臺灣台北地方法院民事判決 九十一年簡上字第四六九號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳忠儀律師複 代理人 劉昱劭律師右當事人間請求返還融資借款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月六日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一七四七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬元及自民國八十七年十月十二日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨自民國九十年十月三十一日起至清償日止按上開利率百分之十計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二十萬元，以及自民國（下同）八十七年十月十二日起至清償日止按年利率百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率加收百分之十之違約金。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽．．．法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則」，民事訴訟法第二百二十二條第一項、第三項定有明文。本件之爭點在於，兩造間融資融券契約既已有效成立 (此經原審認定係經被告自行簽名於其上，契約應已有效成立) ，則兩造間融資融券債務之成立，應決定於下列二客觀要件：（一）、被告帳戶內客觀上曾有系爭股票買進之事實存在。（二）、被告之股款交割金融帳戶內（即開立有價證券交易帳戶時必須併同開立之銀行金融帳戶）於系爭買賣交割期日，確曾有扣除融資自備款之事實，並據以完成交割。亦即，倘上訴人得舉證證明於客觀上被上訴人之有價證券交易帳戶內確有買進之事實，於僅被上訴人本人得以支配使用之股款交割金融帳戶中確有扣款之資金進出記錄，則上訴人主張有無理由之舉證責任即已窮盡。原審除對前開客觀上已可證明被告確曾進行本件系爭融資股票買進行為之諸多證據之存在並未審酌，更視上訴人所提出「被上訴人股款交割帳戶中除有本件系爭股票融資自備款扣除之事實」之重要證據於無物，且並未考量：（１）、被上訴人係任職於美式傢俱之員工且現仍任職中，重要人證謝貞彬更身為美式傢俱公司之實際負責人，兩者相互間顯有密切關聯；
（２）、證人謝貞彬所言證詞，除顯為被告脫免民事清償責任外，更有掩飾其與被上訴人間共同不法侵害上訴人利益之行為之意圖，其證言應無證明力可言等二重要關鍵，逕以上訴人所提上開證物「不足以證明前揭股票確係被告下單買進並向原告申請融資」、「由兩位證人之證詞難認系爭股票係由被告下單購入」為由，判決上訴人敗訴，其知法認事，顯已違背經驗法則，而有判決違背法令之違法。且核原審法院非僅對於上開經上訴人舉證且完全符合舉證責任並具相當證明力之事實於不顧，尚逕據被上訴人原審任意毫無舉證之單純否認，逕予駁回上訴人於原審之訴，顯與舉證責任分配原則有違，而有判決適用法則不當之嫌。
(二)末查，按「判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二二六條第三項定有明文，法院為上訴人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦之方法未記載於判決理由項下者，則為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由，上訴人提出某文書為證據，自屬攻擊方法之一種，原審對於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見，遽維持第一審駁回上訴人之訴之判決，自屬違背法令」，最高法院二十九年上字第八四三號判例可資參照。上訴人於原審提出融資契約書暨被上訴人交易下單之明細表記錄，並提出上訴人催告之函件暨掛號執據影本，並提出多達數十頁客觀上完全可證明被告確曾進行本件系爭融資買賣之相關事證供原審參考，當足以為判斷上訴人所主張事實之證據，自屬上訴人之攻擊方法；原審暨未採納，卻未於判決理由項下詳細說明其不採之理由，依上開說明，顯有判決不備理由之違法。
(三)有價證券買賣之流程按進行有價證券買賣者，須開立「普通交易」帳戶暨「信用交易」帳戶，以下茲就此二者開戶方式作一說明：
１、證券交易帳戶之普通交易證券帳戶開戶手續，首須為開戶人先行至證券商（本件即為太祥證券股份有限公司）處，於填妥開戶文件並留存印鑑證明等相關資料後，開戶櫃檯立即給予使用之帳號，並給予證券集保存摺乙本，以利開戶之交易人得隨時憑摺查詢交易標的（股票）明細，並憑以下單買賣；此一帳戶通稱為「普通交易」之帳戶，所領取之存摺則稱為證券集保存摺，開戶人與證券商間即成立「委託買賣受託契約」之法律關係；開戶人同時亦須於證券商指定之銀行（本件即為世華銀行員林分行），開立買賣證券股款交割進出之銀行帳戶，（此一帳戶通稱為證券金融帳戶），以作為股款進出交割之用。未開立證券帳戶者，無法於集中市場進行股票交易。除開立「普通交易」帳戶須為本人親簽親辦外，開立證券金融帳戶時，銀行必須確定開戶者為本人，同時驗估開立銀行帳戶。故本人是否親自簽名、印鑑是否正確無誤，皆有證券商及銀行之相關受理人員多次驗核。
