臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第五三六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳俊宏律師送達代收人 甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 林炎平律師右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十日，本院台北簡易庭九十一年度北簡字第五六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部份，被上訴人應將門牌號碼台北市○○區○○路四百七十二號四樓通往屋頂平台之鐵門拆除，並將屋頂平台上建物拆除，回復樓頂平台原狀，使上訴人得以自由進出使用，並給付上訴人新台幣（下同）壹拾伍萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付時止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件上訴人為樓頂平台共有人之一，樓頂平台上有各樓水錶及共用水塔，因被上訴人擅將通往樓頂平台之樓梯加裝鐵門，並加蓋建物出租他人，使上訴人無法進入使用，上訴人依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，請求排除被上訴人妨害上訴人所有權行為，並回復共有物原狀，及依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付壹拾伍萬元之不當得利，與被上訴人是否另行成立竊占罪，係屬二事，合先陳明。
（二）上訴人為系爭整棟建物起造人之一，房屋乃因合建分配所得，並非向建商即證人蔡衛購買，自不可能與證人蔡衛或建物其他所有人，有何分管協議存在。
１、系爭建物部分坐落基地，原為上訴人之舅媽嚴翁金枝所有，訴外人嚴翁金枝早於民國五十九年十一月十六日，簽立約定書，將土地所有權之八分之一應有部分讓渡予上訴人之父親何輝玉，但因該地洽談合建計劃，遂未辦理過戶登記，後與證人蔡衛合建四樓樓房四棟，約定訴外人何輝玉分配Ｂ４二樓，即台北市○○路四百七十二號二樓。故上訴人之父親以當時年幼之上訴人為起造人，此見被上訴人所提之使用執照存根，載明上訴人為Ｂ４棟二樓之起造人，而證人蔡衛為Ｂ４棟第一層及第四層起造人，自可確知被上訴人家人所擁有之同棟第
一、四樓，均系由證人蔡衛售出後直接或轉手取得，但上訴人並非向證人蔡衛處購得。
２、上訴人之父親何輝玉因提供土地之應有部分合建獲分配Ｂ４棟二樓，建造之時並未確定自用或售出，遂未辦理土地登記，以免增加稅捐，直到房屋蓋好後決定留作自用，方於六十四年十一月，登記為土地共有人，故有證人蔡衛於六十四年八月十五日，開立暫收條予上訴人之父親何輝玉，表示所收款項是用以代付增值稅之舉。是如果訴外人何輝玉並非土地之事實上所有人，辦理登記前之土地增值稅，何須訴外人何輝玉繳納。參照被上訴人所提訴外人林靖琇向證人蔡衛購買同棟一樓之預約書中第九條第二項載明：「土地增值稅由乙方（即證人蔡衛）負擔。」若上訴人係向證人蔡衛購買房地，豈可能在八十九年八月十五日交付款項予證人蔡衛繳交增值稅，顯見被上訴人所提土地登記謄本中，登記上訴人於六十四年十一月，向證人蔡衛買受土地應有部分之記載，只是為了完成登記程序之名目而已，並非真於當時有買賣情事。
