為新承租處之裝修為「損害」。
（四）契約第七條第八項三％租金調幅並非硬性之上限規定，被上訴人參考當時客觀市價，以七％調幅進行續約協商，並無任何違約之處。
（五）被上訴人與富群超商有限公司以較低之租金簽約，是因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人實際上亦受有相當之損害，則上訴人豈能以此為其所謂「損害」之計算標準。
乙、實體部分：
一、緣被上訴人等將座落於台北市○○路○段○○○號九樓之建物出租予上訴人，租期約定自民國八十八年十月二十二日起至九十年十月二十一日止，共計兩年。嗣於九十年三月五日，上訴人來函表示擬商談續約事宜，故被上訴人等陸續以數封書面函文與上訴人協商。詎料，不正面肯認是否續租。故被上訴人等遂另以九十年九月十日函限期上訴人於九十年九月十四日前回覆是否續租，惟上訴人仍未依限回覆是否續租，甚至在九十年十月十九日私下與第三人簽訂新租約，顯示上訴人早無續租之意。被上訴人等即於租約屆至前三日，發函請求上訴人確實依合約時限遷離。惟上訴人於九十年十月二十一日時限屆至時，並未將租賃物返還予被上訴人等，遲至九十年十一月二十二日始遷離，上訴人共計遲延一個月始遷離。
二、上訴人違反本件定期租約，遲延遷離系爭租賃標的：
（一）按租約訂有期限者，倘租期屆至時，雙方仍未達成續約之合意，承租人即負返還租賃物之義務。若有遲延，即屬債務不履行，應依契約及民法規定負損害賠償責任。
（二）系爭租賃契約明訂租賃期限至九十年十月二十一日為止，且雙方自始未達成續約之協議，上訴人竟仍於租約到期後，繼續強占系爭租賃物長達一個月之久，依民法第二百三十一條及系爭合約第六條第二項前段規定：「乙方（按，即上訴人）於終止租約或租賃期滿後不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付日租金五倍計算之懲罰性違約金予甲方。」，上訴人應賠償「遲延損害」以及「懲罰性違約金」。按最高法院八十四年台上第二八三九號判例明示：「按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於一方履行遲延時，他方除請求違約金外，自仍得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他損害。」及最高法院八十六年台上字第一六二０號判例亦謂：「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。」本件上訴人遲延返還系爭租賃物，依前揭判例意旨，上訴人應對被上訴人負「遲延履行之損害賠償責任」並支付「懲罰性違約金」。本件上訴人以保證金中之八十二萬零一百七十八元部分支付上訴人，是否即屬已完全履踐「遲延履行之損害賠償責任」部分，被上訴人擬暫時保留；惟就「懲罰性違約金」部分，上訴人尚未給付分毫，故被上訴人於兩造債權相當之範圍內主張抵銷，應無不妥。
（三）上訴人雖謂：「……上訴人公司……向被上訴人通知請求行使優先承租權，而被上訴人等亦同意續租，並寄送彼自擬之新租賃契約草約……」云云，惟：系爭租賃草約乃被上訴人要約之意思表示，上訴人既未於相當期日內承諾，該要約已失其效力（民法第一五七條參照），故尚不得據此謂被上訴人同意續租或雙方已達成續租協議。
（四）上訴人謂：「……被上訴人等遲至租約到期前三天始發函確認將違約不予續租，造成上訴人公司搬遷不及……」、「……被上訴人尚由其太太於九十年九月二十一日來電上訴人公司繼續洽談合約，而上訴人亦於九十年十月十二日去函回覆，然被上訴人突於九十年十月十八日發函要求上訴人遷讓房屋，使上訴人至為突然。」云云，惟：
１、被上訴人早於租約屆至前一個多月，亦即九十年九月十日，發函上訴人，請其依限明確表示是否依隨信所附之草約續約，由於上訴人拒為承諾之表示，故當時即已確定不再續約。至被上訴人九十年十月十八日存證信函，僅係基於雙方確定不續約之事實，要求上訴人按時遷離，並非臨時拒絕續約之通知。