２、開戶人倘自有資金不足，得於開立普通交易證券帳戶後再向授信機構（本件中即上訴人富邦證券金融股份有限公司）申請開立「信用交易」帳戶，信用帳戶之開戶程序，則須開戶人先持有普通交易帳戶滿三個月、同時本人親往開戶並檢附相關財力證明及過去交易金額多寡記錄後，簽立開立信用交易帳戶相關文件，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之證券帳戶中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金（即所稱自備款）搭配授信機構撥付之融資資金（即融資款），於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付予該授信機構，以作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進、擔保之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘者，授信機構即將餘款交付投資人。惟投資人縱與授信機構簽訂融資融券契約書，投資人仍得選擇以普通交易（即全部以自有資金進行買賣）或以信用交易（即以部分自有資金搭配融資）之二種不同之方式進行股票之買賣。以上交易暨開戶方式，係受「證券交易法」、「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」、「台灣證券交易所委託買賣有價證券受託契約準則」、「證券金融事業管理規則」、「富邦證券股份有限公司融資融券業務操作辦法」等有價證券買賣交易法規之層層規制，其規範實不可謂不嚴謹。
(四)本件之爭點如下：
１、契約生效與否？本件被上訴人自承於開立證券普通帳戶後，旋於空白之系爭融資融券契約書上簽名以開立信用交易帳戶；同時被上訴人並提出開立信用交易帳戶所需附繳之「存款證明」、「有價證券買賣成交記錄」，以有效開戶之意思，完成開戶之全部手續；被上訴人抗辯僅於系爭契約簽名、僅屬要約之性質，系爭契約尚需經被上訴人審核後如有效成立云云，實屬無稽。蓋有價證券之資融券買賣，係投資人於開立普通交易證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易記錄，向授信機構如上訴人申請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易帳戶之中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。是應認被上訴人於簽立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書時，兩造間之契約即已成立，惟須授信機構審核其財力暨信用能力通過後，被上訴人始取得以融資或融券方式買賣股票之資格。況於目前有價證券信用交易實務，亦無授信機構於審核通過後須通知申請人之規定或習慣，是被上訴人辯稱上訴人未向被上訴人為承諾之意思表示，故系爭契約尚未成立生效云云，尚無足取。其次，所謂「集保存摺」、「相關帳戶密碼」、及「金融帳戶存摺」因非為兩造間諦結之契約關係之內容，上訴人並無任何交付之義務，被上訴人怠於行使「領取」存摺之權利，應無權利保護之必要性。按被上訴人開立普通交易帳戶後，依被上訴人與證券商暨與金融機構間之委任、寄託或行紀等法律關係以觀，除上訴人根本無交付存摺之義務外，被上訴人顯必「能」取得前述由證券商所發給之「集保存摺」、「相關帳號密碼」及由銀行所發給之「金融帳戶存摺」，然其「能取得而未取得」，要屬可歸責於己之重大過失。被上訴人屢屢抗辯未曾領受存摺，除與一般人開戶後均知將領回存摺之通常事理相違外，顯屬被上訴人自己之重大過失。上訴人既無交付存摺之法定義務，被上訴人又因重大過失致未能取得上開兩存摺，其因此而生之風險，當由被上訴人自行負擔，始符衡平。是縱被上訴人未自證券公司或銀行取得該文件資料，亦對兩造間已成立之契約效力不生影響。
２、本件有無違反消保法之情形？按消保法該條關於定型化契約審閱期間之規定，其目的旨在預防企業經營者藉其大量定型化契約預先擬定，就契約條款先為有利於己之約定，使消費者於訂約時因匆促不及詳細閱覽全部條款，致對其消費權益有所損害，故為保護弱勢消費者所設之規定；惟倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營未給予三十日以上之審閱期間，對系爭契約之效力亦不生影響。本件被上訴人辯稱上訴人公司職員未予被上訴人機會審閱契約內容，亦未向被上訴人說明契約內容，而要求被上訴人簽名後隨即收回契約資料云云。惟以被上訴人為四十餘歲職場成人，且任職於美式公司，堪認已有相當之社會經歷，若對契約內容有不了解之處，衡情當會向上訴人之承辦人員問明，而無於不清楚契約之權義關係下，即草率於契約上簽名，或於上訴人人員要求取回開戶資料時，即無異議交回而不要求給予審閱期間之理。且依台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第八條第二項規定：「融資契約由證券交易所會同櫃台買賣中心擬定，報請主管機關核定」、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定：「融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃台買賣中心擬定，報請證期會核定」。則系爭契約為財政部證券暨期貨管理委員會核定，是故凡辦理融資融券之證券商必須使用該制式契約書始為適法，則各證券商融資融券契約書所規範契約當事人之權利義務關係，均無不同。本件系爭契約第一條明定：「甲方（即被上訴人）向乙方（即上訴人）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務操作辦法及有關法令規章之規定辦理」，亦即雙方之權利義務悉依循相關之證券法令及證券主管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而設，應無顯失公平可言，是系爭融資融券契約固屬企業經營者為與不特定多數人訂立之用，而單方預先擬定之定型化契約，惟應認被上訴人於開立本件系爭信用交易帳戶及簽立融資融券契約時，對該契約之內容已有充分清楚之瞭解，且亦經主管機關審核認可，揆諸前開說明，被上訴人抗辯契約不成立，顯非有據。