（三）上訴人既為系爭公寓二樓所有人，按公寓屋頂平台係公寓之共同構成部分，依民法第七百九十九條及公寓大廈管理條例第三條第四款、第八條第一項規定，不僅推定屋頂平台部分為公寓各樓層所有人所共有，且共有人不顧其他共有人利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害其他共有人權益。本件被上訴人擅自以鐵門加鎖，禁止上訴人進入共有之屋頂平台，且平台上存在被上訴人所有之建物，亦妨害上訴人使用屋頂平台權利，甚至無法檢視自己之水錶，上訴人訴請排除侵害回復原狀，於法應無不符。
（四）原審判決指稱：「系爭標的物使用權為被告所有。」顯已混淆事實。因屋頂平台上加蓋違章建物屬被上訴人所有，上訴人並無爭執，但屋頂平台之使用權，並未經全體共有人約定歸屬，各共有人依法仍有使用之權，被上訴人辯稱已約定由被上訴人使用，但諸證人等與被上訴人多有親屬關係，其述稱早有約定屋頂平台使用權歸頂樓所有人一事，並未見書面約定，且上訴人亦為共有人之一，從未參加此類協議，更無所謂「屋頂平台使用權歸頂樓所有人之約定」。
（五）被上訴人一再指稱：「證人蔡衛出售不動產時，即約定言明屋頂平台歸四樓管理使用，並有證人蔡衛、杜勝雄、林靖琇等人證詞可憑。」云云，並非可採。
１、然依前所述，上訴人並非向證人蔡衛購買房屋，證人蔡衛於原審所稱：「兩個都是我客戶。」究指何二戶，因同棟有四戶，在場證人杜勝雄位於三樓，有待釐清；且證人蔡衛未經上訴人同意，並無權利指定樓頂平台由四樓住戶使用，縱證人蔡衛表示樓頂平台歸四樓住戶使用，亦是無據。
２、依起造人名冊及不動產登記資料，同棟三樓最早為訴外人陳啟菁所有，證人杜勝雄並非建物最早所有權人，其對有無分管約定，並非親見，證詞中亦未表示曾參與分管協議之訂立或持有分管協議，其證詞自不足為有利於被上訴人之證據。
３、又依被上訴人提出之房屋預定買賣契約書，與證人蔡衛購買一樓房屋之契約書中，並未記載屋頂平台歸四樓管理使用，顯見被上訴人稱所謂買賣之時，即已言明云云，並非真實。
４、證人蔡衛於原審證詞中，亦表示頂樓建物非其所蓋，顯見證人蔡衛縱曾樓頂平台歸四樓使用之意，亦無認為使用時可將頂樓上鎖，以及使用違章建物之意，被上訴人之使用，顯亦超過證人蔡衛意思表示之範圍，並無應受法律保護之處。
（六）退萬步言，縱使屋頂平台使用權已約定由特定人享有，使用人之使用均應本於屋頂平台之性質構造使用之，不得違背共有物之使用目的，始為合法，此為學者通說且為實務判決一向所採（最高法院八十八年度上易字第一三七號判決）。而屋頂平台之構造設計，一般均作景觀休閒、逃生避難及管線設施安置使用，另為免影響整棟房屋之載重設計，而危及安全，使用屋頂平台亦不容任意加蓋建築物。本件屋頂平台上有各住戶之水錶管線及共用之水塔，被上訴人之通往屋頂平台之加鎖鐵門及屋頂平台上之加蓋建物，顯均已違反使用之目的。
（七）上訴人自取得該棟二樓房屋以來二十年間，均出租予他人使用，直到近來方收回自用，以往對四樓不當行為，並不明瞭，故以往一直未提出異議，但上訴人既為共有人之一，通行並使用屋頂平台，本即共有人權利，何須通知被上訴人配合，被上訴人辯稱其受通知均配合開啟云云，更是無稽。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提收據、暫收條各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件系爭四樓公寓興建及買賣過程如下：
１、系爭房屋於建商即證人蔡衛起造時，係以預售屋方式銷售興建，自六十四年五月開始施工至同年十一月竣工，故建屋資金部分來自於買受人分期給付之購屋價款，起造人則為證人蔡衛、訴外人蔡培倫、鄒壁燕、鄒光中、陳啟菁、上訴人共六人。而證人蔡衛係於六十四年六月十九日，向前手土地所有權人嚴翁金枝買受系爭土地之所有權全部，並於同年八月廿日，辦妥所有權移轉登記。俟系爭房屋完工交屋後，證人蔡衛即將土地所有權分割移轉予各預售屋之買受人或各起造人。
