臺灣台北地方法院民事判決 九十一年簡上字第五四七號
上 訴 人 正碁建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國雄律師
甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號十五樓被上訴人 丙○○訴訟代理人 簡泰正律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十日本院台北簡易庭九十年度北簡字第一八九四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾萬元及自民國九十年九月二十五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分請改判被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載相同茲予引用外，另補稱：
(一)原審判決載：「證人劉瓊翠已於本院九十一年五月廿二日庭訊時證述稱：當天我去看房子時，售屋員告訴我們管理委員會可以分開的」等語在卷，有筆錄為憑，即認被告所述非為真實，並無理由：
１、查被上訴人於原審傳喚之證人即劉瓊翠為被上訴人之親姊姊，於此有親屬關係之前提下，其出庭作證之證詞即屬有偏頗之虞，顯不足採信。未料原審竟違經驗法則，逕以此證詞即認上訴人抗辯非為真實，又在未為審酌其他證據、法令之情況下，即逕為本項判決，實無理由，亦對上訴人不公。
２、按查公寓大廈管理條例第三條第一款：「公寓大廈：指構造上或使或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。」、同條例第四十一條：「多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。」及施行細則第十三條：「本條例第四十一條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：一、依建築法第十一條規定之一宗建築基地。二、依山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。三、其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區。」。又本案之建造執照、使用執照俱為同一建築執照，另按事實以言，本件系爭買賣標的即透天屋之地下室及公共設施與大樓乃為共有共用、互相連通、不可分割，參上訴人於原審陳報之現場照片即可明，再據遵守前開公寓大廈管理條例之義務，依法即應成立單一之區分所有人管理委員會，故本項委員會之成立，業肇因自八十三年即公示之公寓大廈管理條例規範所發生之義務，上訴人無從詐騙，更無從隱瞞，亦無從向被上訴人詐欺所謂管理上不需加入管理委員會之告知。且被上訴人於原審所主張者，顯係關於公寓大廈管理條例規範認知之事由，其對締約之標的，於私法關係及義務，俱無受任何詐欺，故被上訴人於原審所引以受詐欺為由撤銷買賣意思表示，顯屬無據，法理臻明。
３、退步言之，本件買賣標的物，係已取得使用執照之成屋，於被上訴人看屋時，上訴人均已提示上開執照，更無被上訴人於原審所稱不具任何關聯性存在，被上訴人嗣後諉稱不知法律，主張應分開管理委員會，誠於法無據，併予敘明。添
(二)復按最高法院十八年上字第三七一號判例：「民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。」，復據最高法院第卅三年上字第八八四號判例：「民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」被上訴人於原審所指關於不知公寓大廈管理條例規範義務之詐欺云云，俱與上開判例見解相違，亦與民法第九十二條之適用有間，特此重申。