３、被上訴人應否就本件下單行負責之爭點：上訴人主張被上訴人於八十七年十月八日在太祥證券員林分公司下單買進系爭股票，有 鈞院向太祥證調閱而為被上訴人所不爭執之委託書、對帳單被上訴人身分證件影本，集中市場櫃台買賣開戶申請書暨客戶自填徵信資料表、委託買賣證券受託契約、櫃台買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、委託人交割款券轉撥同意書、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、徵信與額度審核表、存摺以為證。被上訴人雖辯稱不曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票等語。惟查，依前開文件，確可足認被上訴人已於太祥證券成立委託買賣有價證券受託契約，被上訴人並同時自承簽名於世華銀行之開立買賣證券股票交割進出之銀行帳戶申請書上簽名，當認該開戶行為業已完成，則依常理，相關交易所須用之集保存摺、銀行存摺等，自應由上訴人持有保管。再者，被上訴人雖否認系爭開戶申請表及融資融券契約等資料上之印鑑為真正，而為第三人所盜刻云云，然依法律規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，民法第三條第一項定有明文，被上訴人既自承於系爭契約上簽名，契約即已有效成立（普通戶開戶、信用戶開戶、世華銀行股款交割帳戶之開戶），縱契約上之印章並非其所有或親蓋，亦可視為默示同意由他人代為篆刻蓋印。被上訴人雖辯稱並未取得存摺或印鑑等語，然衡諸常情，若非本人或經其授權之人，實難想像其得任意取得本人之存摺或帳號、密碼等資料，自應由被上訴人就此變態事實負舉證責任，被上訴人既未盡其舉證之責，所辯既難成立。次查，被上訴人設於太祥證券、世華銀行之上開帳戶均為其所開立（簽名），該等帳戶當在被上訴人支配之下，被上訴人亦應知悉該帳有股票或資金進出之事實，而被上訴人將其存摺或印鑑交與何人保管或使用，並非上訴人所得控制或管理，被上訴人容許第三人保管使用其存摺，堪認被上訴人已默示同意將其帳戶供第三人使用，則利用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於被上訴人，而應由被上訴人負清償之責。且縱實際下單者未出具被上訴人授權之委託書，然依證券商管理規則第四十五條規定，亦僅為上訴人是否因此可依證券交易法規定處罰之問題，此為行政刑罰上之規定，與兩造間業已成立之融資融券契約無礙。
４、本件委託下單買進錄音帶之證明力若何？查本件買進下單錄音帶，依主管機關之規定已逾保存期限，目前已無法取得，但「電話下單」之交易方式，依現行之證券交易法令，本來就不須要契約名義人本人自行進行下單，縱使該錄音帶仍然存在，也未必能僅憑其上之錄音內容非為被上訴人本人，而據以推翻本件「已完成交割」之融資買賣。有無該買賣下單之錄音帶，與本件之爭點：「倘本件係爭交易下單時非被上訴人本人進行，被上訴人應否負責？」，無必然關連之處。依證券交易法第一百五十八條第二項、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定可明，證券公司受理委託人下單買賣有價證券，毋庸委託人親自到場，僅需委託人或其授權之人以電話等方式委託，受託買賣業務人員填製委託單即可。本件有附卷之太祥證券公司所附之委託書可稽，則太祥證券公司均依前開法律規定受託買入本件美式公司股票，並填製買進有價證券委託書，於法並無不合。證券交易法令亦無課營業員「必須」分辨且確認來電下單之人必須為被上訴人本人之義務，縱使來電之人非被上訴人本人，亦不會影響該營業員依證交法令所製作之委託書之法效性。是該錄音帶能否調取，與本件買賣是否為本人所為，顯然無關。
５、上訴人有無善盡舉證責任？按「有價證券信用交易」，又稱「股票融資（券）買賣」，係指被上訴人以一定成數之融資自備款作為買受融資股票之準備，並匯入或任由委託辦理有價證券買賣之證券商（即太祥證券），代為扣款，該自備款一經扣除，為被上訴人辦理融資之證券金融公司（即上訴人公司），即須依兩造間契約暨證券交易法令之約（規）定，撥付融資款項（通常即為全部買賣價金減去被上訴人自行提供之融資自備款後之剩餘金額）予台灣證券交易所，以為被上訴人完成交割。準此，凡已「完成交割」之融資買賣，必已經上訴人依約撥付融資款項，否則即屬「違約交割」；此即被上訴人抗辯有關金錢借貸之「交付事實」部份，上訴人既已為被上訴人完成交割，當然可謂上訴人已履行金錢借貸之「交付」；另核被上訴人於下單後，同意並任憑委託證券商為被上訴人扣除融資自備款以為完成融資借款之準備，即可謂被上訴人有「以融資自備款之扣除，作為完成融資借款之意思表示合致」之情形，否則倘被上訴人不願辦理融資借款，大可不必同意該筆「融資自備款」之扣除，該款項既已由被上訴人同意扣除，兩造間融資借款之債權債務，當已達於「意思表示合致」之狀態。上開金錢借貸之「交付事實」，可由本件已完成交割之前提事實為證（眾所週知交割完成即已撥款，上訴人無庸再行舉證），再稽，該「意思表示合致」部份，可由上訴人聲請調查之世華商業銀行所提供之被上訴人在該行開立之股票交割股款帳戶之資金往來明細扣除融資自備款之記錄，明白顯示被上訴人「確曾同意委託券商代為扣款且已確實扣除全部融資自備款」，當可證借款意思表示已然合致。末核太祥證券依台灣證券交易所依證券交易法第一百五十八條第二項規定、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定製作有效之「有價證券買進委託書」暨「交割憑單」，俱可證明本件被上訴人確實買進系爭「美式」股票無誤。