２、在上述被上訴人最後催告後，上訴人即未再與被上訴人有任何洽談續約情事，僅因九十年九月中旬，納莉颱風肆虐北台灣，颱風過後，被上訴人方面身為出租人，自應致電詢問租賃物是否有任何災情損失。電話中被上訴人雖因上訴人之詢問，重申續約之相關條件，惟上訴人就是否續約既仍無任何回應，則該要約自亦已失其效力。
３、上訴人雖執其九十年十月十二日之信函，惟被上訴人於九十一年九月十日催告後，至租約屆至止，整整一個多月期間，雙方皆無任何續約之商談（按，颱風後的詢問災情電話並非續約之商談），被上訴人誆稱對被上訴人請求按時遷離之存函感到「至為突然」，顯屬不實。
４、上訴人於九十年十月十九日即與第三人簽訂租賃契約之事實，顯見上訴人至少於同年十月份，甚至九月份以前，即私自與第三人洽談租賃事宜，就此亦足見其已明確知悉被上訴人不予續約之意。即便暫不論被上訴人早於租約屆至一個多月前即明確告知不再續約之事實，本件租賃契約既屬「定期租賃契約」，「租賃關係」依約定日期消滅係屬常態，未消滅（按，亦即若雙方續約）為非常態。上訴人一再陳稱被上訴人「突於」或「遲至」租約到期日三天前始告知不續約云云，似誤認被上訴人有告知是否續約之責任。實則，本於租賃契約之明示，除非雙方確實達成續約之合意，承租人於租賃期限屆至時，應即負有遷離之義務，尚不待出租人之明示通知。
三、被上訴人並未違反系爭契約規定：
（一）被上訴人並未違反契約第七條第八項前段「優先承租權」部分之規定：
１、參照比較土地法及民法有關「優先購買權」之類似觀念，並考量契約第七條第八項之法效果，該條規定應無可能為「預約」之性質，上訴人主張「契約第七條第八項為兩造之預約」，顯有契約解釋之錯誤，合先敘明。
２、上訴人遠自合約到期半年前即密切與上訴人洽談續約事宜，直到上訴人私下自行與第三人簽約前，不曾與其他人議約；按所謂優先承租權規定，係指優先承租權人得優先於其他人進行議約承租之權利。查被上訴人自九十年三月起即開始與上訴人洽談續約事宜，雙方往來洽商文件業經提供於原審卷。由上述文件可知，被上訴人方面陸續擬定具體草約、說明保證人及公證等各項細節，極有誠意地與上訴人方面洽談，期間要無與任何第三人洽談租約情事。惟上訴人卻拖延至租期即將屆滿前，仍不正面回復究竟是否續租。被上訴人無奈之餘，僅得發函限期上訴人回復是否續租，在確認上訴人仍拒絕續租情況下，被上訴人即再度發函確認雙方合作關係終止，租約應依原定時間屆滿。
３、被上訴人在租賃期滿前即與第三人洽談並簽訂新約，就此應認上訴人早已喪失優先承租權；依上訴人陳報其新租賃契約之簽約日期（按，九十年十月十九日），上訴人至少於同年十月份，甚至九月份以前，即陸續與第三人洽談租賃事宜，進而在本件租賃到期前，即與第三人另訂新約，就此應認其已喪失優先承租權。
４、按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第一四八條第二項訂有明文。查被上訴人在長達半年的時間裡，一直係以最大努力及誠意與上訴人進行續約之協商，反觀上訴人不但一再敷衍拖延，尚且私自另覓締約對象，則其優先承租權利是否早已喪失？再主張之是否違反誠實信用原則？皆難謂無商榷餘地。
（二）被上訴人並未違反契約第七條第八項後段「三％」租金調幅部分之規定：
１、上訴人主張若三％非上限規定，該條項將流為具文云云，惟查，該條項是為平衡上訴人之優先承租權以保障被上訴人之規定，其具體適用情形為：設若有某甲擬以三％以上調幅之租金與被上訴人簽約，例如十％，上訴人「得」依第七條第八項前段，優先主張以十％之調幅與被上訴人續約。設若有某甲擬以低於三％調幅之租金與被上訴人簽約，例如一％，上訴人雖「得」援引第七條第八項前段優先承租權之規定主張優先續約，但被上訴人「得」相對援引同條項後段之規定，主張調整至三％。
