臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第五八九號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 黃文玲律師複代理人 劉昱劭律師右當事人間請求返還融資借貸款事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日本院臺北簡易庭九十年度北簡字第一七五○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國八十七年十月十二日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）兩造間之融資融券契約已有效成立：
１、按進行有價證券交易買賣，有開立「普通交易帳戶」及「信用交易帳戶」者，普通交易帳戶開戶手續，需開戶人先至證券商（本件為太祥證券股份有限公司，下稱太祥證券）處，填妥開戶文件並留存印鑑證明等資料後，開戶櫃檯立即給予使用帳號及證券集保存摺乙本，開戶人與證券商間即成立委託買賣有價證券受託契約，開戶人同時亦須於證券商指定之銀行（本件為世華聯合商業銀行員林分行，下稱世華銀行）開立買賣證券股款交割進出之銀行帳戶（通稱證券金融帳戶），以作為股款進出交割之用。開戶人若資金不足，得於開立普通交易帳戶後再向授信機構（本件即上訴人公司）申請開立「信用交易帳戶」，開戶程序需開戶人先持有普通交易帳戶滿三個月，同時本人親往開戶，並檢附相關財力證明及過去交易金額多寡紀錄後，簽立開立信用交易帳戶相關文件，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易證券帳戶中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構，作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進、擔保之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。
２、查被上訴人自承於開立證券普通帳戶後，隨即於空白之系爭融資融券契約書上簽名以開立信用交易帳戶，同時提出開立信用交易帳戶之所需付繳之存款證明，業以有效開戶之意思，完成開戶之全部手續。被上訴人開立普通交易帳戶後，依被上訴人與證券商間暨與金融機構間之委任或行紀等法律關係，被上訴人必能取得由證券商所發給之「集保存摺」、「相關帳號密碼」及由銀行所發給之「金融帳戶存摺」，上開存摺之發給並非上訴人之義務，上訴人不需證明交付上開文件。再被上訴人開戶後，惟其本人能取得前開二存摺，被上訴人能取得而未取得，當屬自己之過失。
（二）被上訴人應就系爭股票買賣負責：
１、原審卷調太祥證券函覆本件融資融券買賣下單委託書，其上明白記載係以「電話下單」方式進行之委託，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第八款規定：「證券經紀商受託買賣有價證券，應依左列規定辦理之：委託人、代理人或被授權人當面委託買賣價證券者，應填寫委託書並簽章；以電話委託者，應由受託證券經紀商之受託買賣業務人員填、印製委託書，並依第五、六、七款之規定處理」、同條第七款則規定：「證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書）等之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄」，次依證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書暨交割憑單及對帳單應行記載事項準則第五條規定：「委託人以電話、電報、書信委託者，受託證券經紀商應先填製前條所訂之委託書，於成交後委託人交付價金或證券時，由委託人補行簽章，惟已簽具委託人交割款券轉撥同意書者，不在此限」等，可知倘被上訴人與證券商簽立委託買賣有價證券受託契約之際，曾簽立委託人交割款券轉撥同意書者，於每次買賣下單後、交割股票前，均毋庸再行於委託書、交割憑單、買賣報告書等非當面委託之交割單據上補行簽名。
２、本件買賣下單錄音帶並未保存，但電話下單依現行之證券交易法令，本即不需本人自行進行下單，縱使該錄音帶仍然存在，也未必能僅憑錄音帶上內容非為被上訴人本人，而推翻本件已完成交割之融資買賣。再依證券交易法第一百五十八條第二項、臺灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定，證券公司受理委託人下單買賣有價證券，毋庸委託人親自到場，僅需委託人或其授權之人以電話等方式委託，受託買賣業務人員填製委託單即可。證券交易法令亦無課營業員「必須」分辨且確認來電下單之人必須為被上訴人本人之義務，縱使來電之人並非被上訴人本人，亦不會影響該營業員依證交法令所製作委託書之法效性，是該錄音帶能否調取，與本件買賣是否為本人所為，顯然無關。