６、本件買進委託書有無法律上效力之瑕疵？本件下單方式，依卷調太祥證券股份有限公司來函可知，係採電話下單方式進行，「電話委託下單」，首依「台灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第八款」規定：「證券經紀商受託買賣有價證券，應依左列規定辦理之：委託人、代理人或被授權人當面委託買賣有價證券者，應填寫委託書並簽章；以電話委託者，應由受託證券經紀商之受託買賣業務人員填、印製委託書，並依第五、六、七款之規定處理」，次依同條第七款規定：「證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據 (非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等) 之簽章」，再依「證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書暨交割憑單及對帳單應行記載事項準則」第五條：「委託人以電話、電報、書信委託者，受託證券經紀商應先填製前條所定之委託書，於成交後委託人交付價金或證券時，由委託人補行簽章，惟已簽具『委託人交割款券轉撥同意書』者，不在此限。」等規定可知，本件被上訴人倘於與證券商簽立前開「委託買賣有價證券受託契約」之際，曾簽立「委託人交割款券轉撥同意書」者，於每次買賣下單後、交割股票前，均無庸再行於委託書、交割憑單、買賣報告書等非當面委託（即本件電話下單）之交割單據上補行簽名。準此，本件被上訴人抗辯該交割憑單上未有被上訴人本人之簽名，應對被上訴人不生效力云云，除顯係不黯證券交易法令暨規範外，尚有模糊焦點之嫌；且由 鈞院卷調之被上訴人於開立普通交易帳戶全部開戶資料中，可清楚發現被上訴人確曾簽訂「委託人交割款券轉撥同意書」，當可知電話下單無須本人補行簽名，故被上訴人抗辯殊無可採。
７、上訴人與訴外人簽訂併存債務承擔協議書，是否即謂上訴人不得對被上訴人主張清償融資債務？上訴人與第三人謝貞彬簽訂「併存債務承擔」之協議書，於法要無不合。被上訴人答辯狀中所言有關協議書部份，係由訴外人謝貞彬代被上訴人償還本件系爭金額，並由訴外人謝貞彬與上訴人簽訂上開協議書，此協議書之簽訂，乃係成就於被上訴人買賣股票融資行為之後、基於解決債務之需要而為之者；斷不能因此而否定被上訴人應負清償責任之法律效果，且參照最高法院二十三年度上字第一三七七號判例要旨：第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各具全部給付之責任者，雖學說稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務，仍與該第三人負連帶責任。準此，本件被上訴人雖以之作為抗辯；並稱訴外人謝貞彬早已與上訴人訂約承擔本件債務云云，惟查上開協議書係明定訴外人謝貞彬負「併存之債務承擔」責任，核其性質，當屬前揭所謂之重疊的債務承擔，被上訴人並不因訴外人謝貞彬與債權人訂定上開協議書而得免責。
８、本件之真正之爭點在於：倘本件係爭交易下單時非被上訴人本人進行，被上訴人應否負責。按證券交易不論係「普通交易」（即現股買賣，非融資）或如本件之「信用交易」（即如本件融資買賣），買進賣出成交後，該買賣價金及股票皆置於被上訴人名下帳戶內，縱使本件股票為第三人所冒用，任將自備款存入被上訴人帳戶中，但事後倘將股票售出，售出後所得之獲利股款，還是留存於被上訴人自己之帳戶內，亦即置於被上訴人得任意使用之狀態，倘被上訴人抗辯自備款非其本人匯入之情屬實，則事後該匯款人要如何將股票賣出？縱使賣出後又該如何取回在被上訴人名下帳戶中之股款？款項進入他人帳戶十分容易，但要取出該款項，卻非本人不得為之。若非該第三人連被上訴人之銀行存摺都可完全控制使用，該第三人何敢冒此風險轉入高額之金額進入被上訴人帳戶？準此，被上訴人倘非本人使用本件帳戶，即係將其帳戶出借予他人使用，此即典型之「人頭戶」，自應為其名義下所生之債務，負全部之清償責任。由原審訴外人謝貞彬到庭之證詞，適足以說明本件被上訴人開戶後即將帳戶出借予謝貞彬使用之昭昭鐵證，被上訴人當負授權人責任，要無疑義。
(五)又由原審上訴人所提九十年十一月二十六日之「準備書狀原證五第一商業銀行活期儲存款存餘額證明」，可知該憑以作為本件信用交易帳戶開戶徵信資料所用之存款餘額帳戶，確係被上訴人親自簽開並領取存摺；故該第一商業銀行活期儲存款存戶，即自始為被上訴人所能支配使用，該帳戶中之存款理所當然屬被上訴人所有；今被上訴人憑該帳戶之被上訴人所有存款餘額作為開立本件信用交易帳戶徵信之用，顯然被上訴人確有開立本件信用交易帳戶之意思，本件系爭信用交易帳戶確為被上訴人親簽親開，並已完成全部開戶手續，當無疑義。
(六)再核，該第一商業銀行活期儲存款存戶，既係自始為被上訴人所能支配使用，則被上訴人應無不知該帳戶進出情形之事理。被上訴人既對該帳戶使用明知，則被上訴人再憑上開帳戶之存款餘額作為徵信資料以憑開立本件系爭信用交易帳戶，顯即為對於本件信用交易帳戶之開立暨事後進行之有價證券交易，明知且協力參與，縱令本件系爭交易帳戶發生系爭「美式」股票買賣，亦屬被上訴人自始明知或可得預見，再稽被上訴人於開立本件系爭交易帳戶後，違反一般經驗法則，消極不取回與證券交易有關之全部存摺等失權行為，自應認被上訴人非僅事前對於本件信用交易帳戶之開立、帳戶內融資買賣之發生均有預見並親自參與，事後更不論何人取得本件系爭交易帳戶，均概括授權他人使用其交易帳戶；自當為其本人之授權、參與行為所生之債務不履行結果，負全部清償責任。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)緣被上訴人於八十七年十月間向上訴人申辦證券交易帳戶時，承辦人員告知上訴人僅填寫姓名即可，旋即將所有契約文件帶回審核，並表示審核通過後將再通知被上訴人。然嗣後被上訴人並未接獲上訴人任何口頭或書面通知審核結果，竟接獲信用交易差額補繳通知單，始發現所申請之帳戶經他人盜用。
(二)查被上訴人固申辦證券交易帳戶，然根本從未曾管理使用系爭帳戶，就系爭帳戶被謝貞彬盜用乙事亦不知情，系爭融資借款與被上訴人無關，被上訴人自無庸負清償之責。況且，上訴人明知系爭帳戶實際上係由謝貞彬所使用，與其簽有還款協議書，約定若其按時還款，將不對遭盜用之人頭戶提起訴訟。詎上訴人違反協議，逕對被上訴人提起訴訟，有違誠信，且無權利保護之必要。
(三)被上訴人未能證明本件融資融券下單係由上訴人親為或合法之代理人所為，原審本於舉證責任駁回其訴，於法尚無不合：