謹詳細說明理由如下：
（１）首就法條文字來看，契約第七條第八項後段係規定被上訴人「得」調整百分之三房租，換言之，顯然係賦予被上訴人權利之規定，上訴人竟謂「得」字係限制權利之規定，此顯與一般法律解釋有違。
（２）次按合約第七條第八項前段已賦予上訴人「優先承租權」，為平衡兩造法律地位，遂於同條項後段約定特定情況被上訴人有「得」調整至三％的權利。此規定係為保障及平衡被上訴人在對造擁有優先承租權下之不利地位，自不能解釋為其權利之限制。
（３）實際上本件上訴人於九十年三月向被上訴人提出續約之要約時，即主動調整至四點四％，兩造就此雖未達成續約合意，但已足證兩造訂約時之真意非限制於僅可調整三％。
（４）契約第七條第八項後段並非限制兩造僅得以三％調幅續約，被上訴人以七％租金調幅與上訴人議約，乃根據當時市場狀況並徵詢專業仲介公司後所為之合理決定，並未違背契約之規定。上訴人雖一再主張被上訴人違約，惟就「被上訴人以百分之七的租金調幅與被上訴人進行續約協商」之事實，究竟有何違約之處（按，合約並非規定「被上訴人應以三％以下之租金與上訴人續約」）皆未見上訴人說明，其主張實屬無據。
２、上訴人指責被上訴人主張七％調幅係屬違約，並舉被上訴人新租約中較低之租金為證。然被上訴人之所以緊急與富群超商有限公司以低於市價之租金訂定租約，是為了避免機會成本之損失，蓋本件租賃標的為商業大樓，其承租市價在數十萬元以上，一般而言，要尋得適當的承租人、進行合約協商、談判等事宜，至少需時三個月以上，此所以系爭合約第七條第八項明訂上訴人若要行使優先承租權應於三個月前書面通知，距上訴人長期對被上訴人虛以委蛇，似欲承租，卻又不明示是否承租，並且在租賃契約到期前三天，瞞著被上訴人私下與第三人簽訂新約，被上訴人在措手不及情況下，面臨兩難，亦即，是否承擔數百萬元機會成本之損失，以二、三個月之時間及較佳的條件尋覓締約對象及談判；或者，以較差的條件，直接與第三人簽約，但可避免數百萬元機會成本之損失。被上訴人最後在兩害相權取其輕的情況下，選擇了後者，故上訴人所述應不可採。
３、在民事規範體系下，各權利主體所主張之請求權基礎各具獨立之法定要件，一旦與客觀法律事實涵攝合致，即生法定之效果；不同權利主體所欲主張之法律關係，尚無影響他權利主體請求權基礎成立與否之餘地。本件上訴人在未續約之情況下，繼續占有系爭租賃物一個月，乃雙方所共認之事實，此客觀事實既已合致前揭合約第六條第二項規定，上訴人即應依該條負違約責任。至上訴人主張被上訴人有其他違約情事，應自行主張債務不履行之損害賠償責任，與被上訴人請求權基礎之成立與否，實屬二事，併此敘明。
四、依系爭租賃契約第六條第二項前段規定，上訴人除應負遲延履行之損害賠償責任外，尚應支付按實際遲延返還天數計算之懲罰性違約金：
（一）懲罰性違約金之計算，依前引契約條款，應係以「遲延日數」乘以「日租金」再乘以「五倍」計算得出之數額，依本件事實，即為３０天×（８２０, １７８元÷３０）×５倍，故違約金應為４, １００, ８９０元。上訴人主張應係以一日的租金乘以五倍為違約金，亦即僅１３６, ６９６元；惟若曲解至此，難道上訴人違約強占一年、五年或十年，違約金豈皆僅僅為１３６, ６９６元？且查該條條文係規定自租賃期滿之翌日「起」，以日租金五倍計算懲罰性賠償金，故亦顯然應係逐日累加，以實際違約天數為計算之基數，上訴人前揭主張實屬荒謬。
（二）最高法院四十九年台上字第八０七號判例明示：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」考量本件違約金之性質、議約當時主、客觀社會、經濟環境及被上訴人所受損害，系爭違約金並未過高：