３、按股票融資融券買賣係指被上訴人以一定成數之融資自備款作為買受融資股票之準備，並匯入或任由委託辦理有價證券買賣之證券商，代為扣款，該自備款一經扣除，為被上訴人辦理融資之證券金融公司，即需依兩造間契約暨證券交易法令之約定，撥付融資款項（通常即為全部買賣價金減去被上訴人自行提供之融資自備款後之剩餘金額）與台灣證券交易所，以為被上訴人完成交割。準此，凡已完成交割之融資買賣，必經上訴人依約撥付融資款項，否則即屬違約交割，上訴人既已為被上訴人完成交割，自可認已履行金錢借貸之交付。另被上訴人於下單後，同意委託證券商為被上訴人扣除融資自備款以為完成融資借款之準備，即可為被上訴人有「以融資自備款之扣除，作為完成融資借款之意思表示合致」之情形；是兩造間融資借貸之債權債務，當已意思表示合致。
４、證券交易於買進賣出成交後，該買賣價金及股票皆置於被上訴人名下帳戶內，縱使本件股票買賣為第三人所為，並將自備款存入被上訴人帳戶中，但事後倘將股票售出，售出後所得之獲利股款，仍留存在被上訴人之帳戶內，亦即置於被上訴人得使用之狀態，倘被上訴人抗辯自備款非其本人匯入屬實，則事後該匯款人要如何將股票賣出？縱使賣出後又該如何取回在被上訴人名下帳戶中之股款？是被上訴人倘非本人使用系爭帳戶，亦係將其帳戶出借他人使用典型之「人頭戶」，自應為其名下所生之債務，負全部清償之責。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人未就「契約是否有效成立」乙節，盡舉證責任：
１、被上訴人雖簽名於系爭融資融券契約，惟上訴人承諾之意思表示從未送達被上訴人，故本件契約並未成立生效：
查被上訴人雖以為自己申辦證券帳戶之意思，簽名於本件相關契約，然該簽名僅為「要約」之意思表示，上訴人將相關契約帶回審核後（按本件申辦帳戶文件尚須經科長、經（副、襄）理等高層簽章核可，非現場經辦人員所得擅斷。），即未再給被上訴人任何通知，亦未交付帳號、密碼及集保存摺（經查系爭存摺、帳號及密碼皆係直接交付予盜用帳戶之謝貞彬），故被上訴人自始至終不知曉上訴人是否有承諾之意思表示，更未收到任何足認為承諾之書面，系爭契約因意思表示並未合致，故難謂已成立生效。
２、被上訴人從未否認擬申請系爭證券帳戶，自被上訴人所寄發之存證信函（被證四、五）檢視，確實亦曾基於對法律之不瞭解，「誤」以為與被上訴人之契約已有效成立。惟依民法九十五條第一項規定，此僅為「要約」之意思表示，並不代表兩造已當場有意思表示之「合致」（蓋在場營業員無核可權限）。
３、上訴人公司在完成大半部行政作業程序後，卻未將審核通過之結果以任何形式通知被上訴人，致被上訴人無從得知帳戶已經通過，則豈能將被盜用的責任由被上訴人負擔？被上訴人不知帳戶已經通過，又如何能盡其注意之義務？何能謂有任何承諾意思表示之到達？何能謂契約已成立於兩造間？
４、末按消費者保護法第十一條第二項規定，定型化契約應為有利於消費者之解釋。本件兩造就系爭定型化信用交易契約是否有效成立之爭議，謹懇請鈞院依上揭法律之規定，為有利於被上訴人之解釋。
（二）上訴人未就「是否係被上訴人或被上訴人所授權之第三人進行電話下單」乙節，盡舉證責任：
「申辦證券相關契約」後並無義務進行「下單」，故若進行「下單」，與簽立契約是不同法律行為，其要件及效力應分別論斷。按上訴人以融資契約借款返還請求權為法律基礎起訴，應證明「契約有效成立」以及「下單者是被上訴人或被上訴人所授權之第三人」：
１、上訴人就「是否被上訴人或被上訴人授權之人下單」應負有舉證責任，惟其至今未能提出電話下單錄音帶或其他書面紀錄證明之。上訴人聲稱依相關行政法規之規定，錄音帶僅保存二個月，惟查上揭行政法規乃主管機關為進行行政稽核故要求保存一定期間之規定，其並無倒置民事舉證責任之作用，上訴人不能若提出其他證明仍應自負其責。
２、上訴人另舉臺灣高等法院九十年度上字第六四二號判決而聲稱「股票下單買賣毋庸本人親自為之，已如前述，是該錄音帶能否調取，核與本事件待證事實無關」云云。惟查被上訴人係將該判決意旨斷章取義，前揭判決理由之前提，係另有其他事證得證明下單之人為「本人授權之人」，則錄音帶能否調取自無關緊要。惟查本件上訴人除不能證明被上訴人有下單外，亦不能證明被上訴人有授權第三人情況，故仍應負不能舉證之不利益。
３、上訴人另藉言本件為免簽章下單交割之交易，欲免除其舉證責任，惟查：
（１）依上訴人主張為契約文件（按，惟被上訴人仍否認契約有效成立）之「委託人交割款券轉撥同意書」（被證十）明文規定：「‧‧‧貴公司（按，即上訴人）應於交割前，將本人委託買賣之有價證券種類、數量、價金及轉撥日期等通知本人，或本人指定之特定人。」，查上訴人並未履行此契約義務，其不能提出此「通知確認紀錄」，應自負不能舉證何人下單之不利益。
（２）另依「臺灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定：「證券經紀商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄。」，故即便係在免簽章下單交割情形，上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存「確認紀錄」之義務，惟上訴人至今仍不能提出此確認紀錄，故應負不能舉證之不利益。
４、上訴人多次陳稱，兩造融資融券債務之成立係決定於二客觀要件：第一，被上訴人帳戶內客觀上曾有系爭股票買進之事實存在；第二，被上訴人之股款交割金融帳戶內於買賣交割期日，有扣除融資自備款之事實。惟查：特定法律行為之法效果是否歸屬特定權利主體承擔，除檢視該法律行為之客觀成立要件外，尚須確認該法律行為是否該特定權利主體所為。本件固然在客觀上有電話下單以及自備款扣除之事實（法律行為客觀要件），惟究竟係何人進行下單？何人匯入自備款？涉及何一權利主體應對前揭法律行為負責之關鍵，至今完全未見上訴人舉證證明。