１、上訴人於九十一年五月二十八日上訴狀理由一、部分，主張基於被上訴人帳戶內有系爭股票買進之事實，再加上股票交割帳戶於交割期日有自備款匯入及經扣除之事實，可認被告係自己使用該信用交易帳戶或允許他人使用云云。惟查，系爭匯入自備款所需之「交割銀行帳戶」乃與「信用交易帳戶」同一天申請，相關文件並同時由太祥證券暨交割銀行人員帶走，故當場皆未完成開戶程序；且由於交割銀行之存摺、帳號及密碼等相關資料，嗣後並未交付被上訴人管理使用，故被上訴人對於系爭帳戶從未取得使用支配之權，自無可能利用或出借該帳戶予他人進行交割。
２、況且依證券交易實務，只要有匯入之自備款之事實，券商即會接受融資下單，根本不管該自備款係由何人匯入；又自備款扣除之事實，係因券商接受融資下單後，始自相關交易帳戶中扣除交易款項，尚不得以此即謂系爭融資下單與被上訴人有關。此外，設若僅發生自備款扣除之事實，即可率將融資借款責任歸由帳戶名義人，則任何第三人（例如操作下單之業務員、交割銀行之辦理人員及其他有心人士）只要在帳戶申請人未取得帳號密碼之前，進行融資下單，即可達到以融資拉抬股票之目的，卻毋庸負責融資借款債務，更不需擔心帳戶所有人會處分其資金或股票（蓋此時申請人尚不知帳戶已申請通過，更不知帳號、密碼。又，即便知曉，自備款之匯入與證券公司之扣款轉出，往往係在頃刻之間轉帳完畢，根本毋須擔心帳戶名義人運用。），如此對一般投資民眾顯有不公。
３、是以，「台灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定：「證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄。」等語。準此，即便是電話下單且免簽章交割情形，證券公司仍有在「下單後」「交割前」「將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄」之義務，以避免有第三人盜用情形。然查，上訴人未依「台灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款，履踐電話下單後之「確認程序」，致本件帳戶遭第三人盜用，就其損害之發生，應自負其責，且由於原告未能提出進行下單之「確認記錄」，更應負擔舉證責任未盡之不利益，原審據此駁回其訴，於法尚無不妥。
４、次查，上訴人主張因被上訴人為美式傢俱公司之員工，故證人謝貞彬有虛偽陳述乙節，並未舉證以實其說，顯不足採；況且，證人謝貞彬之證述內容，對謝貞彬本人而言，顯然不利。依常理而言，謝貞彬絕無可能故意為虛偽陳述致陷其本身於不利之處境。再參以謝貞彬與上訴人簽立有還款協議書乙事，益可證明謝貞彬之證述屬實。
(四)本件融資融券契約並未成立生效，上訴人依融資融券契約之法律關係請求被上訴人應返還融資借款，要屬無據，不可採信：
１、按民法第九十五條第一項前段規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」等語。查本件被上訴人雖曾簽名於系爭融資融券契約，然系爭融資融券契約是否成立生效，仍須經由上訴人辦理徵信並由上訴人之經（副、襄）理、科長等高層簽章審核通過始可，非現場收件之經辦人員所得決定，是上訴人於八十七年十月七日填表申請開立證券信用交易帳戶後，上訴人既未通知被上訴人系爭融資融券交易帳戶已經審核通過，亦未交付有關帳號、密碼及集保存摺，被上訴人自無從知悉該信用交易帳戶業經上訴人審核通過，准予受託進行交易，是上訴人承諾之意思表示從未到達被上訴人，按諸上揭民法之規定，本件融資融券契約自未成立生效甚明。
２、參諸現今街頭申辦信用卡十分盛行，消費者除檢具申請書及相關請後，仍須經由發卡銀行層層審核通過，核定給予之信用額度，再將審核通過之信用卡以掛號郵寄通知申請人，並以密碼設定開卡等嚴謹防弊之程序，茍發卡銀行承諾之通知未到達，或經徵信後不准予通過申請，消費者豈能僅因有簽名申請核發信用卡之要約，即向發卡銀行主張成立信用卡契約，要求依照信用卡契約等相關規定給予信用額度。據此，本件被上訴人既未接獲上訴人承諾之通知，兩造間之融資融券契約並未成立生效，灼然自明。
３、上訴人雖一再陳稱本件融資融券契約業經被上訴人簽名於其上，同時提出開立信用交易帳戶所需附繳之「存款證明」、「有價證券買賣成交記錄」完成開戶手續，應認被上訴人於簽立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書時，兩造間之契約即已成立云云，實屬無稽，已如前述。上訴人又以「依目前有價證券信用交易實務，亦無授信機構於審核通過後須通知申請人之規定或習慣，且上訴人亦無交付存摺之義務」等語，顯與事實不符。蓋被上訴人申請開立之系爭信用交易帳戶，應經上訴人審核通過承諾願受託辦理之通知到達被上訴人，並交付該等帳戶之存摺、帳號、密碼等相關文件資料，始完成全部開戶手續。茍上訴人未通知被上訴人並交付存摺及相關資料，被上訴人如何使用系爭交易帳戶？是上訴人所述顯屬推卸責任並有違常理，不可採信。
４、上訴人或謂「若非本人或經其授權之人，實難想像其得任意取得本人之存摺或帳號、密碼等資料，故應由被上訴人就此變態事實負舉證之責」云云。然查，依照開立本件信用交易帳戶之作業流程以觀，兩造之間是否成立融資融券契約，仍應經由上訴人公司之徵信、核准等作業流程，非接受申請之承辦營業員當場可得承諾，是上訴人核准同意之通知及表彰該等事實之存摺、帳號等文件仍應到達被上訴人，系爭融資融券契約始可發生效力，被上訴人既未曾收受上訴人交付存摺、帳號等，故上訴人應就有交付於被上訴人或經被上訴人授權收受之人等利己事實負舉證責任，非空言主張無法想像，如此始符合民事訴訟法所定舉證責任分配之法則。
５、又本件系爭存摺、帳號及密碼實皆係上訴人直接交付予盜用帳戶之訴外人謝貞彬，業據謝貞彬於原審到庭作證屬實，該筆下單交易亦係謝貞彬個人所為，謝貞彬盜用被上訴人戶頭交易，被上訴人就此更毫不知情。職是，上訴人依融資融券契約之法律關係請求被上訴人應返還融資借款，更屬無稽。
(五)系爭信用交易帳戶內之交易並非被上訴人所為，被上訴人亦未授權或默示同意由第三人謝貞彬使用系爭信用交易帳戶，系爭帳戶係遭第三人謝貞彬所盜用，有關該帳戶所生融資融券買賣等法律上效果，自不歸屬於被上訴人，被上訴人不負償還融資借款之責。