１、本件違約金之性質經兩造契約明訂屬懲罰性違約金，依前引最高法院八十六年台上字第一六二０號判例，懲罰性違約金係「以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰」。準此，系爭懲罰性違約金約定既兼具有強制債務履行之強制罰性質，且係締約之初，經兩造經濟理性慎重斟酌考量之共識，上訴人第再抗辯過高即屬無據。
２、次查一般房屋租賃之違約金固然多係約定相當於一個月或兩個月之租金。惟系爭租賃標的乃商業辦公大樓，租賃之洽談除需考量承租公司企業之營業屬性、環境影響，還牽涉建築、消防及稅務等相關法令，故尚需由專業仲介公司甚至律師協助租約之訂定，相較一般住宅戶之出租，難度何止五倍！從商業社會的經濟理性角度考量，五倍之懲罰性違約金約定實無過高之虞。
３、近幾年來台灣經濟持續不景氣，直接影響者，即商業辦公大樓出租之難度大增。上訴人雖謂系爭房屋於上訴人返還後，隨即出租予第三人，故被上訴人並無任何損失云云。惟查上訴人與被上訴人就租賃洽商乙事虛以委蛇長達半年之久，直到租期將屆，尚不回復是否續租，致使被上訴人再與第三人洽談時，因時間急迫，僅得以極低的租金及較差的條件訂定新約，損失慘重。蓋上訴人若持較強硬態度洽談新約，亦需要數個月的時間才能找到合適的承租人，期間原本可得之租金損失（機會成本）亦將高達數百萬元。
五、上訴人應給付被上訴人等遲延損害、懲罰性違約金、租賃物損害賠償費用及律師費等等，被上訴人等已於原審主張與上訴人之請求於相當之範圍內為抵銷之意思表示，上訴人起訴請求返還保證金即無理由：
（一）依雙方租賃契約第三條第二項規定：「保證金新台幣二百四十萬元，於租賃期滿回復約定原狀無誤交還房屋，一切帳目清楚後，兩天內無息退還。」準此，保證金嗣上訴人租賃期滿回復約定原狀無誤後，始由被上訴人等返還，惟有數筆債權被上訴人已主張抵銷：
（二）本件上訴人遲延遷離租賃標的，應對被上訴人負遲延賠償責任，其雖主張以保證金中之八十二萬零一百七十八元部分支付上訴人，惟是否即屬已完全填補「遲延履行之損害賠償責任」部分，被上訴人僅暫先保留。
（三）本件合約第六條第二項規定：「乙方於終止租約或租賃期滿後不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起，乙方應支付日租金五倍計算之懲罰性違約金予甲方。」本件上訴人遲至九十年十一月二十一日始返還系爭房屋予被上訴人等，超過租賃期限共計一個月。依前揭規定，上訴人須給付被上訴人等違約金共計四百一十萬零八百九十元整。（３０天×〈８２０, １７８元÷３０〉×５倍＝４, １００, ８９０元）
（四）系爭租賃物有多處毀損及未回復原狀之處，上訴人應賠償所需費用，共計三萬三千二百元整。
（五）依合約第七條第五項規定：「乙方違約至損害甲方之權益時，如甲方因涉訴訟而繳納之訴訟費、律師費均應由乙方負責賠償……」本件上訴人違約遲延一個月始返還房屋，致生本件訴訟，故應依約賠償被上訴人等之律師費共計十三萬三千元。
（六）依民法第三三四條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，被上訴人已就上揭債權，於原審就上訴人之請求在相當之範圍內抵銷之。據此，上訴人請求返還保證金，應無理由。
叁、證據：援用原審之立證方法，另補提上訴人與第三人私下簽訂之新租約、第二審律師費用證明。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：伊於民國八十八年八月十九日與被上訴人訂立房屋租賃契約，承租被上訴人共有坐落於台北市○○路○段○○○號九樓房屋供為辦公室使用，租期自八十八年十月二十二日起至九十年十月二十一日止，租金每月新台幣（下同）八十二萬零一百七十八元，於每月二十一日繳納租金，上訴人並交付保證金二百四十萬元予被上訴人，依前揭契約第七條第八項、第三條第二項約定，租期屆滿後，上訴人有優先承租權，但須於三個月前書面通知，第三年被上訴人得調漲百分之三房租，如不續租，應於交還房屋後二