(三)末查被上訴人於原定正式簽約日期即民國（下同）九十年八月十五日表示不想繳交社區管理費後未為正式簽約手續，故上訴人於同年九月七日尚委託律師發函予被上訴人，促其於期限內至上訴人公司辦理簽約手續，否則即依約沒收被上訴人已繳訂金，惟被上訴人均置之未理，上訴人遂依房地訂購單附帶約訂第四點：「客戶要求保留特定樓層戶號，付保留金；逾期者視同違約，保留金沒收」之約定，於同年十月九日再次函告被上訴人，謂已依約沒收被上訴人之訂金，核無不合法之行為，故上訴人依約沒收訂金，自屬有理。
三、證據：除援用原始之立證方法外，另提出律師函影本二件、房地訂購單影本一件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載相同茲予引用外，另補稱：
(一)兩造間之買賣契約應已成立：按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條第二項定有明文。經查兩造對於買賣標的物（即系爭房屋）及價金（八百一十萬元）已互相同意，此有雙方簽署之房地訂購單可稽（參上證二），依前開規定，兩造間之買賣契約應已成立，並不以簽訂書面契約為必要。
(二)上訴人確有詐欺之行為：
１、查被上訴人於看屋時，即向上訴人之銷售人員梁瓊鳳告知購屋需求（即透天屋使用管理上之獨立性而與大樓之住戶並無瓜葛），並經梁瓊鳳保證透天屋在使用管理上完全分開獨立，透天屋之住戶與大樓之管委會亦無任何瓜葛，此均經證人劉瓊翠於原審證述綦詳。然而事實上透天屋之住戶仍須受大樓之管委會所管理，在使用管理上並非分開獨立，足見上訴人確有詐欺被上訴人之行為。
２、且查梁瓊鳳於 鈞院證稱被上訴人的確有問伊管理委員會成立的問題，伊有告訴被上訴人管理委員會尚未成立、要收多少管理費要等管委會成立後才知道等語（參九十一年十二月十八日準備程序筆錄第三頁），足見梁瓊鳳確實表示透天屋及大樓之管理委員會係分開獨立，否則於梁瓊鳳帶被上訴人及家人看屋當日，大樓之管委會早已成立且正在開會之情形下，何以向被上訴人表示管理委員會尚未成立？然而實際上透天屋及大樓僅能共同成立一管理委員會，透天屋根本無法另外成立一管理委員會，此顯與梁瓊鳳所告知被上訴人之情形不符，是上訴人之行為顯屬詐欺至明。
３、至於梁瓊鳳另證稱被上訴人曾和伊爭執說透天屋為什麼要收管理費云云，實則乃因當時警衛僅進駐大樓部分，透天屋部分係向外開放卻無警衛駐守，因此被上訴人方詢問梁瓊鳳為何透天屋沒有警衛駐守卻也要收管理費，梁瓊鳳隨即改口稱要收多少管理費要等管委會成立後才知道等語（參九十一年十二月十八日準備程序筆錄第三頁），故被上訴人並非向梁瓊鳳表示不願意繳交管理費，而係向其質疑收取管理費之合理正當性，梁瓊鳳之證詞顯然避重就輕。況且，梁瓊鳳帶被上訴人及家人看屋之日期為九十年七月廿一日，而被上訴人係於七月廿五日另繳足四十萬元，足見被上訴人並未爭執繳交管理費之問題，否則於七月廿一日梁瓊鳳已告知須繳管理費之情形下，被上訴人若不願意繳交管理費，又豈會於七月廿五日依上訴人之要求而繳足四十萬元？且被上訴人夫妻二人均為相當資深之教師，兩人每月收入合計超過十萬元，豈有可能爭執一、二千元之管理費？梁瓊鳳雖證稱伊當時的感覺是被上訴人想要藉管理費收受之問題變相殺價云云（參九十一年十二月十八日準備程序筆錄第四頁），然而該等供述係為證人主觀猜測之詞，顯不足採信；且若被上訴人欲變相殺價，則上訴人本已同意折讓十萬元，應已達成目的，被上訴人何以仍不同意而堅持要解約退款？又被上訴人與上訴人交涉之過程中，始終堅持要求解約退還全部款項，從未提出任何折衷之條件要求上訴人同意，何來所謂變相殺價？足見梁瓊鳳此部份之說詞與事實不符，其目的顯在脫免自己為求出售房屋而詐欺被上訴人之責任，並偏袒上訴人，意圖糢糊事件焦點，洵非可採。
４、且查上訴人於被上訴人不斷要求下方提供之買賣契約書樣本，其中第十條第三項載明：「待管委會成立或選任管理負責人時」等語，此有該契約書樣本可稽（參被上證一），因大樓之管委會早已成立，更讓被上訴人誤信透天屋與大樓並無瓜葛，將來可另行成立獨立之管委會。詎嗣後欲簽訂之正式契約書內容與該契約書樣本之內容並不相同，透天屋之住戶仍須加入大樓之管委會，而非可另行獨立管委會，此稽之上訴人就系爭房屋與第三人另行簽訂之買賣契約，亦無上開與契約書樣本相同之約定，益見上訴人確有詐欺被上訴人之行為。