５、上訴人主張被上訴人申請系爭帳戶後即不聞不問，顯係容任他人使用云云。惟查：系爭證券帳戶之申請，相關文件經被上訴人初步填寫後（僅填寫姓名），即被送往上訴人處審核，故全部申請流程是否完成？是否通過？應由上訴人負主動通知之義務，豈能反責由申辦人承擔？另查本案契約並未科被上訴人以查詢義務，且系爭帳戶一直係在上訴人實力範圍內由其管有，故被上訴人不應就帳戶遭盜用乙事負責。
６、上訴人援引高等法院暨地方法院相關判決而謂「倘被上訴人帳戶中已有融資款扣除之事實，則應由被上訴人負擔清償責任」及「上市公司利用所屬員工充任人頭戶以炒作股票，該員工戶默示不為反對，應負授權責任」云云，經查上該判決之前提事實與本件有重大歧異，不得遽為援引：
（１）查前開判決之事實是，被利用之證券帳戶在第三人利用「之前」及「之後」，皆由人頭戶自行使用，則該人頭戶（即被告）自無從抵賴其不知該第三人之使用。惟查本件證券帳戶為新設，第三人係利用申請人尚不知帳戶已通過之機會冒名下單（就此應歸責於上訴人未以電話通知或未以掛號為有效之送達），而在該筆下單「之前」及「之後」皆再無其他下單紀錄（卷附原審向太祥證券函詢之資料參見），故不得謂被上訴人默許他人之使用。
（２）就「融資款扣除」乙節（按此「融資款」即係指「自備款」），前開判決之前提事實是「被上訴人知悉並有效控制該交割金融帳戶」；就「上市公司利用員工為人頭戶」乙節，前開判決之前提事實是，該「員工默示不為反對」。然以本件事實而言，被上訴人根本不知證券及金融帳戶已設立或通過，如何謂其係「默示不為反對」？何能要求其為融資款之進出負責？
７、按證券公司針對一定金額以上的下單，會以雙掛號寄送交易對帳單（以本件之太祥公司為例為五千萬元），由此可知，證券公司實際上非常瞭解就「誰下單」乙事，乃其舉證責任，僅僅因為成本之考量，就未達一定金額之下單以平信寄發。按同樣性質之交易，不會因為交易金額之多寡而更易其舉證責任之分配，若證券公司為了賺取更多利潤而節省掛號之成本，沒有理由在發生盜用事故時，卻將風險轉嫁予相對人負擔。綜上所述，本件就「何人下單？」及「何人匯入自備款？」等待證事實，確係上訴人（即原告）之舉證責任，其未盡證明之義務，不得逕將損害責由被上訴人負擔。
（三）融資自備款之進出並非被上訴人所得控制，且系爭買進之股票未幾即一文不值，上訴人不得據此推斷本件下單與被上訴人有關：
１、由於本件交割銀行及證券公司營業員係於同一日協同代表上訴人公司前往被上訴人處辦理帳戶申辦事宜，事後交割銀行帳戶存摺更係統一委由證券公司與證券集保存摺一同送往被上訴人公司處，故雙雙遭公司負責人謝貞彬取走。被上訴人既不知帳戶已審核通過，又從未取得系爭帳戶之使用支配權限，如何使用或授權第三人使用？且太祥證券公司及世華證券銀行作為上訴人公司之使用人，竟未將存摺、帳號及密碼送達真正之申請人，反而交付予被上訴人公司之負責人，上訴人依民法第二百二十四條本應負同一之責任，自負其損害。
２、上訴人主張不可能有人至愚冒金錢遭被上訴人領取之風險，而將款項匯入被上訴人之帳戶，故該他人必經被上訴人之同意或授權云云。惟查：證券交易之實務中，下單後通常第二天即進行交割，換言之，匯入之款項進入交割帳戶不到一日，立刻會由銀行自動再度匯出，縱暫不論被上訴人根本不知道此證券帳戶及交割帳戶之存在，即便知道，又何從得知該第三人何時進行下單，而在一日不到之時間內，緊急前往領取該款項？故該盜用之第三人實無任何風險可言，上訴人以此推斷被上訴人與盜用者有所串謀，實嫌速斷。
３、上訴人另謂系爭買進之股票持續在被上訴人得自由支配之狀態下，顯然被上訴人係出借帳戶與第三人云云。惟查：就被上訴人方面而言，被上訴人當時根本不知系爭帳戶已審核通過，故不可能處分該等股票。就盜用者而言，由於系爭股票在盜用者下單買進後，未幾即跌至一文不值，其自無須理會雖在被上訴人帳戶中但已形同廢紙之股票。上訴人以此率然推斷被上訴人出借帳戶，顯不符經驗論理法則。
（四）第三人謝貞彬業已簽立切結書，證稱被上訴人就系爭下單並不知情，依「無權代理」或「冒用第三人為法律行為」之法律關係，上訴人向被上訴人起訴即無理由：
１、參照切結書，證人謝貞彬業已說明系爭帳戶之下單被上訴人並不知情，上訴人並未授權其下單，故本件係屬於「無權代理」或「冒用第三人名義為法律行為」之法律關係。
２、本件下單行為一經被上訴人發現，即立刻以存證信函否認之，依民法第一百七十條第一項之規定，該下單行為對被上訴人不生效力。
３、就冒他人之名為法律行為者，或契約僅對冒名之人發生效力，或應類推適用無權代理之規定處理。不論如何，皆與被冒名之本人無涉。
（五）上訴人單方面違反「還款協議書」第五條規定對被上訴人提起訴訟，乃權利之濫用且違反誠信原則，依民法第一百四十八條規定，其訴為無理由：
１、查上訴人公司明知系爭帳戶係遭第三人謝貞彬盜用，經協商與其簽定還款協議書，依該協議書第五條規定：「甲方（即上訴人）同意自本件訂定之日起，於乙方（即謝貞彬）依約履行期間，均暫停對原債務人（依該協議書附件，此處係指被上訴人及其他同事，惟被上訴人自始即否認負有債務）之法律程序。」，詎其在謝貞彬持續定期還款情況下，竟仍單方面毀約對被上訴人提起訴訟，暫不論其依法對被上訴人無請求之權利，縱有，亦已違反民法第一百四十八條之規定，而屬權利濫用及違反誠信原則之行為。