２、系爭台北市○○路四百七十二號四樓房屋之所有權原始登記名義人，為建商即證人蔡衛，嗣於六十六年六月間，證人蔡衛將系爭四樓房屋出售予第一手買受人廖仁財，並辦妥所有權移轉登記在案；至八十二年二月間，第一手買受人廖仁財再將系爭四樓房屋出售予第二手買受人游錦陽，並辦妥所有權移轉登記。被上訴人則係於八十八年一月間，向第二手買受人游錦陽買受系爭四樓房屋。
３、證人蔡衛將系爭一樓出售予證人林靖琇，二樓出售予上訴人之父親何輝玉，由訴外人何輝玉指定上訴人為二樓之起造人及所有權登記名義人，三樓出售予證人杜勝雄，四樓出售予訴外人廖仁財時，即有約定言明地下樓及一樓法定空地歸一樓管理使用，屋頂平台則歸四樓管理使用，亦即共有人間有系爭屋頂平台歸由四樓管理使用之約定，業經證人蔡衛、林靖琇、杜勝雄在原審證述屬實，足證被上訴人確有頂樓部分之使用權。而被上訴人購買系爭四樓房屋時，系爭頂樓上之房屋早已存在，此觀諸上開第二手買受人游錦陽與被上訴人間所訂立之不動產買賣契約書第十五條不動產標示所載，除詳列土地及建物坐落明細外，亦明確記載：「包括頂樓增建部分」等語，益證彼此間確有分管之協議。
（二）雖上訴人主張謂：前開土地原為上訴人之舅媽嚴翁金枝所有，訴外人嚴翁金枝於五十九年間，簽立約定書將土地八分之一應有部分讓渡予上訴人之父親何輝玉，因洽談合建計劃，遂未辦理過戶，後與建商即證人蔡衛合建四樓樓房四棟，約定何輝玉分配Ｂ４棟二樓，上訴人之父親以當時年幼之上訴人為起造人，上訴人並非向證人蔡衛購得，上訴人之父親因建造之時，並未確定自用或售出，遂未辦理土地登記，以免增加稅捐，直到房子蓋好決定自用，方於六十四年十一月，登記為土地共有人，故證人蔡衛方於六十四年八月十五日，開立暫收條予上訴人之父親，表示所收款項用以代付增值稅，如訴外人何輝玉並非土地所有人，辦理土地登記之增值稅金，仍須訴外人何輝玉繳納云云，惟查：
１、上訴人所提出之約定書為私文書，被上訴人否認其為真正。況且，該約定書為債權契約，而原地主嚴翁金枝於六十四年八月十一日，將全部土地所有權以買賣為原因，移轉登記予證人蔡衛，足證上訴人何輝玉之父親，並非該土地之共有人，上訴人主張訴外人何輝玉與證人蔡衛有合建關係，卻未提出合建契約證明空言主張，殊無足採。
２、訴外人何輝玉係於六十五年一月廿日，以買賣為原因，由證人蔡衛移轉登記取得系爭土地應有部分四分之一，核與一般合建契約係由地主移轉土地應有部分予建商之慣例相反，益見伊等間之關係為買賣而非合建。
３、至於上訴人所提出之暫收條，亦為私文書，被上訴人亦否認其為真正。況且，上開暫收條未載明何地號土地之增值稅，亦難採為訴外人何輝玉提供土地與證人蔡衛合建之證據。
（三）系爭屋頂平台早有約定由被上訴人管理使用：
１、系爭四層樓房屋係證人蔡衛於六十四年五月間所興建，其中第二層房屋乃上訴人之父親何輝玉向證人蔡衛所價購，並以上訴人為起造人，完工後於六十五年十一月廿二日，辦理保存登記為上訴人名義，基地所有權應有部分則於同年一月廿日，移轉登記為其父何輝玉名義，已如前述。是證人蔡衛將一樓出售予證人林靖琇，二樓出售予訴外人何輝玉指定登記上訴人為所有人，三樓出售予證人杜勝雄，四樓出售予訴外人廖仁財，當時即有約定言明地下樓及一樓法定空地歸一樓管理使用，屋頂平台則歸四樓管理使用，亦即共有人間有系爭屋頂平台歸由四樓管理使用之約定，故系爭四樓房屋第一手所有權人廖仁財於購屋後即將屋頂平台搭建系爭房屋。其後訴外人廖仁財將系爭四樓房屋出售予訴外人游錦陽，迨八十八年一月，訴外人游錦陽又出售予被上訴人，其間歷時廿餘年，一、二、三、四樓房屋所有權人間相安無事等情，業經證人蔡衛、林靖琇、杜勝雄在原審證述屬實，足證共有人間確有前開分管約定存在，方致如此。上訴人空言否認有前述約定存在，並非實在，亦無足取。