５、綜上，透天屋及大樓不僅外觀上完全獨立，彼此間不見有任何關聯性，甚至地下室之車道、停車空間等亦完全分隔，並不相通，此除有系爭房屋地下室之照片可稽（參原審原證三），並經證人梁瓊鳳當庭繪圖並證述屬實（參九十一年十二月十八日準備程序筆錄第三頁及卷附梁瓊鳳手繪圖）。自該大樓與透天屋二種建物完全獨立之外觀視之，一般人如何能得知該二種建物係屬於同一宗建築基地？更遑論該二種完全不同之建物竟屬於同一張建築執照及使用執照，而僅能成立單一之管理委員會？上訴人稱於被上訴人看屋時，已提示上開執照云云，惟梁瓊鳳並未證稱曾於被上訴人看屋時提示上開執照，足見上訴人所述不實；且被上訴人為不具專業知識亦不懂法律之人，縱使上訴人真有提示上開執照，於上訴人並未說明上開執照係包含大樓在內之情形下，被上訴人如何能得知大樓及透天屋屬於同一張執照？況且梁瓊鳳在被上訴人之詢問下，一再表示大樓及透天屋在使用管理上完全分開獨立，致使被上訴人更無從得知大樓及透天屋屬於同一張執照，反而相信透天屋之住戶與大樓成立之管理委員會並無任何瓜葛，是被上訴人確係受到上訴人之詐欺至明。
(三)被上訴人已撤銷購買房地之意思表示，上訴人自應返還被上訴人已繳之價金：被上訴人發覺受到詐欺後，已於九十年八月三十日委請律師致函上訴人表達撤銷購買該房地之意思表示，而被上訴人購買房地之意思表示既已撤銷，依民法第一百十四條之規定，該法律行為視為自始無效，雙方間之買賣契約即無由存在而解除，上訴人受領價金之原因已不存在，自應依民法第一百七十九條之規定返還被上訴人。又雙方間之買賣契約既已解除，被上訴人亦得依民法第二百五十九條第二款之規定，請求上訴人負加計利息返還價金之回復原狀責任，爰併同主張之。
(四)被上訴人所繳之四十萬元，已屬於買賣價金之履行，並非全為「定金」，更非「保留金」：
１、查被上訴人於九十年七月廿日先給付上訴人一萬元之定金，後於七月廿五日應上訴人之要求再給付三十九萬元，因此被上訴人所繳付之四十萬元已屬於買賣價金之履行，並非全為「定金」，此由上證二之房地訂購單「附帶約訂」第二點載明雙方應於九十年八月十五日簽約，對於簽約時應付款之金額卻空白而未記載，即明該三十九萬元應為簽約金而屬於買賣價金之履行。且稽之上證四之買賣契約，買方之定金及簽約金總共不過給付三十萬元，則被上訴人給付之四十萬元豈有可能全為定金？益見被上訴人所繳之四十萬元，已屬於買賣價金之履行，而非全為定金。
２、另查前開房地訂購單「附帶約訂」第四點「客戶要求保留特定樓層戶號，付保留金」之約定，係針對尚未決定購買房屋之客戶而設，由客戶給付小額之保留金要求賣方將客戶雖中意但尚無法決定購買之房屋保留一段期間以供客戶考慮，若客戶於該期間過後仍無法決定購買者，賣方方得將該保留金沒收，此由該房地訂購單並無任何一欄作為「保留金」之記載，即明「保留金」與「定金」並不相同。證人梁瓊鳳亦證稱被上訴人提出小定一萬元，作為保留訂購之依據等語（參九十一年十二月十八日準備程序筆錄第二頁），足見被上訴人所給付之四十萬元中，僅有最初之一萬元屬於「保留金」，其餘給付之三十九萬元已屬於買賣價金之履行。況且，依一般交易習慣，客戶既尚未決定購買，所繳之保留金均為數千元之譜之小額金錢，豈有可能繳納四十萬元之「保留金」？益見被上訴人所給付之價款並非為「保留金」。
(五)退步言之，縱認被上訴人以受詐欺為由撤銷買賣之意思表示為無理由，上訴人亦無由全數沒收被上訴人所繳之四十萬元：
１、查上訴人主張被上訴人以受詐欺為由撤銷買賣之意思表示為無理由，其得依前開房地訂購單附帶訂約第四點之約定：「客戶要求保留特定樓層戶號，付保留金；逾期者視同違約，保留金沒收」沒收被上訴人所繳之四十萬元云云，惟查被上訴人所給付之價款並非該條所稱之「保留金」已如前述，上訴人自無從主張依該條之約定沒收被上訴人所繳之四十萬元。