２、上訴人雖曾抗辯兩造未依協議書第三條第二項規定重新擬訂具體清償協議，惟查，該條之規定並非單方面科以謝貞彬一定義務，而係兩造應共同研擬可行的還款方式，況且，謝貞彬亦持續向上訴人繳款，上訴人亦繼續收取，表示上訴人承認協議書之契約效力一直有效存在，故上訴人違約對被上訴人提起訴訟，係惡意濫用其權利（按被上訴人否認其權利存在），並違反誠信原則，有違民法第一百四十八條之規定，其訴應無理由。
（六）退萬步言，上訴人就其損害之發生及擴大「與有重大過失」：
１、系爭融資融券契約乃上訴人委由太祥證券公司於同一日代為媒介簽訂，就此太祥證券公司為上訴人之使用人或代理人。依民法第二一七條第三項規定：，上訴人須為太祥證券公司之行為負同一責任。
２、本件上訴人就系爭損害賠償債務之發生，有諸多重大之可歸責事由：
（１）按「臺灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定，即便係在免簽章下單交割情形，上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存確認紀錄之義務。然被上訴人從未於交割單據簽章，上訴人亦從未將關於委託買賣之資料通知被上訴人及留存確認記錄，是以原本可立即發現之不法盜用，因上訴人違背前揭程序規定，遲至八八年一月間始爆發，上訴人自應自負其責。
（２）依「委託人交割款券轉撥同意書」之規定，上訴人依該契約文件負有於交割前通知被上訴人之義務，詎其未履行契約義務，致被上訴人不能及時阻止系爭盜用事件，是以上訴人就其損害與有重大過失。
（３）上訴人將被上訴人之申請開戶資料帶回審核後，即未再通知被上訴人本人，亦未交付帳號、密碼、存摺等下單所必須之文件資料。又即便上訴人曾寄送前開文件、資料至第三人偽填之通訊地址，上訴人亦應採取確認措施，以防免第三人盜領。惟查上訴人沒有進行任何確認已由被上訴人本人親自收受之措施，致遭第三人盜領系爭文件資料，自屬有可歸責事由。
３、綜右所述，上訴人就系爭損害之發生與有重大過失，且衡量上訴人在資力、人力暨專業上之顯著優勢，系爭帳戶被盜用之風險理應由上訴人負完全之責任，依民法第二百十七條暨最高法院五四年台上字第二四三三號判例意旨，上訴人之請求權全部消滅。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年十月間向上訴人申請開立帳號五三八─一─四八一之信用帳戶，同時並簽立融資融券契約書（下稱系爭契約），以從事股票之融資融券信用交易。被上訴人即於八十七年十月二十九日、三十日、十一月十三日向上訴人融資七百三十四萬九千元，約定融資利率為百分之九點七五。惟美式公司股票於八十八年五月二十四日停止交易，上訴人乃依證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人未予置理，爰依系爭契約及為契約一部之操作辦法，先一部請求被上訴人給付二十萬元及自八十七年十月十二日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金等情。
二、被上訴人則以：（一）被上訴人雖於開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上簽名，惟僅為要約之意思表示，仍須經被上訴人審核後向被上訴人為承諾之意思表示，兩造之契約始有效成立，惟被上訴人並未為任何通知，亦未交付帳號、密碼及集保存摺，是系爭契約難謂已成立生效。且上訴人就系爭融資融券定型化契約，並未提供三十日以上合理期間供其審閱契約條款，顯失公平，與消費者保護法施行細則第十一條第一項規定有違，不應購成契約之內容。（二）上訴人未就「是否係被上訴人或被上訴人所授權之第三人進行電話下單」乙節盡舉證責任：依「委託人交割款券轉撥同意書」規定：「貴公司（即上訴人）應於交割前，將本人委託買賣之有價證券種類、數量、價金及轉撥日期等通知本人，或本人指定之特定人。」，查上訴人並未履行此契約義務，其不能提出此「通知確認紀錄」，應自負不能舉證何人下單之不利益。另依「臺灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定，即便係在免簽章下單交割情形，上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存「確認紀錄」之義務，惟上訴人至今仍不能提出此確認紀錄，故應負不能舉證之不利益。再系爭證券帳戶之申請，相關文件經被上訴人初步填寫後，即被送往上訴人處審核，故全部申請流程是否完成？是否通過？應由上訴人負主動通知之義務，豈能反責由申辦人承擔？另查本案契約並未科被上訴人以查詢義務，且系爭帳戶一直係在上訴人實力範圍內由其管有，故被上訴人不應就帳戶遭盜用乙事負責。（三）融資自備款之進出並非被上訴人所得控制，且系爭買進之股票未幾即一文不值，上訴人不得據此推斷本件下單與被上訴人有關：由於本件交割銀行及證券公司營業員係於同一日協同代表上訴人公司前往被上訴人處辦理帳戶申辦事宜，事後交割銀行帳戶存摺更係統一委由證券公司與證券集保存摺一同送往被上訴人公司處，故雙雙遭公司負責人謝貞彬取走。被上訴人既不知帳戶已審核通過，又從未取得系爭帳戶之使用支配權限，如何使用或授權第三人使用？且太祥證券公司及世華證券銀行作為上訴人公司之使用人，竟未將存摺、帳號及密碼送達真正之申請人，反而交付予被上訴人公司之負責人，上訴人依民法第二百二十四條本應負同一之責任，自負其損害。（四）謝貞彬業已簽立切結書，證稱被上訴人就系爭下單並不知情，依「無權代理」或「冒用第三人為法律行為」之法律關係，或契約僅對冒名之人發生效力，或應類推適用無權代理之規定處理，皆與被冒名之本人無涉。