２、被上訴人購買系爭四樓房屋時，系爭頂樓上之房屋早已存在，故被上訴人與訴外人游錦陽所訂立買賣契約書第十五條建物標示記載，包括頂樓增建部分，足證被上訴人並非於購屋後，始在頂樓興建房屋，而係承繼前手之地位，占有使用系爭房屋，此部分事實亦為前審判決所肯認。
３、系爭屋頂平台共有人間，既約定歸由四樓房屋所有人管理使用，被上訴人係繼受取得四樓房屋所有權及頂樓增建部分之產權，則使用頂樓之增建房屋應有正當權源，亦無侵害原告對屋頂平台共有權之可言；又系爭屋頂平台並未全部增建建物，尚留有相當之空間可供逃生避難及管線設施使用，上訴人指前開增建建物違反共有物之使用目的云云，亦非可採。
４、上訴人又主張其二樓房屋廿年以來均出租他人使用，直到最近收回自用，以往四樓不當行為，並不明察，故一直未提出異議云云。惟查，上訴人縱將房屋出租長達二十年之久，上訴人前去訂約，收租無數次之多，對屋頂平台使用現況殊難殊為不知，倘被上訴人有違約使用屋頂平台情事，並造成承租人生活上不便，承租人殊無不向上訴人反映之理，上訴人竟長期緘默長廿年之久，足證伊早已知情，並同意屋頂平台係歸由被上訴人管理使用，上訴人上開主張，顯係臨訟虛杜之詞，亦非可採。
（四）上訴人另於上訴理由中主張，依公寓大廈管理條例第八條第一項規定，推定屋頂平台部分為公寓各樓層所有人所共有，且共有人不顧其他共有人利益，而就共有物之一部或全部任意使用收益，即屬侵害其他共有人利益云云，其法律見解殊值商榷，被上訴人謹論述如下：
１、查系爭公寓房屋係在六十四年，申領六四建（松山）（五）字第○二四號建築執照所興建，並於同年十一月六日，完工領得使用執照，而公寓大廈管理條例係八十四年六月廿八日制定頒行，依法律不溯及既往原則，該條例第八條、第九條並不適用於系爭公寓房屋。
２、按公寓大廈管理條例第九條第一項規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」故本件屋頂平台因有分管協議存在，約定屋頂平台使用權歸四樓房屋所有權人，已如前述。故系爭房屋縱然有公寓大廈管理條例規定之適用，依該條例第九條第一項但書規定，屋頂平台使用權應歸屬被上訴人甚明。
３、被上訴人自買受系爭四樓房屋，繼受前手權利成為屋頂平台之使用人後，不論防水修繕、清潔打掃或必要之管理等事宜，均由被上訴人親為並負擔費用，被上訴人從未要求他共有人負擔費用。至於頂樓出入處裝設鐵門，係因先前未加裝鐵門前曾有不明人士，擅自至屋頂平台吸食強力膠，被上訴人為防止不法分子擅自進入造成安全疑慮，始加設鐵門。然頂樓出入處雖加設鐵門，各層住戶有正當理由欲出入屋頂平台時，被上訴人均配合開啟，絕無阻止上訴人進入屋頂平台之情事，從而上訴人前述主張，並非實在，洵非可採。
４、上訴人於上訴理由中主張：「--樓頂平台上有各樓水錶及共用水塔，因被上訴人擅將通往樓頂平台之樓梯加裝鐵門，並加蓋建物出租他人，使上訴人無法進入使用。--甚至無法檢視自己之水錶。」實非真實。蓋系爭建物屋頂平台，與相鄰四百七十四號之屋頂平台相接，並以短牆一道相隔。該短牆本應設於兩戶房屋相鄰交界處，惟被上訴人購買系爭四樓房屋時，該短牆已越界施築在四百七十二號房屋屋頂平台上，距離兩戶房屋相鄰交界處約有五十公分。
５、觀諸被上訴人提出之照片所示，系爭房屋各樓之水錶，係裝置在四百七十四號屋頂平台上，上訴人如欲檢視水錶，必須至四百七十四號之屋頂平台，始能查看，而系爭四百七十二號之屋頂平台，並無法查看水錶。故上訴人上訴理由稱無法查看自己之水錶云云，殊屬無稽。