２、另查兩造並未簽訂書面契約，即無任何違約條款之約定，而前開房地訂購單亦未約定被上訴人如有違約情事，上訴人得全數沒收被上訴人所繳之四十萬元等語，因此縱認被上訴人以受詐欺為由撤銷買賣之意思表示為無理由，上訴人亦無由全數沒收被上訴人所繳之四十萬元，上訴人至多僅得依民法第二百四十九條之規定沒收被上訴人所繳之「定金」，惟查被上訴人所繳納之四十萬元中，有一萬元為「小訂」，其餘三十九萬元為其後所繳付，應為買賣價金之履行亦如前述。因此，僅有該一萬元方屬民法第二百四十九條所規定之定金，其餘三十九萬元則為被上訴人履行買賣契約所繳付之價金。準此，上訴人所得沒收之金額亦僅限於該一萬元，對於其餘三十九萬元仍無法律上之原因得以繼續持有，自應返還予被上訴人。
３、復查證人梁瓊鳳證稱一般售屋屋款可分為自備款（大約三成）及貸款（大約七成）、通常公司會將自備款分為訂金、簽約金、完稅等期等語（參九十一年十二月十八日準備程序筆錄第五頁）；另依上訴人就系爭房屋與第三人簽訂之契約書及上訴人交付予被上訴人之契約書樣本，對於自備款之給付均分為訂金、簽約金、用印及稅單核發等期，亦即於辦理房屋貸款前之自備款至少均得分為三期給付。準此，被上訴人所繳之自備款顯然分為訂金一萬元、簽約金三十九萬元、用印及稅單核發合計二百四十萬元等期，其餘則為貸款五百三十萬元，姑且不論上訴人於被上訴人繳款後才願交付契約之行為顯然違反公平交易法及消費者保護法等相關規定，被上訴人所繳之四十萬元已屬買賣價金之履行，縱使 鈞院認定被上訴人違約，上訴人亦無由沒收全部價金，而僅得沒收定金。又上證二之房地訂購單雖備註訂金四十萬元、簽約金二百四十萬元及貸款五百三十萬元等語，惟查該備註之記載對於自備款分期之方式顯與前開證人梁瓊鳳之證詞及正式買賣契約之約定分期方式不符，顯然有違誠信原則，而不足憑採；且依該備註之記載，被上訴人於簽約時即須將全部自備款付清，而無法於用印、稅單核發等階段保留任何款項以保障買方之權益，明顯加重被上訴人之責任，亦有違平等互惠及誠信原則，此種約定顯然有失公平，依民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十二條之規定，該備註之記載應屬無效，被上訴人已繳之四十萬元係為買賣價金之履行，而非單純之訂金。
(六)再退萬步言之，縱認上訴人得全數沒收被上訴人已繳之四十萬元，亦有違約金過高之情事：
１、若認被上訴人以受詐欺為由撤銷買賣之意思表示為無理由，而被上訴人已繳之價金四十萬元均得由上訴人沒收，則該沒收之價金即有違約金之性質，惟查雙方間並未簽訂書面買賣契約，上訴人並未因此而受有損害；且系爭房地所有權亦未移轉予被上訴人，上訴人仍可再行出賣系爭房地而獲取利益，事實上上訴人亦已另行出售而獲利，即無所失利益可言，上訴人將被上訴人所繳之價金全數沒收，既無根據亦顯然過高。
２、且按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例著有明文可資參照。查上訴人主張因被上訴人違約後，系爭房屋轉賣之價格較低，該價差超過被上訴人已繳之價金甚多云云，惟查該差額係契約消滅後所發生，而非契約解除前即已發生，揆諸前開最高法院判例意旨，該等差額自非契約解除前，因被上訴人違約而發生之損害，是以上訴人以該等差額衡量被上訴人於系爭契約解除時所應沒收之違約金是否過高，顯屬無據。上訴人既未能舉證證明其所受到之損害，自無由沒收全部之價金。
３、併考量被上訴人任教多年，且曾獲頒獎牌、獎盃及獎狀無數，素有相當之品德學養，若非上訴人真有詐欺情事，被上訴人當無可能任意不履行契約；又被上訴人均依約定繳付價金，且本即有意與上訴人簽約並給付簽約金，然因契約內容與當初上訴人所告知之內容不符，而不得不撤銷意思表示等情，即使認定係被上訴人違約，其情亦非重大，上訴人逕將被上訴人已繳之價金四十萬元全數沒收作為違約金，其數額顯然過高，爰另依民法第二百五十二條之規定，懇請 鈞院將該違約金減至相當之數額，上訴人對於超過該數額之部分即無請求權，仍應依不當得利之規定返還被上訴人。