１、查本件系爭信用交易帳戶係遭訴外人謝貞彬所盜用，被上訴人因沒有錢交割，並不知道買入美式傢俱股票，且被上訴人亦不知道謝貞彬使用該帳戶，也不知道系爭交易帳戶存摺放在美式公司，且買進股票之自備款係謝貞彬所提供，八十七年十月八日之二十萬美式股票係謝貞彬下單買入，業據證人謝貞彬於原審證述甚詳，是被上訴人並未利用系爭信用交易帳戶下單交易，其事實更臻明確。訴外人謝貞彬並願意承擔本件交易致生之債權債務關係及一切法律責任，猶證被上訴人並非本件融資融券契約之借款行為人甚明，是上訴人依融資融券契約之法律關係訴請被上訴人返還融資借款，要無可採。上訴人竟以謝貞彬之證詞作為被上訴人有出借帳戶云云，實屬無稽，蓋謝貞彬所述若非實情，豈可能願意承擔系爭交易所生巨大債務。
２、上訴人固以系爭股票帳戶內曾有股票買進之事實，及系爭股款交割金融帳戶內於買賣交割期日有扣除融資自備款之事實，主張兩造間就該筆融資融券借貸契約關係已然成立，並應由被上訴人負返還融資借款之責云云。然本件被上訴人既未收受上訴人所交付有關系爭信用交易帳戶之存摺、帳號、密碼等資料，對該信用交易帳戶業經上訴人審核通過，亦無所悉，無從據以下單買賣，況系爭信用交易帳戶內之交易並非被上訴人所為，已如前述，是上訴人即不得以該信用帳戶內有交易或扣款之事實推定被上訴人有下單買賣之行為甚明，上訴人主張系爭交易係被上訴人所為，按諸民事訴訟法第二百七十七條第一項之規定，上訴人應就該等有利於己之主張負舉證之責，然上訴人迄未提出有關本件下單交易之錄音記錄或其他確實證據，其主張自不可採信。
３、上訴人又以即便本件系爭交易下單並非被上訴人所為，該買賣價金及股票皆置於被上訴人名下，被上訴人仍應就該帳戶名義下所生之債務，負全部清償之責；或以被上訴人若非本人使用本件帳戶，即係將帳戶出借予他人使用，而為典型之「人頭戶」云云。然查，本件系爭交易之下單並非被上訴人所為，係訴外人謝貞彬所為，系爭帳戶係遭謝貞彬所盜用，被上訴人對此並不知情，其事實真相已如前述，被上訴人自無庸就他人與上訴人間之融資借款關係負清償責任。而上訴人主張被上訴人有將系爭帳戶出借或授權他人或默示同意他人使用之事實，應負舉證證明之責任，亦為被上訴人歷次書狀所詳述。
４、況被上訴人係於八十七年十月七日申辦系爭融資融券交易帳戶，當日並由訴外人太祥證券公司營業員帶回資料交由上訴人公司審核，詎隔日即同年月八日，便遭第三人謝貞彬盜用冒名下單，而上訴人公司竟遲於同年月十二日始審核通過，是由該信用交易帳戶審核通過之時間點先後觀之，猶證被上訴人無從得知系爭信用交易帳戶業已審核通過，且亦無早於上訴人審核通過前下單交易或授權或默示同意他人下單之可能，被上訴人並於突然收受上訴人以掛號寄達之「信用交易差額補繳通知單」後，始知悉系爭帳戶已遭人盜用，隨即以存證信函發函通知上訴人，對於前所申請尚未接獲核准通知之帳戶，竟遭他人盜用之乙事詳為澄清，猶見被上訴人係無端受害，系爭帳戶顯然係在被上訴人不知情之狀況下遭人所盜用。
５、上訴人另謂不可能有人至愚冒金錢遭被上訴人領取之風險，而將款項匯入被上訴人之帳戶，故該他人必經被上訴人之同意或授權云云。然查，被上訴人對於系爭帳戶已經核准毫不知情，亦不知悉相關之帳號、密碼等等，該帳戶之印鑑章，亦為謝貞彬所偽刻，是冒用人謝貞彬並無上訴人所述之風險存在可言。又本件下單時點為八十七年十月八日，上訴人於同年月十二日始審核通過，准予受託進行信用交易，而系爭交易「自備款」匯入及匯出時點（即辦理股票交割時點）則同為同年月十二日，此有卷附世華聯合商業銀行回覆資料可參，準此，系爭交易下單時，被上訴人除就系爭帳戶是否已審核通過毫無所悉外，亦未取得相關存摺、帳號及密碼，自無上訴人所述前往領取該款項之餘地。
６、綜上，系爭帳戶係遭訴外人謝貞彬在被上訴人不知情之情況下所盜用，按冒他人之名為法律行為者，僅對冒名之人發生效力，或應類推適用民法無權代理之規定，非經本人承認，對於本人，不生效力。今被上訴人已確定不承認，是上訴人向被上訴人訴請返還融資融券借款云云，顯屬無據。
(六)再者，上訴人就系爭帳戶遭謝貞彬冒用致生損害之發生與有過失，被上訴人自得依照民法第二百十七條之規定主張免除。
１、按民法第二百十七條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」等語。又按最高法院五四年台上字第二四三三號判例明示：「民法第二一七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅。」等語。
２、本件依上訴人援引之「委託人交割款券轉撥同意書」所示：「‧‧貴公司應於交割前，將本人委託買賣之有價證券種類、數量、價金及轉撥日期等通知本人，或本人指定之特定人。」，即便是免簽章交割之交易，上訴人有義務在交割前，確認究竟是否係帳戶名義所有人進行下單，並且留存確認紀錄。又按「台灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定：「證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄。」，故即便係在免簽章下單交割情形，上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存確認紀錄之義務。上訴人先是未將系爭信用交易帳戶業經審核通過之通知送達被上訴人，繼者又於系爭帳戶遭人盜用下單交易時，怠於履行上述通知確認之義務，上訴人相較於被上訴人在資力、人力暨專業上有顯著之優勢，未能事前防弊事後確認，顯就系爭帳戶遭他人盜用致生損害之發生與擴大與有過失，按諸上述民法之規定及最高法院判例所示意旨，被上訴人自得主張免除賠償，而由上訴人自負其責。
３、上訴人或謂本件買進委託書已經被上訴人簽具「委託人交割款券轉撥同意書」，故無須被上訴人嗣後補行簽名云云。惟依照上述「委託人交割款券轉撥同意書」所示及「台灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款之規定，上訴人仍依法負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存確認紀錄之義務，是上訴人主張無須負責等語，顯屬無據，要無可採。