（五）綜上所述，被上訴人繼受前手使用既有之頂樓增建房屋，應屬有正當權源，上訴人主張被上訴人應拆除頂樓房屋回復原狀，並給付不當得利，顯無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提使用執造存根、起造人名冊、建物登記謄本各一份、土地登記謄本二份，照片四張為證。
丙、本院依職權調閱上訴人之戶籍謄本一份附卷。理 由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人為門牌號碼台北市○○區○○路四百七十二號二樓房屋之所有權人，被上訴人為系爭四百七十二號四樓房屋所有權人，系爭四百七十二號房屋為四層樓公寓式建物，系爭四百七十二號樓頂平台為全體共有人共有，樓頂平台上有各樓水錶及共用水塔。詎被上訴人擅將通往樓頂平台之樓梯加裝鐵門，並加蓋建物出租他人，使上訴人無法進入使用，上訴人依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，自得請求排除被上訴人妨害上訴人所有權行為，並回復共有物原狀，以及依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付壹拾伍萬元之不當得利。爰分別依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人應將門牌號碼台北市○○區○○路四百七十二號四樓通往屋頂平台之鐵門拆除，並將屋頂平台上建物拆除，回復樓頂平台原狀，使上訴人得以自由進出使用，並給付上訴人壹拾伍萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付時止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：系爭四百七十二號四層公寓，係由證人蔡衛興建，而證人蔡衛將系爭一樓房屋出售予證人林靖琇，二樓出售予上訴人之父親何輝玉，由訴外人何輝玉指定上訴人為二樓之起造人及所有權登記名義人，三樓出售予證人杜勝雄，四樓出售予訴外人廖仁財時，即有約定言明地下樓及一樓法定空地歸一樓住戶管理使用，屋頂平台則歸四樓管理使用，亦即共有人間有系爭屋頂平台歸由四樓住戶管理使用之分管協議，是被上訴人確有頂樓部分之使用權。況系爭四樓屋頂加蓋建物，於被上訴人購買系爭四樓房屋時，系爭頂樓上之房屋早已存在。則被上訴人使用系爭四樓樓頂建物，自未違反上開分管協議，亦無不當得利可言云云，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人主張其為門牌號碼台北市○○區○○路四百七十二號二樓房屋之所有權人，被上訴人為系爭四百七十二號四樓房屋所有權人，系爭四百七十二號房屋為四層樓公寓式建物，系爭四百七十二號樓頂平台為全體共有人共有之事實，業據其提出建物登記謄本，亦有被上訴人提出之土地登記謄本、建物登記謄本在卷，亦為被上訴人所自認，自堪信為真實。
（二）上訴人復主張被上訴人在通往樓頂平台之樓梯加裝鐵門，系爭公寓四樓樓頂平台加蓋有建物之事實，復據其提出照片一張為證，復經原審履勘現場，製有勘驗筆錄，且經囑託台北市松山地政事務所測量，有複丈成果成在卷，亦為被上訴人所不爭執，亦堪信真實。