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出買賣契約書樣本影本、被上訴人獎狀影本各一件及照片二張等為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於九十年七月間向上訴人公司訂購其所投資興建之夏墅綠址透天屋，並先後於九十年七月二十日及同月二十五日共計給付訂金四十萬元，查被上訴人係因售屋小姐梁瓊鳳一再保證上訴人所購之透天屋與上訴人公司於同址興建之樓中樓建物在管理使用上完全分開獨立，且透天屋之住戶與樓中樓之住戶所成立之管理委員會亦無任何瓜葛，被上訴人始決定訂購系爭透天屋；嗣於九十年八月十三日被上訴人擬與上訴人公司正式簽約時，被上訴人始於審閱契約條款中發現被上訴人亦須加入包括樓中樓住戶所成立之管理委員會，此與被上訴人決定訂購當時所求證認知之內容完全不同，顯係受上訴人公司所詐騙，被上訴人乃於九十年八月三十日致函上訴人表達撤銷購買系爭透天屋之意思表示，並依不當得利之規定請求上訴人返還該訂金等語。
二、上訴人則以：本件系爭管理委員會之成立，係依據公寓大廈管理條例之規範，上訴人無從詐騙，更無從隱瞞，亦未向被上訴人為不須加入管理委員會之告知，被上訴人主張依民法第九十二條之規定撤銷意思表示，誠屬無據，被上訴人既未依約履行簽訂本約之義務，故上訴人依系爭房地訂購單沒收被上訴人所繳交之訂金，自屬有理等語，資為抗辯。
三、兩造所不爭執之事實：
(一)被上訴人於九十年七月二十日交付上訴人公司之售屋小姐梁瓊鳳一萬元，作為向上訴人訂購系爭房地之「小訂」，嗣於九十年七月二十五日再補足三十九萬元，而向上訴人公司簽訂案名為「夏墅綠址」之房地訂購單，雙方約定於九十年八月十五日前應簽定正式契約，惟被上訴人嗣於九十年八月三十日致函上訴人公司，函內表示其訂購前開房地之意思表示係受詐欺，爰依法撤銷其意思表示並請求上訴人返還訂金四十萬元，上訴人公司則以被上訴人未依約履行其簽訂正式契約之義務，而依兩造所簽訂房地訂購單所載之約定沒收被上訴人所繳交之訂金四十萬元。
(二)兩造不爭執其真正之房地訂購單載明被上訴人訂購之戶別為「透天棟七」，面積約為八十八點九六坪（含主建物及共用部分），房地總價八百一十萬元，「小訂」一萬元，「補足」三十萬元，「附帶約訂」欄載明：「一、買方（即被上訴人）訂金應於九十年七月二十五日時前前補足，逾期者以棄權論。二、買方應於九十年八月十五日攜帶本證明單及．．．簽訂正式契約手續，逾期者視同違約，賣方不另催告，本證明單自然作廢。．．．四、客戶要求保留特定樓層戶號，付保留金；逾期者視同違約，保留金沒收。」等語，備註欄則載明：「訂金40，簽約金240，貸款530」等語。
四、兩造之爭點論述：兩造對於簽訂系爭房地訂購單一節雖無爭執，惟對於兩造間是否已成立買賣系爭房地之本約或預約？被上訴人之意思表示是否受有詐欺？是否得依法撤銷其訂購系爭房地之意思表示？上訴人是否得依系爭房地訂購單所載之約定沒收被上訴人繳交之四十萬元？若上訴人有權沒收系爭四十萬元，其沒收之金額是否過高？等節均有爭執，爰一一分述如下：
(一)兩造間是否已成立買賣系爭房地之本約或預約？按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，而訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，民法第三百四十五條、第二百四十八條分別定有明文。查前揭房地訂購單業已記明買受人、買賣之標的物及總價金，並已區分「訂金」、「簽約金」、「貸款」等三個繳交價金之期別，客觀上應認買賣必要之點意思表示業經一致，依上述規定，本件系爭房地之買賣契約已有效成立。至其他非必要之點如無特別約定，自應依法律規定為之，不能因此即謂買賣契約尚未成立，而僅成立買賣契約之預約。
(二)被上訴人之意思表示是否受有詐欺？是否得依法撤銷其訂購系爭房地之意思表示？
１、按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任；此時表意人應即就相對人如何欲陷其於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證責任；又民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契約上或交易習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合，此有最高法院三十三年上字第八八四號判例、四十四年台上字第七五號判例及七十二年度台上字第三五二六號裁判可資參照。
