臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年簡上字第六六七號
上 訴 人 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○
己○○被上訴人 甲○○○訴訟代理人 王惠光律師被上訴人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○巷○號被上訴人 丙○○○ 住台北市○○○路○段○○巷○號右當事人間清償借款事件，上訴人對於本院臺北簡易庭第一審判決（民國九十一年六月二十四日，九十年度北簡字第一三五三０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
壹、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
貳、被上訴人乙○○、丙○○○應連帶給付上訴人新台幣叁拾伍萬零玖佰壹拾玖元，及自七十六年四月二日起至清償日止按年息百分之八．五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計付之違約金。
叁、其餘上訴駁回。
肆、第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○、丙○○○連帶負擔。事 實
壹、上訴人方面
一、聲明：（二審卷第一九頁、第五七頁）㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人三人應連帶給付上訴人新台幣叁拾伍萬零玖佰壹拾玖元
，及自七十六年四月二日起至清償日止按年息百分之八．五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計付之違約金。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件自始至終只有一百萬元借款（上訴人於原審自認第一筆一百萬元借款清償，
係出於錯誤），涉○○○區○○街○○○巷○號房屋（下稱：本件房屋）變更擔保物：
⑴七十一年十月二十一日，甲○○○、乙○○提供本件房屋一、二樓設定抵押，何君借款一百萬元，乙○○、何建游為連帶保證人。
⑵七十二年十月二十四日，辦理續借，但何建游已去世，故借款人仍為甲○○○
，但連帶保證人為乙○○、丙○○○。（抵押物不變）⑶七十三年六月七日，甲○○○申請變更擔保物為本件房屋二樓、四樓。但借款
債務則係同一，並未清償債務；上訴人因變更擔保物而發給清償證明。（七十六年間曾拍賣抵押物）㈡時效方面：
七十六年間，上訴人已連帶保證人財產聲請拍賣，即視同強制執行，依民法第一百二十九條第二項第五款中斷時效。效力及於其他連帶債務人。
三、證據：除援用原審所提證據外，補充：本票、連帶保證書影本各一張、士林地院拍賣公告與分配表各一份、七十一年十月十四日他項權利證明及移轉契約書各一份、七十一年十月二十一日借款申請書及七十二年十月二十四日借款申請書、七十三年六月七日變更擔保物申請書影本、七十三年六月二十日他項權利證書及移轉變更契書影本。
貳、被上訴人方面：（被上訴人丙○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀；乙○○未於言詞辯論期日出庭，僅於準備程序陳述如下）
一、聲明：（甲○○○見二審卷第七六頁，乙○○見第六六頁）㈠上訴駁回。（乙○○僅主張此項）㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠甲○○○方面：（見第七六至七八頁）⑴否認七十三年只係變更擔保物，原有欠款當時確已清償。
⑵上訴人當年係以本票聲請強制執行，但何君不是本票債務人，也不是抵押義務人，對其不發生時效中斷效力。
㈡乙○○方面：
錢是甲○○○借的，應由其負責。（見第六六頁）
三、證據：除援用原審所提證據外，補充：甲○○○補提登記聲請書影本一份、清償證明書影本一份、士林地方法院公文影本一份為證。
叁、本院依職權調取台灣台北地方法院士林分院七十五年民執字第二二八０號、七十六年民執字第一一八八號執行案卷。
理 由
一、本件被上訴人乙○○、丙○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○○於七十一年十月二十一日邀同乙○○、訴外人何建游為（已死亡）連帶保證人，向上訴人借款一百萬元。嗣訴外人何建游死亡後，何徐照俤七十二年十月二十四日再邀乙○○、丙○○○為連帶保證人，向上訴人續借一年。此為雙方所不爭執。經拍賣抵押物後，尚欠尾款三十五萬零九百一十九元，及自七十六年四月二日起至清償日止按年息百分之八．五計算之利息、違約金；被上訴人三人均應連帶負責。（原審認定上訴人自認對方清償此一借款，故為上訴人敗訴判決）
三、被上訴人甲○○○則以清償、時效為抗辯；乙○○認為其姊甲○○○係借款人，其姊方應負責。
四、爭執要旨：⑴何君七十一年向上訴人借用一百萬元是否已全數清償？
上訴人主張仍有上訴聲明二所示金額未獲清償。何君辯稱已清償，乙○○主張自己不必負責。
⑵本件是否罹於消滅時效？
上訴人主張強制執行中斷時效，何君辯稱執行名義僅係拍賣抵押物裁定，何君並非執行債務人，對其並無中斷時效問題，
五、清償借款方面：民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。上訴人雖於原審自認被上訴人業已全數清償借款，但於二審提出下列證據以撤銷自認：
⑴七十三年六月七日，甲○○○以出售不動產為由，申請變更擔保物為台北市○
○區○○街○○○巷○號二樓、四樓（原以同號一、二樓為抵押物），但借款債務並未全數清償，此有申請書及他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書可佐（見二審卷第三六至四０頁）。
⑵再者，上訴人右述債權嗣因實施抵押權，經拍賣乙○○右述房屋二、四樓與基
地，尚餘叁拾伍萬零玖佰壹拾玖元，及自七十六年四月二日起至清償日止按年息百分之八．五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計付之違約金未獲清償，此經調取台灣台北地方法院士林分院七十五年民執字第二二八０號、七十六年民執字第一一八八號執行案卷，查明無誤。
足認被上訴人何徐昭悌所提七十三年六月七日清償證明（見一審卷第一三四頁），實係變更擔保品所致；上訴人右述金錢債權當時未獲清償。
五、時效方面：被上訴人甲○○○另稱上訴人於右述執行案件並未對其求償，執行名義係對乙○○之拍賣抵押物裁定，效力不及於甲○○○等語。經核右述事件執行債務人係乙○○，執行名義當事人並非甲○○○；顯見上訴人對其借款債權已逾十五年未行使，何君所為時效抗辯合於法律規定，上訴人不得向其求償。（乙○○係連帶保證人，仍應就何君債務負清償責任；乙○○、徐昭黃妹並未提出時效抗辯，無從適用時效利益）
六、從而，上訴人依據保證債務清償請求權訴請被上訴人乙○○、丙○○○連帶給付叁拾伍萬零玖佰壹拾玖元，及自七十六年四月二日起至清償日止按年息百分之八．五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計付之違約金，為有理由，應予准許；原審所為上訴人敗訴判決，於法不合，上訴意旨認為原判決不當，聲請廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第一、二項所示。上訴人對甲○○○上訴部分，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法官 丁蓓蓓法 官 黃雯惠法 官 吳燁山右正本證明與原本相符。
不得上訴第三審（參見民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條）中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
法院書記官 柯月英