日內無息退還保證金，詎前揭租約將屆滿前，被上訴人單方表示調漲租金百分之七，上訴人不同意，詎被上訴人竟於租期屆滿前三天違約表示不再續租，並要求上訴人於三日內遷讓、返還上開房屋，上訴人僅得於九十年十一月二十二日搬遷，被上訴人本持有上訴人交付之二百四十萬元保證金，扣除上訴人加租之一個月租金八十二萬零一百七十八元，被上訴人應返還上訴人一百五十七萬九千八百二十二元，惟經上訴人催討，被上訴人仍拒不返還，為此依前揭租賃契約提起本訴，請求被上訴人返還一百五十七萬九千八百二十二元及自九十年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，另上訴人因被上訴人拒不返還保證金，聘請律師提起本訴，支出六萬六千六百六十七元報酬，依前揭租約第七條第五項約定，亦併請求被上訴人給付六萬六千六百六十七元律師費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。並補稱租約第七條第八項之約定，係指只要上訴人於期滿前三個月以書面通知被上訴人，被上訴人即須在百分之三之租金漲幅內與上訴人續訂新約，被上訴人堅持調漲百分之七至無法續約，自屬違約，被上訴人就回復原狀費用並未舉證，且因被上訴人之違約造成上訴人損失裝潢費四百零五萬七千八百八十四元，又上訴人將系爭房屋以低價另租他人，卻未通知上訴人，致上訴人未能以低價承租，損失租金差額六百七十七萬八千六百八十元，茲以此二筆損失抵銷被上訴人之違約請求權等語。
二、被上訴人則以：前揭契約第七條第八項約定第三年房租得調漲百分之三並非最高額之約定，上訴人自九十年三月五日起即與被告商談續約事宜，因上訴人一再拖延，被上訴人遂於九十年九月十日函告上訴人限期於九十年九月十四日前回覆是否續租，因上訴人並未回覆，被上訴人即於九十年十月十八日前揭租約滿前三日發存證信函通知上訴人依約遷讓返還上開房屋，詎上訴人一方面於九十年十月十九日向訴外人許明忠、徐進忠承租同棟三樓之一、之二號房屋，又遲至九十年十一月二十二日始遷出上開房屋，依前揭契約第六條第二項約定，原告應按日支付以日租五倍計算之違約金四百十萬零八百九十元（000000Ｘ５＝0000000），另依前揭契約第七條第五項約定，被上訴人因上訴人違約涉訟給付第一審律師費六萬五千元、第二審律師費六萬八千元，及上訴人遷出上開房屋時未回復原狀，被上訴人僱人修復，支出三萬三千二百元修繕費用，均應由上訴人負擔，被上訴人因此另於九十年十一月五日以六十五萬元之低價將上開房屋出租訴外人富群超商股份有限公司，損失頗巨，被上訴人業無返還保證金之義務等語，並於本院審理中補稱，就上訴人於準備程序終結後所提出之新訴訟標的、新攻擊方法與新證據表示不同意，租約約定之違約金為懲罰性違約金，上訴人以保證金中之八十二萬零一百七十八元為給付，僅係支付遲延損害，並未支付懲罰性違約金，且此金額為兩造經思考後約定，並無過高情事，被上訴人於九十年九月十日即已發函限期請上訴人表示是否續約，上訴人未表示承諾，即已確定不再續約，被上訴人並非臨時通知拒絕續約，契約第七條第八項並非預約，百分之三亦非租金上限約定，尤不能解為被上訴人有以百分之三以下之租金與上訴人續約之異物，況被上訴人於租約期滿前即與第三人洽談租約，早已喪失優先承租權等語置辯。
三、本件上訴人主張其於八十八年八月十九日與被上訴人訂立房屋租賃契約，承租被上訴人共有之上開坐落於台北市○○路○段○○○號九樓房屋，租期自八十八年十月二十二日起至九十年十月二十一日止，租金每月八十二萬零一百七十八元（每坪租金一千五百八十元），於每月二十一日繳納租金，上訴人並交付保證金二百四十萬元予被上訴人，依前揭契約第七條第八項、第三條第二項約定，租期屆滿後，上訴人有優先承租權，但須於三個月前書面通知，第三年被上訴人得調漲百分之三房租，如不續租，應於交還房屋後二日內無息退還保證金，上訴人自九十