２、本件被上訴人雖主張：上訴人公司之售屋小姐梁瓊鳳保證透天屋區與樓中樓區建物在使用管理上完全分開獨立，透天屋之住戶與大樓之管委會亦無任何瓜葛，然事實上透天屋之住戶仍須受大樓之管委會所管理，足見上訴人確有詐欺被上訴人之行為云云，並舉證人劉瓊翠即被上訴人之胞姊於原審證述：售屋員告訴我們管理委員會可以分開的等語為證。惟證人梁瓊鳳即售屋小姐亦於本院行準備程序時到庭證稱：「（法官問：銷售時是否有和被上訴人提到管理委員會或是管理費收受之問題？）當時被上訴人的確有問我管理委員會成立的問題，我有告訴他管理委員會尚未成立，但是目前警衛已經進駐，所以每戶預收二千元管理費，當時被上訴人還有和我爭執說透天屋為什麼要收管理費，我並沒有跟他說不用收管理費，我只跟他說要收多少管理費要等管委會成立後才知道。」、「（法官問：當初帶看房屋時，就你記憶所及，被上訴人是爭執管委會成立的問題，還是管理費收受的問題？）我記得是管理費收受的問題，因為我當時的感覺是被上訴人想要變相的殺價，這也是我們公司後來願意折讓十萬元的緣故。因為管委會成立是要看住戶達到多少來決定可否成立，是售屋以後的後續問題，我在銷售的時候，不可能告訴他樓中樓和透天屋分別成立不同的管委會。」等語，此有本院九十一年十二月十八日之準備程序筆錄一件在卷可憑。證人梁瓊鳳既已堅詞否認其曾向被上訴人表示系爭透天屋區與樓中樓區可分別成立不同之管理委員會業如前述，則前揭證人劉瓊翠之證言已堪置疑而難以憑採。
３、再按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用公寓大廈管理條例之規定，公寓大廈管理條例第四十一條定有明文。又公寓大廈管理條例施行細則第十三條亦明載：「本條例第四十一條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：（一）依建築法第十一條規定之一宗建築基地。（二）依山坡地開發建築管理辦法申請開發許可範圍內之地區。（三）其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區。」等語，本件上訴人興建系爭透天屋區及樓中樓區之建物，既未分別聲請不同之建造執照及使用執照，此有基隆市政府工務局建造執照、使用執照影本各一件附於原審卷宗內可稽，依法即僅能成立單一之區分所有權人管理委員會。被上訴人若對管理委員會之成立有特別之考慮，因此部分並非買賣不動產之成立要件，被上訴人自應於其決定買受系爭房地時自行查證，自不得以其誤認法律規定或上訴人未特別告知，即認上訴人有詐欺之行為。
４、綜上所述，並參之前揭最高法院判例之說明，被上訴人就其意思表示被詐欺一節，未能舉證以實其說，故被上訴人依民法第九十二條之規定撤銷其訂購本件系爭房地之意思表示即屬無據。
(三)上訴人是否得依系爭房地訂購單所載之約定沒收被上訴人繳交之四十萬元？若上訴人有權沒收系爭四十萬元，其沒收之金額是否過高？
１、按違約金與定金之約定，固均以確保契約之履行為目的所成立之從契約，但前者為諾成契約，後者為要物契約；是違約金係於債務人不履行時始應支付，定金則於契約訂立時交付，此觀民法第二百四十八條、第二百五十條第一項之規定自明；如當事人約定以定金之交付，強制契約之履行，付定金之當事人如不履行契約時，受定金之他方當事人即得沒收其定金者，其性質即屬違約金，民法第二百四十九條規定之定金，乃有違約定金之性質。又違約定金，並非違約金，自無適用民法第二百五十二條之規定，得由法院酌減之餘地，惟違約定金如係最低賠償額之預定，倘當事人交付之金定過高，與當事人所受損害顯不成比例時，即應認為當事人所交付者已非違約定金，性質上實屬價金之一部先付，自得請求返還超過損害部分之金額，最高法院八十二年度台上字第六七四號、九十年度台上字第一四四二號裁判可資參照。
２、經查，被上訴人所繳交之系爭四十萬元，係於兩造訂立契約時即交付業如前述，再參之兩造不爭執其真正之房地訂購單「附帶約訂」欄載明：「．．．四、客戶要求保留特定樓層戶號，付保留金；逾期者視同違約，保留金沒收。」等語，可知系爭四十萬元即係違約定金之性質。而被上訴人訂購本件系爭房地並無受詐欺之情事已如前述，是其拒絕履行其繳付系爭房地價金餘款之義務，顯有可歸責之事由，從而上訴人依約沒收被上訴人所繳交之違約定金，自屬有據。
