臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第六七七號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 黃文玲律師複代理人 廖婉君律師右當事人間請求返還融資借貸款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月六日臺灣臺北地方法院台北簡易庭九十年度北簡字第一八○八四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國八十七年十月十三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）兩造間之契約已有效成立：
１、本件被上訴人自承於開立證券普戶後，旋於空白之系爭融資融券契約書上簽名以開立信用交易帳戶；同時被上訴人並提出開立信用交易帳戶所需附繳之「存款證明」」「有價證券買賣成交記錄」，以有效開戶之意思，完成開戶之全部手續。當認本件契約有效存在。
２、本件買進下單錄音帶並無保有，目前已無法取得，但「電話下單」之交易方式，依現行之證券交易法令，本來就不需要契約名義人本人自行進行下單，縱使該錄音帶仍然存在，也未必能僅憑其上之錄音內容非為被上訴人本人，而據以推翻本件已完成交易之融資買賣。因有無該買賣下單之錄音帶，與本件爭點：「倘系爭交易下單者非被上訴人，被上訴人應否負責」似無必然關連。依證券交易法第一百五十八條第二項、臺灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定，證券公司受理委託人下單買賣有價證券，毋庸委託人親自到場，僅需委託人或其授權之人以電話等方式委託，受託買賣業務人員填製委託單即可。本件有卷附之太祥證券股份有限公司（下稱太祥證券公司）所附之委託書可稽，則太祥證券公司均依前開法律規定受託買入本件美式公司股票，並填製有價證券委託，於法並無不合。證券交易法令亦無課營業員「必須」分辨且確認來電下單之人必須為被上訴人本人之義務，縱使來電之人並非被上訴人本人，亦不會影響該營業員依證交法令所製作委託書之法效性，是該錄音帶能否調取，與本件買賣是否為本人所為，顯然無關。
（二）本件上訴人已對金錢借貸之「交付事實」及「借貸意思表示合致」負舉證責任：
１、按有價證券信用交易，又稱股票融資（券）買賣，係指被上訴人以一定成數之融資自備款作為買受融資股票之準備，並匯入或任由委託辦理有價證券買賣之證券商（即太祥證券公司）代為扣款，該自備款一經扣除，為被上訴人辦理融資之證券金融公司即上訴人，即須依兩造契約暨證券交易法令之相關規定，撥付融資款項（通常即為全部買賣價金減去被上訴人自行提供之融資自備款後之剩餘金額）予臺灣證券交易所，以為被上訴人完成交割。準此，凡已完成交割之融資買賣，必已經上訴人依約撥付融資款項，否則即屬違約交割；此即被上訴人抗辯有關金錢借貸之交付事實部分，上訴人既已為被上訴人完成交割，當然可謂上訴人已履行金錢借貸之「交付」。
２、另核被上訴人於下單後，同意並任憑委託證券商為被上訴人扣除融資自備款以為完成融資借款之準備，即可謂被上訴人有「以融資自備款之扣除，作為完成融資借款之意表示合致」之情形，否則倘被上訴人不願辦理融資借款，大可不必同意該筆「融資自備款」之扣除，該款項既已由被上訴人同意扣除，兩造融資借款之債權債務，當已達於「意思表示合致」之狀態。上開金錢借貸之「交付事實」，可由本件已完成交割之前提事實為證。再稽，該「意思表示合致」部分，可由上訴人聲請調查之世華商業銀行所提供之被上訴人在該行開立之股票交割股款帳戶之資金往來明細扣除融資自備款之記錄，明白顯示被上訴人「確曾同意委託券商代為扣款且已確實扣除全部融資自備款」，當可證借款意思表示已然合致。又太祥證券公司已製作有效之「有價證券買進委託書」暨「交割憑單」，俱可證明被上訴人確實買進系爭美式公司股票無誤。