年三月五日起即與被上訴人商談續約事宜，因無法達成協議，被上訴人於九十年九月十日函告上訴人限期於九十年九月十四日前回覆是否續租，因上訴人並未回覆，被上訴人即於九十年十月十八日前揭租約滿前三日發存證信函通知上訴人不再續租，請上訴人依前揭租賃契約屆滿時遷出返還上開房屋，上訴人另於九十年十月十九日向訴外人許明忠、徐進忠承租同棟三樓之一、之二號房屋，至九十年十一月二十二日始遷出上開房屋，被上訴人另於九十年十一月五日將上開房屋出租訴外人富群超商股份有限公司，上訴人因本件涉訟支出律師費六萬六千六百六十七元，被上訴人則支出第一審律師費六萬五千元，並支出上開房屋回復原狀之修復費用三萬三千二百元之事實，有前揭房屋租賃契約影本一件、房屋租賃契約影本二件、上訴人及被上訴人諮商往來函影本共十四件、存證信函影本一件、點交修復明細影本一件、估價單影本一件、律師費收據影本一件在卷可證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、本件上訴人係主張兩造於原租約期滿後並未續約，被上訴人自應返還保證金，惟上訴人於租期屆滿後仍續住一月，扣除此一個月之租金後，被上訴人仍應返還保證金一百五十七萬九千八百二十二元及自九十年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，又本件係因被上訴人違約欲調漲租金百分之七致無法續約，又不返還保證金，上訴人始聘律師起訴，被上訴人應依約賠償律師費用六萬六千六百六十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。被上訴人則主張以上訴人遲延搬遷之懲罰性違約金四百十萬零八百九十元、上訴人搬遷後之房屋修繕費三萬三千二百元、因上訴人違約致涉訟之一、二審律師費十三萬三千元為抵銷，上訴人於準備程序終結後另主張以被上訴人違約致伊損失房屋裝潢費用四百零五萬七千八百八十四元、未能低價承租之房租損失六百七十七萬八千六百八十元與上訴人之違約請求權抵銷。然查，抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條規定甚明，是以抵銷之意思表示屬形成權之一種，若抵銷之表示為合法，抵銷之主動債權於債權人為抵銷之表示時即已溯及消滅，本件被上訴人於原審即主張以違約金請求權、律師費用、回復原狀費用與上訴人之請求為抵銷，上訴人遲至本院準備程序終結後，始表示以裝潢費用、房租損失與被上訴人前開違約請求權為抵銷，若本院認為被上訴人並無得抵銷之債權，上訴人即無抵銷之對象，自不待言；若被上訴人之抵銷有理由，上開債權即已因抵銷而消滅，上訴人自無從另以其他債權為抵銷，縱被上訴人之債權金額超過上訴人訴之聲明，就其抵銷後之餘額被上訴人並未另以反訴請求，即已不在本件審酌之範圍內，上訴人亦無再為抵銷之餘地，是以上訴人於準備程序終結後所為之抵銷表示，於本件均無審酌之必要，故本件應審酌之爭點及順序為：（１）上訴人是否得請求返還保證金、賠償律師費用？（２）被上訴人得否主張抵銷？數額若干？茲分述如下：
五、上訴人是否得請求返還保證金、賠償律師費用？
（一）返還保證金部分：
兩造租約第三條第二項約定，保證金二百四十萬元，於租賃期滿回復約定原狀無誤交屋，一切帳目清楚後，兩天內無息交還，此有房屋租賃契約一份在卷可稽，本件租約租期已於九十年十月二十一日屆滿，兩造並未續約，房屋亦已於九十年十一月二十二日交還被上訴人，此為兩造所不爭執，揆諸前開約定，除上訴人因遲延一月搬遷，主動扣除相當於一個月租金之數額，以及被上訴人得主張扣除之數額外，均應返還上訴人。且兩造既已約定於二日內返還，此一債權即係定有確定期限，若上訴人未於期限內返還，即應負遲延責任，本件被上訴人於九十年十一月二十二日交還房屋，上訴人即應於同月二十四日前返還剩餘之保證金，若未返還，被上訴人即得請求加計自九十年十一月二十五日起算之遲延利息，合先敘明。