(七)另上訴人與訴外人謝貞彬已就上述盜用被上訴人帳戶致生損害乙事達成協議，由謝貞彬加計滯納利息及遲延利息分期償還，上訴人之損失當可獲得冒名操作下單人之完全賠償，然上訴人卻在謝貞彬仍持續定期還款下，違反該協議書第五條之約定，對不知情之受害者被上訴人逕行起訴，其所為顯有民法第一百四十八權利濫用之情事且違反誠信，是上訴人訴請被上訴人返還融資借款要無理由，應予駁回。
(八)末按，消費者保護法施行細則第十一條規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容」等語。系爭開戶文件及融資融券契約乃上訴人單方面製作，為與不特定多數人簽約使用之定型化契約，屬消保法施行細則第十條所稱之定型化契約一般條款，應有消保法第十一條以下定型化契約規定之適用。本件訂約情形為營業員提出開戶文件、融資融券契約等，指示被上訴人簽名後，隨即收回契約資料，並未說明契約內容，亦未予審閱契約內容之時間，按諸消保法施行細則第十一條之規定，縱算系爭契約已成立生效，系爭開戶文件及融資融券契約條款亦不構成契約之內容，是本件上訴並無理由。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年十月間向上訴人申請開立帳號0000000號之融資信用帳戶，簽訂有融資融券契約書（以下簡稱系爭契約），以從事股票之融資融券信用交易；被上訴人即於八十七年十月八日在太祥證券員林分公司買進美式公司股票二十萬股（以下簡稱系爭股票），由太祥證券彙總後向上訴人請求融資七百三十八萬元，約定融資利率為百分之九點七五，同時提供前揭股票予上訴人擔保融資債務；惟美式公司股票於八十八年五月二十四日停止交易，上訴人乃依證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人未予置理，上訴人爰依系爭融資融券契約，先一部請求被上訴人給付二十萬元及自八十七年十月十二起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金等語。
二、被上訴人則以：被上訴人雖於開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上簽名，惟僅為要約之意思表示，仍須經上訴人審核後向被上訴人為承諾之意思表示，兩造之契約始有效成立；惟上訴人並未為任何通知，亦未交付帳號、密碼及集保存摺，是系爭契約難謂已成立生效；且上訴人就系爭融資融券定型化契約，並未提供三十日以上合理期間供其審閱契約條款，顯失公平，與消費者保護法施行細則第十一條第一項規定有違，不應購成契約之內容；又被上訴人未曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票，自不應負清償系爭融資借款之責等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人於八十七年十月間向上訴人申請開立信用交易帳號五三八─一─四八五之信用交易帳戶，並簽立融資融券契約書，以從事股票之融資融券信用交易，業據其提出被上訴人開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書各一件為證，被上訴人就該證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上其簽名之真正並不爭執，惟以前揭情詞置辯。則本件兩造之爭執點在於：兩造間系爭融資融券契約是否有效成立？被上訴人是否應就本件系爭下單行為負責？上訴人與謝貞彬於八十九年九月十七日締結之併存債務承擔契約第五條約定，是否限制上訴人提起本件訴訟之請求？茲一一分述如下：
(一)關於兩造間系爭融資融券契約是否有效成立之爭點：
１、按有價證券之融資融券買賣，係投資人於開立普通交易證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易紀錄，向授信機構如本件上訴人申請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易證券帳戶中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。本件被上訴人雖抗辯稱：伊於開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上簽名，僅係要約之意思表示，仍須經上訴人審核後向被上訴人為承諾之意思表示，契約始有效成立云云。然目前有價證券信用交易實務，並無授信機構於審核通過後須通知申請人之規定或習慣；且上訴人亦無將被上訴人另與太祥證券、世華銀行訂約而應取得之「集保存摺」、「相關帳號密碼」及「金融帳戶存摺」交付被上訴人之義務，是應認被上訴人於簽立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書時，兩造間之契約即已成立，惟須授信機構審核其財力暨信用能力通過後，被上訴人始取得以融資或融券方式買賣股票之資格。