（五）在謝貞彬持續定期還款情況下，上訴人單方面違反「還款協議書」第五條規定對被上訴人提起訴訟，乃權利之濫用且違反誠信原則，依民法第一百四十八條規定，其訴為無理由。（六）上訴人就系爭損害之發生與有重大過失，且衡量上訴人在資力、人力暨專業上之顯著優勢，系爭帳戶被盜用之風險理應由上訴人負完全之責任，依民法第二百十七條暨最高法院五四年台上字第二四三三號判例意旨，上訴人之請求權全部消滅等語，資為抗辯。
三、本件經本院於九十一年十二月二十日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷第八十九至九十頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
四、查（一）被上訴人於八十七年十月七日申請，在上訴人之代理證券商即太祥證券公司員林分公司，與上訴人簽訂融資融券契約書，開立信用帳戶0000000號，於同年十月十二日審核通過。（二）被上訴人之上開信用帳戶於八十七年十月二十九日、三十日、十一月十三日，在太祥證券公司員林分公司，為買進二十萬股「美氏」股票，而向上訴人融資七百三十七萬九千元。（三）「美氏」股票於八十八年五月二十四日停止交易。此為兩造所不爭執（見本院卷第九十頁之言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
五、本件應審酌者厥為上訴人得否向被上訴人請求給付融資款項？經整理簡化本件之爭點為：
（一）系爭融資融券契約書之效力
１、被上訴人當時僅簽名而未蓋章，是否影響系爭融資融券契約書之成立？
２、系爭融資融券契約書是否屬定型化契約？有無違反契約審閱期間之規定？
（二）被上訴人有無於八十七年十月二十九日、三十日、十一月十三日，以上開信用帳戶買進二十萬股「美氏」股票，而向上訴人融資？
（三）謝貞彬事後與上訴人簽訂協議書，是否有民法第三百條規定之適用？
（四）如無民法第三百條規定之適用，上訴人是否濫用權利？
（五）如被上訴人應負清償之責，上訴人有無與有過失？
六、茲分述如下：
（一）系爭融資融券契約書之效力
１、被上訴人當時僅簽名而未蓋章，是否影響系爭融資融券契約書之成立？
（１）按（第一項）依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；（第二項）如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文。又凡依證券交易法所訂立之契約，均應以書面為之，證券交易法第十九條定有明文。又證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與委託人簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶，證券金融事業管理規則第七條第一項定有明文。是以融資融券契約書為法定之要式契約，原則上應由委託人親筆簽名，亦可以印章代簽名。而被上訴人於系爭融資融券契約書上親筆簽名，符合要式性之要求。
（２）次按要約係以訂立契約為目的之須受領的意思表示，其內容須確定或可得確定，得因相對人的承諾而使契約成立；承諾乃要約受領人對要約人所為欲以要約內容為內容而訂立契約的意思表示（王澤鑑，民法概要第一七三至一七五頁）。查上訴人為與不特定多數之投資人簽訂而事先擬定之融資融券契約書，其關於受託從事有價證券之融資融券信用交易之內容確定，即屬要約之性質。而被上訴人為委託上訴人從事有價證券之融資融券信用交易而於系爭融資融券契約書上簽名，即屬承諾之性質。故於被上訴人簽名當時，兩造間之契約即因意思表示合致而成立（民法第一百五十三條規定參照）。
（３）有價證券之融資融券買賣，係投資人於開立普通交易證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易紀錄，向授信機構如本件上訴人申請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易證券帳戶中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。是以兩造間之委託融資融券契約於被上訴人簽立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書之際即已成立，惟須授信機構審核其財力暨信用能力通過後，被上訴人始取得以融資或融券方式買賣股票之資格。
（４）於目前有價證券信用交易實務，亦無授信機構於審核通過後須通知投資人之規定或習慣。再者，所謂「帳號」、「密碼」「集保存摺」，要與上訴人無涉，縱被上訴人未自證券公司或銀行取得該等文件資料，亦對兩造間已成立之契約效力不生影響。是被上訴人辯稱上訴人未向被上訴人為承諾之意思表示，故系爭契約尚未成立生效云云，尚無足取。