（二）律師費部分：
兩造契約第七條第五項約定，乙方違約致損害甲方之權益時，如甲方因涉訴訟而繳納之訴訟費、律師費均應由乙方負責賠償，如甲方違約時其責任亦同。觀此約定內容，無非藉由令違約者負擔訴訟費、律師費之方式，達遏止任一方故意違約，保障遵守契約者權益之目的，然若雙方均有違約行為因而產生爭執，即無須特別懲罰任何一方之必要與正當性，任一方均不得在援引此約定向他方請求律師費、訴訟費，否則將造成雙方競相以高價聘用律師，以達使對方支付較多律師費之結果，盡失該條約定之本旨。本件上訴人主張被上訴人違約未返還保證金，應依約賠償律師費，然查，上訴人於租期屆滿後，仍繼續使用系爭房屋達一月，此為上訴人所自承，上訴人雖主張此係因被上訴人堅持調漲百分之七租金，且突然告知不續約所致，惟系爭租約原即訂有租賃期間，租期至九十年十月二十一日為止，租期屆滿後，若未能續約，無論未能續約之原因為何，上訴人均已無合法使用收益系爭房屋之權利，自應如期搬遷，尚不得以未能續約係因被上訴人違約所致為由，作為於租約屆滿後仍繼續使用收益系爭房屋之權源。上訴人既有遲延搬遷之事實，依兩造契約第六條第二項之約定，即有應支付懲罰性違約金之問題，兩造為此就應返還之保證金數額發生爭執，即無從認為係因被上訴人單方之違約而損及上訴人權利，揆諸前開說明，上訴人就其所支出之律師費，即不得依契約第七條第五項之約定請求對方賠償。
六、被上訴人得否主張抵銷？數額若干？
被上訴人主張以上訴人遲延搬遷應給付之懲罰性違約金四百一十萬零八百九十元、回復原狀費用三萬三千二百元、律師費十三萬三千元，抵銷本件上訴人之請求，上訴人則辯稱係被上訴人違約致無法續約，否認回復原狀費用之真正等語。經查：
（一）懲罰性違約金部分：
上訴人於租期屆滿後，確於無正當權源之情況下繼續使用系爭房屋達一月，已如前述，然兩造契約第六條第二項係有關懲罰性違約金之約定，被上訴人亦主張此係為確保債權效力之強制罰，此違約金既係為制裁違約行為，自應考慮違約行為之情節，以斟酌其數額是否恰當，合先敘明。
兩造契約第七條第八項約定，乙方租期滿二年後，乙方具優先承租權但須於三個月前書面通知，甲方第三年得以調漲3%房租，此有租賃契約在卷可稽。本條之約定雖使用「優先承租權」之字樣，然兩造皆非具有法律專業之人，其契約用語未盡精確，事所恆有，是以解釋兩造契約，仍須以整體文義與當事人真意觀察，非必與土地法上之「優先承租權」作同一解釋。衡諸上訴人租用系爭房屋係作為辦公處所，更換辦公地點不僅需另行支出裝潢費用，尚須與眾多客戶更改營業地址，對業務往來多所不便，被上訴人方面亦自陳辦公大樓如欲另覓承租人，尚涉及建築、消防、稅務、營業屬性、環境等問題，較一般住宅出租難度不只五倍，顯見雙方於締約時，應均認為若於期滿後能續約，較能符合雙方之利益，故該條約定之目的，應係就將來續約之條件作一約定。續約既符合兩造之共同利益，該條約定之效果應可同時兼顧雙方之利益，不致獨厚任何一方，始為合理，否則若遭不利對待之一方不願為此續約之約定，他方豈非損失慘重。而就續約一事，出租人無非希望將來能調漲租金，原承租人則希望能於合理價格下承租，是以該條約定之真意，應係就租金漲幅為一上限約定，換言之，若原承租人同意出租人調漲房租百分之三，並已依約為通知，無論當時是否有他人與出租人洽談租約，出租人即須與原承租人續約，惟若原承租人未依約通知，或出租人表示調漲之漲幅雖未逾百分之三，然原承租人仍不同意，則出租人無須再與原承租人續約。如此解釋，對出租人而言，可保障一定範圍之房租漲幅及避免另覓房客之麻煩，對原承租人而言，亦可於相當程度內減低期滿無法續租之風險，且防止出租人屆期大幅調漲房租，同時兼顧雙方之利益，衡諸前開雙方希望續約之考量，亦顯較符合兩造締約時之真意。被上訴人主張百分之三並非限制其漲幅，被上訴人以百分之七點七之漲幅協商並非違約云云，然查，兩造契約雖未限制被上訴人不得提出超過百分之三之漲幅進行協商，惟依前開說明，若被上訴人已同意百分之三之漲幅，上訴人即應與之續約，被上訴人既自承上訴人曾同意以百分之四點四之漲幅與其續約，顯見若被上訴人表示調漲百分之三，上訴人必無不同意之理，上訴人既同意百分之三之漲幅，被上訴人仍堅持調漲百分之七，以致無法續約，就此，應認被上訴人確有違約之處。