２、次按消保法該條關於定型化契約審閱期間之規定，其目的在預防企業經營者藉其大量定期化契約之預先擬定，就契約條款先為有利於己之約定，使消費者於訂約時因匆促不及詳細閱覽全部條款，致對其消費權益有所損害，故為保護弱勢消費者所設之規定；惟倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予三十日以上之審閱期間，對系爭定型化契約之效力亦不生影響。本件被上訴人雖又抗辯稱：上訴人公司職員未予被上訴人機會審閱契約內容，亦未向上訴人說明契約內容，而要求上訴人簽名後隨即收回契約資料云云。惟依台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦理法（以下簡稱操作辦法）第八條第二項規定：「融資融券契約由證券交易所會同櫃檯中心擬訂，報請主管機關核定」等語，及證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定：「融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請證期會核定」等語，可知本件系爭契約為財政部證券暨期貨管理委員會核定，凡辦理融資融券之證券商均必須使用該制式契約書始為適法，則各證券商之融資融券契約書所規範契約當事人之權利義務關係，均無不同，此觀系爭融資融券契約第一條約定：「甲方（即被上訴人）向乙方（即上訴人）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務辦法，及有關法令規章之規定辦理」益明。換言之，雙方之權利義務悉依循相關之證券法令及證券主管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而設，應無顯失公平情形。顯然系爭融資融券契約固屬上訴人單方預先擬定之定型化契約，但因其內容並無「應予相當之審閱期間之目的乃欲保護交易相對人權益受損」之情形存在，是縱未予相當之審閱期間，對其效力不生影響。從而被上訴人主張：未有合理審閱期間而主張契約無效云云，尚無足採。
(二)關於被上訴人是否應就本件系爭下單行為負責之爭點：
１、查本件上訴人主張被上訴人於八十七年十月間在太祥證券員林分公司下單買進系爭股票，有原審向太祥證券調閱而為被上訴人所不爭執之委託書、對帳單、被上訴人券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、委託人交割款券轉撥同意書、徵信與額度審核表、存摺內頁等文件影本各一件附卷可參。
２、被上訴人雖辯稱：伊不曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票等語，且證人謝貞彬亦於原審證稱：本件買進「美式」股票，係由其電話下單或伊請人電話下單，太祥證券帳戶內之三百萬元亦係由其存入等語。惟查，依上開原審所調閱之文件已足認被上訴人於太祥證券已成立委託買賣有價證券受託契約，被上訴人並同時於世華銀行開立買賣證券股款交割進出之銀行帳戶，則依常理，相關交易所須之集保存摺、銀行存摺、印鑑、密碼等，自應由被上訴人持有保管，若其未取得上開存褶、印鑑、密碼等物，亦應由其向太祥證券及世華銀行催討詢問，蓋被上訴人將其存摺及印鑑交與何人保管或使用，並非上訴人所得控制及管理，若被上訴人因其自身之疏失而容認第三人保管使用其存摺及印鑑，即應認被上訴人已默示同意將其帳戶供該第三人使用，則第三人利用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於被上訴人，而應由被上訴人負清償之責。是被上訴人抗辯其無須就本件系爭下單行為負責云云，洵非可採。
(三)關於上訴人與訴外人謝貞彬於八十九年九月十七日締結之併存債務承擔契約第五條約定，是否限制上訴人提起本件訴訟之請求之爭點：
查上訴人前曾於八十九年九月十七與訴外人謝貞彬簽立協議書，由訴外人謝貞彬與被上訴人為併存之債務承擔乙節，為兩造所是認。而該協議書第五條固規定：「甲方（即上訴人）同意自本件訂定之日起，於乙方（即謝貞彬）依約履行期間，均暫停對原債務人之法律程序」等語。惟證人謝貞彬於原審業已證稱：其因大環境較差，有時會遲延繳款，嗣於九十年七月間即未再履行系爭協議書所載之義務等語，此亦有本院九十一年三月二十日之言詞辯論筆錄附於原審卷內可稽，從而關於前揭條款限制對原債務人進行法律程序之約定即失其效力，上訴人於九十年十月二十日提起本件訴訟，自屬有據。
四、按依系爭契約第六條第二項、第三項約定：「甲方（即被上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，．．．，乙方（即上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；．．．如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」等語、第七條第三項後段約定：「甲方如超過規定期限未償還融資，乙方並按核定利率百分之十加收違約金」等語。查被上訴人於八十七年十月十二日向上訴人融資七百三十八萬元，買進美式公司股票二十萬股，該公司股票嗣於八十八年五月二十四日停止交易，上訴人乃依契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票業如前述，被上訴人就前揭融資金額及屆期未清償之事實既無爭執，準此，上訴人依系爭契約請求被上訴人清償一部融資借款，洵屬有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張兩造訂有融資融券契約，被上訴人下單買進系爭股票融資借款七百三十八萬元為可採，被上訴人辯稱兩造間融資融券契約並未成立，且違反消保法施行細則第十一條為無效，被上訴人並未下單買進系爭股票，均無足取。從而，上訴人主張本於系爭融資融券契約一部請求被上訴人給付二十萬元及自八十七年十月十二日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月三十一日起至清償日止按上開利率百分之十計算之違約金，為有理由，應予准許；至上訴人超過此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至原審就超出上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，則核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
民事第六庭審判長法官 林惠瑜
法官 陳怡雯法官 黃蓓蓓右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日
法院書記官 柯金珠