三、兩造爭執之爭點：至上訴人另主張被上訴人擅將通往樓頂平台之樓梯加裝鐵門，並加蓋建物出租他人，使上訴人無法進入使用，上訴人依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，自得請求排除被上訴人妨害上訴人所有權行為，並回復共有物原狀，以及依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付壹拾伍萬元之不當得利之部分；則被上訴人否認之，並以前揭情詞抗辯之。是本件兩造爭執之爭點，即在於：系爭四百七十二號四層公寓之共有人，就四樓樓頂平台之使用，是否有分管契約存在？亦即被上訴人是否有權占有使用上開四樓樓頂平台？
四、關於本件之爭點，分述如下；
（一）經查，系爭四百七十二號四層公寓之一至四樓，係分別以證人蔡衛、上訴人、訴外人陳啟菁、證人蔡衛為原始起造人，此有被上訴人提出系爭四百七十二號建物之使用執照存根、起造人名冊在卷，亦為上訴人所不爭執。至上訴人係因何法律關係為系爭四百七十二號房屋之原始起造人，原告主張係因其父親何輝玉與證人蔡衛合建系爭四百七十二號建物，因合建分配所得；惟被上訴人否認之，抗辯稱系爭四百七十二號建物，為建商即證人蔡衛所興建，上訴人係因其父親何輝玉向證人蔡衛買受系爭二樓房屋，始以上訴人為原始起造人。就此部分，依證人蔡衛於原審證稱，系爭四百七十二號建物為證人蔡衛所興建，本件上訴人與被上訴人均為證人蔡衛出賣系爭四百七十二號建物之客戶等語。參以，系爭四百七十二號建物之坐落土地，為台北市○○區○○段一小段二二地號，重測前之地號，為台北市○○區○○○段三七七之三八地號，而上開五分埔段三七七之三八地號，係分割自五分埔段三七七之二地號土地；且本件上訴人雖為系爭二樓房屋之所有權人，惟上訴人於上開信義段一小段二二地號土地上，並無應有部分存在，係由其父親何輝玉持有上開信義段一小段二二地號土地所有權應部分四分之一；此均有系爭土地之重測前後、分割前後之土地登記謄本在卷。然依上開土地登記謄本之記載，重測前之五分埔段三七七之二地號土地，係訴外人嚴翁金枝於六十四年八月二十日，以買賣為原因，移轉登記予證人蔡衛；嗣證人蔡衛於上開五分埔段三七七之二地號土地，除興建系爭四百七十二號土地外，同時一併興建四百七十四號、四百七十六號、四百七十八號四層公寓，以致上開五分埔段三七七之二地號土地，分割為五分埔段三七七之三
七、三八、三九、四○、四一、四二地號土地。嗣證人蔡衛再於六十五年一月二十日，以買賣為原因，將上開分割後之五分埔段三七七之三八地號土地所有權應部分四分之一，移轉登記予上訴人之父親何輝玉。則證人蔡衛上開證述，與前述土地登記資料相符，自堪以採信。故被上訴人抗辯稱上訴人系爭四百七十二號建物，為證人蔡衛所興建，上訴人係因其父親何輝玉向證人蔡衛買受系爭二樓房屋，始以上訴人為原始起造人，洵屬可採。
（二）次查，證人蔡衛興建系爭四百七十二號建物，除系爭二樓房屋，係將一、三、四樓房屋，分別出賣予證人林靖琇、杜勝雄、訴外人廖仁財，此經證人林靖琇、證人杜勝雄證述屬實，亦為兩造所不爭執。而證人蔡衛、林靖琇、杜勝雄均於原審證稱，證人蔡衛於出賣系爭四百七十二號建物一至四樓房屋時，即已與買受人約定，系爭四百七十二號建物之地下樓及一樓法定空地，歸一樓住戶管理使用，屋頂平台則歸四樓管理使用。而本件系爭四百七十二號建物，乃於六十四年間興建完成，此有使用執照在卷；屬於公寓大廈管理條例於八十三年六月二十八日公布前建築完成之四層式公寓住宅，證人蔡衛、林靖琇、杜勝雄證稱系爭四百七十二號建物用之屋頂平台，歸四樓住戶管理使用，與公寓大廈管理條例公布前，四層式公寓房屋全體共有人約定屋頂平台歸頂樓住戶使用，此一公寓式房屋之建築、買賣慣例相符。參以，本件上訴人為000年0月00日出生，於六十五年十一月二十二日，原始取得系爭四樓房屋所有權時，年僅十二歲，為限制行為能力人，此亦有上訴人之戶籍謄本、建物登記謄本在卷。則上訴人取得系爭二樓房屋之所有權，自應得到法定代理人即其父親何輝玉之允許或承認。是依證人蔡衛證稱，於出賣系爭二樓房屋時，即已告知客戶，四樓屋頂平台之使用權歸屬於四樓住戶等語。足證被上訴人抗辯稱證人蔡衛於出售系爭四百七十二號二樓房屋予上訴人之父親何輝玉，而由訴外人何輝玉指定上訴人為二樓房屋之起造人及所有權登記名義人時，系爭四百七十二號之原始全體共有人，即已約定系爭四百七十二號建物之四樓屋頂平台，由四樓住戶取得使用權，即屬可採。