（５）被上訴人既自承於系爭融資融券契約上簽名，則該契約業已有效成立，縱契約上之印章並非其所有或親蓋，亦可視為默示同意由他人代為篆刻蓋印，與系爭契約之效力並無影響。
２、系爭融資融券契約書是否屬定型化契約？有無違反契約審閱期間之規定？
（１）系爭融資融券契約書乃上訴人為與不特定多數之投資人簽訂融資融券信用交易契約，而單方預先擬定之契約條款，係屬消費者保護法第二條第七款所定之定型化契約。
（２）契約審閱期間：①按消費者保護法施行細則第十一條第一項關於定型化契約審閱期間之規定
，其目的在預防企業經營者藉其大量定期化契約之預先擬定，就契約條款先為有利於己之約定，使消費者於訂約時因匆促不及詳細閱覽全部條款，致對其消費權益有所損害，故為保護弱勢消費者所設之規定。惟倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予三十日以上之審閱期間，對系爭定型化契約之效力亦不生影響。
②查被上訴人為五十五年次出生之三十餘歲職場成人，且任職於美式家具公
司，堪認已有相當之社會歷練，與上訴人間又無任何權力隸屬關係，若對契約內容有不了解，衡情當會向上訴人之承辦人員問明，而無於不清楚契約之權義關係下，即草率於契約上簽名，或於上訴人人員要求取回資料時，即無異議交回而不要求給予審閱期間之理。
③依臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操
作辦理法（下稱操作辦法）第八條第二項規定：「融資融券契約由證券交易所會同櫃檯中心擬訂，報請主管機關核定」。證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定：「融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請證期會核定」。則系爭契約為財政部證券暨期貨管理委員會核定，是故凡辦理融資融券之證券商必須使用該制式契約書始為適法，則各證券商之融資融券契約書所規範契約當事人之權利義務關係，均無不同。而依系爭契約第一條明定：「甲方（即被上訴人）向乙方（即上訴人）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務辦法，及有關法令規章之規定辦理」，亦即雙方之權利義務悉依循相關之證券法令及證券主管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而設，並無顯失公平情形。
④是系爭融資融券契約固屬企業經營者為與不特定多數人訂立之用，而單方
預先擬定之定型化契約，惟應認被上訴人於開立本件信用交易帳戶及簽立融資融券契約時，對該融資融券契約之權利義務關係已有充分清楚之了解，且亦經主管機關審核認可，況揆諸消費者保護法施行細則關於契約審閱期間之立法目的，在於保障消費者不因一時之匆忙失慮而受損害，上訴人就其抗辯被上訴人職員或其代理券商人員未給予合理審閱期間一節並未舉證以實其說，復未就其如何因未獲合理審閱期間而受有如何之不利益加以證明，是其遽而辯稱系爭契約應屬無效云云，自不足採信。
（二）被上訴人有無於八十七年十月二十九日、三十日、十一月十三日，以上開信用帳戶買進二十萬股「美氏」股票，而向上訴人融資？
１、依卷附之太祥證券股份有限公司九十一年一月二日函暨有價證券買賣對帳單、開戶契約及相關文件（含被上訴人身分證影本、集中市場櫃檯買賣開戶申請書暨客戶自填徵信資料表、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、聲明書、櫃檯買賣確認書、櫃檯買賣圈存同意書、零股送存、領回及有價證券帳簿劃撥同意書、委託人交割款券轉撥同意書（免交割）、對帳單送交方式、認購（售）權證風險預告書）、委託人提示資力文件登載表、客戶徵信查詢資料傳送檔明細一覽表、徵信與額度審核表、融資餘額檔資料清冊、存款餘額存額證明書（見原審卷第九十一至一一一頁），被上訴人之信用交易帳戶確有買進「美氏」股票二十萬股並融資之事實。
２、被上訴人辯稱並未收受帳戶存摺，亦不曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票云云。惟查：
（１）核閱集中市場櫃檯買賣開戶申請書暨客戶自填徵信資料表（見原審卷第九十六頁）、委託買賣證券受託契約（見原審卷第九十八頁）、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書（見原審卷第一○○頁）、認購（售）權證風險預告書（見原審卷第一○五頁）、世華聯合商業銀行印鑑卡反面（見原審卷第一三二頁反面），被上訴人均填寫通訊地址為雲林縣○○鎮○○○路○○○號，即美式家具公司之營業處所，而非戶籍地址。
（２）被上訴人雖否認上開資料之通訊地址為其所填寫云云，縱使屬實，然任何人均有照顧自己本身利益之義務，被上訴人為有工作經驗之成年人，當知簽約後將受系爭契約條款之拘束，率爾於空白之書面資料上親筆簽名，無疑默示同意由他人代為填寫空白欄位，自應受契約內容之約束。