被上訴人自身既有違約行為，且被上訴人自承上訴人於九十年三月即表示願調漲百分之四點四，若非上訴人違約，兩造當時即可決定續約，不致就續約談判一事延宕不決，依被上訴人提出之上訴人與第三人租約，上訴人係遲至九十年十月十九日始與第三人締約，兩造租約於九十年十月二十一日即已到期，是以被上訴人之違約行為與上訴人遲延搬遷一月間非無關連，是以上訴人遲延搬遷之違約行為，其可非難性並非甚高，課以按租金五倍計算之違約金，確有過高，然兩造租約既定有期限，上訴人屆期未搬遷，仍屬可責，亦不應僅按租約期間內之租金標準計算其使用系爭房屋之對價，原審認為除原租金外，應按租金之一倍另付懲罰性違約金，核無不當，是以被上訴人除原租金外，得請求之懲罰性違約金數額應為一個月租金之數額。
（二）回復原狀費用：被上訴人請求回復原狀費用三萬三千二百元，雖提出點交修復明細影本、估價單影本一份為證，然上訴人否認上開私文書之真正，上訴人亦未舉證證明該等文書之真正，且點交修復明細影本並無製作名義人，無從認定係何人製作，自難採信，至於工程報價單並非收據或發票，不足以證明上訴人確有支出該等費用，尤無從證明該等項目確係因上訴人使用房屋不當造成毀損以致需修理之項目，被上訴人既為另行舉證以實其說，被上訴人主張上訴人應給付回復原狀費用三萬三千二百元，即屬無據。
（三）律師費用：被上訴人主張上訴人應依約支付律師費十三萬三千元，然依前開說明，被上訴人自身並未依約與上訴人續約，且迄未將應返還之保證金返還（詳下述）亦有違約之處，致有本件涉訟，不得再依契約第七條第五項請求對方負擔律師費用，是以被上訴人此一主張亦屬無據。
（四）綜上，上訴人原繳納之保證金二百四十萬元，除上訴人主動表示扣除之一個月租金八十二萬零一百七十八元外，應在扣除相當於一個月租金之懲罰性違約金，是以被上訴人應返還之數額為七十五萬九千六百四十四元（0000000－000000－000000= 759644），並應加計自九十年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
七、綜上所述，上訴人依約請求返還保證金七十五萬九千六百四十四元及自九十年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。原判決僅命被上訴人給付六十六萬一千四百四十四元及自九十年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，就其駁回上訴人請求被上訴人再給付九萬八千二百元及自九十年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，尚有未洽，上訴人求予廢棄，非無理由，應由本院改判如主文第二項所示，原判決駁回上訴人其餘請求部分，則無不當，上訴人仍執前詞指摘，即屬無據，應予駁回。
八、本件兩造分別聲請供擔保宣告假執行及免為假執行，然本件兩造上訴利益均未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，並無宣告假執行之必要，併此敘明。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
民事第六庭審判長法官 林惠瑜
法官 郭美杏法官 陳怡雯右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十 日
法院書記官 謝梅琴