３、然應進一步審究者，係兩造約定之違約定金是否有過高之情形。本件上訴人主張：上訴人公司原以八百一十萬元之價格賣出系爭房地予被上訴人，嗣被上訴人違約後，僅以六百五十萬元之價格賣予訴外人丁國琳，故上訴人之損失不止四十萬元等語，固據其提出房、地買賣契約書影本各一件為憑。惟按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之」，最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例可參。是債權人解除契約時，所得並行請求之損害賠償，乃因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，為回復損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於解除契約後因其他情事發生之損害，自非因債務不履行所生之損害。而民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年度台上字第一九三四號判例參照）。如前所述，損害賠償其乃在回復損害發生前之原狀，而上訴人未將系爭不動產移轉並交付予被上訴人一節，為兩造所不爭執，系爭不動產之價值並無因被上訴人債務不履行之發生而有所減損，至上訴人將原本被上訴人買受之房地再行出售他人，係在上訴人合法解約後，此乃系爭契約消滅後，獨立發生之事實，揆諸前揭說明，轉售之價差，不在斟酌之列，價格之高低，亦係因市場交易價值之浮動所致，與被上訴人之債務不履行並非同一事實，自無相當因果關係。再者，基於「損益同歸」之原則，於解除契約時，如房屋有升值情形，由建商獲得升值之利益，若謂遇有貶損應由消費者負擔，亦顯失公平，是上訴人主張房屋跌價損失，即係被上訴人違約所造成之損害，尚屬無據。本院考量兩造於九十年七月二十五日簽訂本件系爭房地買賣契約，惟被上訴人於九十年八月三十日即儘速致函上訴人表示不欲購買本件系爭房地，上訴人亦於九十年十月九日即發函被上訴人解除系爭買賣契約並沒收本件系爭四十萬元，足見上訴人耗費於本件系爭房地買賣之心力較少，被上訴人若全數負擔四十萬元之違約定金，尚屬過苛，惟上訴人仍因此而受有基本管銷費用之損失及自被上訴人應繳納期款時起至上訴人依法解除契約時止之價金之利息損失，故認本件系爭房地買賣契約之違約定金以二十萬元為適當，超過此部分之金額，屬本件系爭買賣價金之一部分，因本件系爭房地買賣契約業經上訴人合法解除，故被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還，參諸前揭最高法院八十二年度台上字第六七四號、九十年度台上字第一四四二號裁判意旨，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人就其訂購系爭房、地之意思表示受詐欺一節未能舉證以實其說，本件系爭房地買賣契約未能履行係可歸責於被上訴人，故上訴人依兩造所簽訂之房地訂購單上之約定請求被上訴人給付違約定金，核屬有據，惟兩造所約定之違約定金四十萬元尚屬過高，應以二十萬元較為妥適，故被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還二十萬元及自上訴人收受被上訴人發函（原審原證二）催告返還價金之翌日即九十年九月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚乏所據，應予駁回。原審就超出上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
民事第六庭審判長法官 林惠瑜
法官 姜悌文法官 黃蓓蓓右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
法院書記官 柯金珠