（３）是以被上訴人係認美式家具公司乃其實力可支配之範圍，故被上訴人之證券存摺、世華銀行存摺依被上訴人之指示送至美式家具公司，即屬合法送達、交付。而證人謝貞彬於本院九十年度北簡字第一七四七五號案言詞辯論時證稱：開戶後太祥證券將整疊存摺送至美式家具公司等語（見原審卷第一七九頁），即使認定被上訴人之存摺亦包含在內，足認被上訴人之相關集保存摺、銀行存摺業已置於被上訴人之支配範圍，進而由被上訴人持有、保管。被上訴人雖辯稱並未取得印鑑及存摺，然衡諸常情，若非本人或經其授權之人，實難想像得任意取得本人之存摺及帳號、密碼等資料，自應由被上訴人就此變態事實負舉證責任，被上訴人既未盡其舉證之責，所辯既難遽信。
３、本件股票買賣係以電話下單之方式進行委託，依證券交易法第一百五十八條第二項、臺灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定，委託人本人或其授權之人均得為之，於證券交易實務上，營業員僅需下單者提供交易帳戶之帳號即可買賣股票，至下單者如何得知該帳號，非營業員所能得知，且以證券交易分秒必爭、要求果斷之特性，倘苛求營業員必須於接受委託時，一一過濾下單者是否為本人或有無獲得授權，進行種種確認身份或權限之手續，其交易成本過高。反觀投資人方面，投資人應負有自己利益之照顧義務，於融資融券契約有效成立後，投資人如能妥善保管自己之帳戶，非經授權之第三人實無從得知其交易帳戶之帳號，其防範甚易，得以合理成本預防第三人擅自盜用其交易帳戶事件之發生，相較於前者，其交易成本甚低，基於經濟效益之考量，應由投資人負擔第三人盜用帳戶之風險，以利證券交易之順利進行，確保證券交易安全。至上訴人因逾錄音帶保存期限而無法提出以供鑑定，或未提出確認紀錄，均無礙於本件買賣風險分擔之認定。
４、被上訴人既自承於系爭融資融券契約上簽名，足見其知悉設立交易帳戶一事，被上訴人等美式家具公司多位員工集體於美式家具公司申辦證券交易帳戶，且被上訴人所不爭執之謝貞彬陳報狀載明：「陳報人（即謝貞彬）固曾「借用」被告甲○○名義於原告公司（即上訴人）設立股票帳戶，但被告名義之系爭股票帳戶均係由陳報人使用，‧‧‧」等語（見原審卷第七十七頁），益見被上訴人事前同意謝貞彬使用其交易帳戶。是以相關存摺已送至美式家具公司，不問由何人持有、保管，均應認為被上訴人之支配力所及，而被上訴人將之交與何人保管或使用，非上訴人所能控制及管理，即使本件股票買賣非被上訴人本人所下單，然在現代市場經濟體制下，個人自主及自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手段，被上訴人既簽訂系爭融資融券契約，其對於系爭融資融券之股票買賣及相關規定等事務，應具有正常判斷及處理能力，能預見其行為可能發生之效果，且應對其行為負責，被上訴人容許第三人使用其存摺，則該人使用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於被上訴人，而應由被上訴人負清償之責。再自風險管理之角度言，被上訴人既已授權或同意他人從事融資融券之買賣，亦可限制或撤回伊所授予之代理權以控制風險，被上訴人授權之他人從事股票融資融券買賣所生不利益之風險，實乃被上訴人所肇致且為其所可掌握，故由被上訴人負擔該項風險，亦屬衡平。
（三）謝貞彬事後與上訴人簽訂協議書，是否有民法第三百條規定之適用？
１、按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院著有四十九年度臺上字第二○九○號判例、八十二年度臺上字第三一號、八十五年度臺上字第二二六九號判決可資參照。而民法第三百條所定者乃免責的債務承擔。
２、依上訴人與謝貞彬於八十八年九月十七日簽訂之協議書第一條（見原審卷第八十二頁），明文約定謝貞彬就被上訴人對上訴人所負信用交易等債務，係為併存之債務承擔。揆諸前開判例見解，身為原債務人之被上訴人並未脫離債務關係，自仍應就本件融資借款負清償之責，而無民法第三百條規定之適用。
（四）上訴人是否濫用權利？
１、按（第一項）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；（第二項）行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法（民法第一百四十八條規定參照）。又權利行使限制之發展，係由「權利惡用之禁止」移向「權利濫用」（權利不當行使）之禁止，且所謂權利之行使不得以損害他人為主要目的，其判斷基準係由行為人主觀意思之認定移向客觀之利益衡量，又權利行使具有社會化之內涵、倫理之性質及客觀之判斷標準（王澤鑑，民法總則第五九○至二九一頁）。
２、依協議書第五條規定：「甲方（即上訴人）同意自本件訂定之日起，於乙方（即謝貞彬）依約履行期間，均暫停對原債務人之法律程序」。是以雙方約定在謝貞彬依約履行期間，上訴人不可對被上訴人進行訴訟，惟謝貞彬起初確有按期履行，但事後遲延繳款，上訴人即提起訴訟，進而停止繳款，此為上訴人於本院九十一年度簡上字第五七三號案九十一年十一月十二日言詞辯論期日所述（見本院卷第一○一頁反面），而被上訴人空言主張謝貞彬持續繳款，要無可取。是以謝貞彬既已未再依約清償，關於該條限制對原債務人進行法律程序之約定即失其效力，上訴人自得對被上訴人進行法律程序，此為上訴人維護自己權益之正當行為，客觀上縱於被上訴人之利益不無損害，卻非以損害他人為主要目的，且自利益衡量言，上訴人權利之行使，並無自己所得利益極少而被上訴人及國家社會所受損失甚大之情事，符合比例原則，故無何濫用權利、違反誠信原則之可言。