（三）末查，依司法院大法官釋字第三四九號解釋表示：「最高法院四十八年度臺上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。』就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」本件系爭四百七十二號之原始全體共有人，於證人蔡衛出賣四百七十二號一至四樓房屋時，即已約定系爭四百七十二號建物之屋頂平台，由四樓住戶取得使用權，已如前述。且坐落系爭四樓房屋頂樓之違章建物，係訴外人廖仁財於向證人蔡衛買受系爭四樓房屋時，即已加蓋完成，此經證人蔡衛結證屬實。嗣訴外人廖仁財將系爭四樓房屋所有權和土地所有權應有部分，移轉登記予訴外人游錦陽，同時將系爭四樓屋頂平台違章建物之事實上處分權，一併轉讓；訴外人游錦陽再將系爭四樓房屋所有權和土地所有權應有部分，移轉登記予被上訴人，同時再將系爭四樓屋頂平台違章建物之事實上處分權，一併轉讓予被上訴人，此有被上訴人提出之土地登記謄本、房屋預定買賣契約書在卷。則依首揭司法院大法官釋字第三四九號解釋所表示之見解，本件被上訴人就系爭四百七十二號之原始全體共有人，就系爭四百七十二號建物之屋頂平台，約定由四樓住戶取得使用權之分管協議，於受讓前即已知悉，此為被上訴人所自承，則該屋頂平台約定由四樓房屋所有權取得使用權之分管協議，自仍存在於現在之全體共有人，即證人林靖琇、上訴人、證人杜勝雄、被上訴人之間，應堪認定。故被上訴人基於上開分管協議，於訴外人游錦陽移轉登記系爭四樓房屋所有權和土地所有權應有部分予被上訴人，同時將系爭四樓屋頂平台違章建物之事實上處分權，一併轉讓後，繼續占有該屋頂平台，使用系爭加蓋違建，自屬有權占有。
五、綜前論述，本件系爭四百七十二號四層公寓之原始共有人全體，就四樓屋頂平台之使用權，確實有歸屬於四樓房屋所有權人管理使用之分管協議，已如前爭點部分所述。則被上訴人基於上開分管協議，於訴外人游錦陽移轉登記系爭四樓房屋所有權和土地所有權應有部分予被上訴人，同時將系爭四樓屋頂平台違章建物之事實上處分權，一併轉讓後，繼續占有該屋頂平台，使用系爭加蓋違建，自不構成侵害其他共有人之權利，亦無不當得利可言。從而，上訴人分別依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人應將門牌號碼台北市○○區○○路四百七十二號四樓通往屋頂平台之鐵門拆除，並將屋頂平台上建物拆除，回復樓頂平台原狀，使上訴人得以自由進出使用，並給付上訴人壹拾伍萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付時止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，經核均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，不應准許，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
民事第六庭審判長法官 林惠瑜
法官 黃蓓蓓法官 姜悌文右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日
法院書記官 陳鳳瀴