（五）如被上訴人應負清償之責，上訴人有無與有過失？
１、按（第一項）損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；（第二項）重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，（第三項）前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之（民法第二百十七條規定參照）。又民法第二百十七條第一項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院五十四年臺上字第二四三三號判例意旨參照）。
２、本件乃上訴人請求被上訴人給付融資借貸款案件，非屬侵權行為之法定損害賠償請求權或契約所定之損害賠償，難認有前揭規定及判例要旨之適用。即便基於平等原則，擬依類推適用之方式，比附援引至契約上其他請求權案例，首先應探求法律規定或判例意旨之規範目的（法律理由），其次判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定或判例意旨類推及於其他法律所未規定之事項（王澤鑑，民法總則第六十八至六十九頁）。
３、被上訴人主張上訴人有三項重大之可歸責事由，茲分述之：
（１）被上訴人辯稱：被上訴人從未於交割單據簽章，是以原本可立即發現之不法盜用，因上訴人違背前揭程序規定，遲至八十八年一月間始爆發，上訴人自應自負其責云云。
查被上訴人親筆簽署委託人交割款券轉撥同意書（見原審卷第一○四頁），依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第七款、第八款規定、證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書暨交割憑單及對帳單應行記載事項準則第五條規定，於每次買賣下單後、交割股票前，均毋庸再行於委託書、交割憑單、買賣報告書等非當面委託之交割單據上補行簽名，上訴人並未違反相關規定。
（２）被上訴人又辯稱：上訴人從未將關於委託買賣之資料通知被上訴人及留存確認記錄，致被上訴人不能及時阻止系爭盜用事件，是以上訴人就其損害與有重大過失云云。
查被上訴人既同意第三人使用其信用交易帳戶，本應自負其風險，本件買賣之發生、被上訴人所稱「損害」之發生、擴大與上訴人有無通知交易情況或留存確認紀錄並無相當之因果關係。
（３）被上訴人復辯稱：上訴人將被上訴人之申請開戶資料帶回審核後，即未再通知被上訴人本人，亦未交付帳號、密碼、存摺等下單所必須之文件資料，且上訴人未進行任何確認已由被上訴人本人親自收受之措施，致遭第三人盜領系爭文件資料，自屬有可歸責事由云云。
查不問相關開戶資料之通訊地址欄是否由被上訴人本人填寫，其效力均及於被上訴人，且於被上訴人簽名之際，系爭融資融券契約即已成立，上訴人並無通知被上訴人業已核准之義務，又被上訴人同意第三人使用其信用交易帳戶，已於前述。則本件買賣交易之發生係由於被上訴人自身之原因，應由被上訴人自行承擔其風險，而與上訴人無關。
（４）被上訴人固舉盜用信用卡相關案例，主張應由上訴人承擔系爭帳戶被盜用之風險云云。然本件信用交易帳戶非遭第三人盜用，且信用卡盜用案件之所以認定由發卡機構承擔風險，係基於發卡機構具有專業素養及能力，較持卡人更有能力避免此等損失，且具較強之經濟能力，可藉由保險或其他方式轉嫁風險，或以較強之談判實力與特約商店約定風險比例分擔。而本件信用交易帳戶設立後，投資人即得直接以電話下單方式買賣股票，未如信用卡交易般尚有由持卡人刷卡簽帳、由特約商店核對簽名之流程，自不得將信用卡案件之分析模式套用於本案，應依前述之經濟分析，因被上訴人防止交易帳戶被盜用之交易成本較低，而應將此風險分配予被上訴人承擔，始合於經濟效益。
４、綜右所述，系爭信用交易帳戶並未被盜用，其風險理應由被上訴人自行承擔，上訴人就此並無「與有重大過失」情事，被上訴人所辯，要無足取。
七、末查，依系爭融資融券契約第六條第二項、第三項約定：「甲方（即被上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，‧‧‧，乙方（即上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；‧‧‧如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」（見原審卷第十一頁）。被上訴人於八十七年十月十二日向上訴人融資七百三十四萬九千元，買進美式公司股票二十萬股，該公司股票嗣於八十八年五月二十四日停止交易，上訴人乃依契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人就前揭融資金額及屆期未清償，準此，被上訴人依系爭契約請求上訴人清償一部融資借款，洵屬有據。
八、從而，上訴人主張本於系爭融資融券契約一部請求被上訴人給付二十萬元，及自八十七年十月十二日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
民事第一庭審判長法 官 陳邦豪
法 官 呂淑玲法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
書 記 官 楊秋鈴