（三）按證券交易不論係普通交易或如本件之「信用交易」者，買進賣出成交後，該買賣價金及股票皆置於被上訴人名下帳戶內，縱使本件股票買賣為第三人所為，並將自備款存入被上訴人帳戶中，但事後倘將股票售出，售出後所得之獲利股款，仍留存在被上訴人之帳戶內，亦即置於被上訴人得使用之狀態，倘被上訴人抗辯自備款非其本人匯入屬實，則事後該匯款人要如何將股票賣出？縱使賣出後又該如何取回在被上訴人名下帳戶中之股款？款項進入他人帳戶十分容易，但要取出該款項，卻非本人不得為之，此莫可期待一般人所為者，竟爾發生，其中必有內情；要非該第三人連被上訴人之銀行存褶都可完全控制使用，第三人何敢冒此風轉入高額之金額進入被上訴人帳戶？準此，被上訴人倘非本人使用系爭帳戶，亦係將其帳戶出借他人使用典型之「人頭戶」，自應為其名下所生之債務，負全部清償之責。
三、證據：除援用第一審所提證據外，未提出新證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人未就「契約是否有效成立」乙節，盡舉證責任：
１、被上訴人雖簽名於系爭融資融券契約，惟上訴人承諾之意思表示從未送達被上訴人，故本件契約並未成立生效：
（１）查被上訴人雖以為自己申辦證券帳戶之意思，簽名於本件相關契約，然該簽名僅為「要約」之意思表示，上訴人將相關契約帶回審核後（按本件申辦帳戶文件尚須經科長、經（副、襄）理等高層簽章核可，非現場經辦人員所得擅斷。），即未再給被上訴人任何通知，亦未交付帳號、密碼及集保存摺（經查系爭存摺、帳號及密碼皆係直接交付予盜用帳戶之謝貞彬），故被上訴人自始至終不知曉上訴人是否有承諾之意思表示，更未收到任何足認為承諾之書面，系爭契約因意思表示並未合致，故難謂已成立生效。
（２）原證一之「信用交易帳戶申請表」第二頁，上訴人共計蓋有三個章，包括營業員、科長以及襄理，亦即系爭帳戶需有具備審核權限之科長及襄理共同審核通過，並通知被上訴人後，始能謂有效成立。惟查八十七年十月七日申辦現場僅該營業員在場，具有審核通過與否權限之科長及襄理並不在現場，顯見系爭契約不可能係在被上訴人申請當天即有效成立。
（二）系爭融資買賣未有效成立：
１、被上訴人從未否認擬申請系爭證券帳戶，自被上訴人所寄發之存證信函檢視，確實亦曾基於對法律之不瞭解，「誤」以為與被上訴人之契約已有效成立。惟依法律觀點檢視，契約行為乃雙方行為，非對話之意思表示更以到達為意思表示生效時點，（民法九十五條第一項規定參照），被上訴人已進行相關程序之申辦，由於此僅為「要約」之意思表示，並不代表兩造已當場有意思表示之「合致」（蓋在場營業員無核可權限）。亦即，被上訴人所實際爭執者，確係「承諾」之意思表示未到達的問題，兩造在法律思維上屬不同層次的問題。
２、本案重點在於，上訴人公司在完成大半部行政作業程序後，卻未將審核通過之結果以任何形式（按無論是口頭或任何書面，如存褶、帳號、及密碼等文件之送達）通知被上訴人，致被上訴人無從得知帳戶已經通過，則豈能將被盜用的責任由被上訴人負擔？被上訴人不知帳戶已經通過，又如何能盡其注意之義務？何能謂有任何承諾意思表示之到達？何能謂契約已成立於兩造間？
３、末按消費者保護法第十一條第二項規定，定型化契約應為有利於消費者之解釋。本件兩造就系爭定型化信用交易契約是否有效成立之爭議，謹懇請鈞院依上揭法律之規定，為有利於被上訴人之解釋。
（三）上訴人未就「是否係被上訴人或被上訴人所授權之第三人進行電話下單」乙節，盡舉證責任：
「申辦證券相關契約」後並無義務進行「下單」，故若進行「下單」，與簽立契約是不同法律行為，其要件及效力應分別論斷。
１、按上訴人以融資契約借款返還請求權為法律基礎起訴，應證明「契約有效成立」以及「下單者是被上訴人或被上訴人所授權之第三人」：
（１）上訴人就「是否被上訴人或被上訴人授權之人下單」應負有舉證責任，惟其至今未能提出電話下單錄音帶或其他書面紀錄證明之。上訴人聲稱依相關行政法規之規定，錄音帶僅保存二個月，惟查上揭行政法規乃主管機關為進行行政稽核故要求保存一定期間之規定，其並無倒置民事舉證責任之作用，上訴人若不能提出其他證明仍應自負其責。
（２）上訴人另舉臺灣高等法院九十年度上字第六四二號判決而聲稱「股票下單買賣毋庸本人親自為之，已如前述，是該錄音帶能否調取，核與本事件待證事實無關」云云。惟查被上訴人係將該判決意旨斷章取義，前揭判決理由之前提，係另有其他事證得證明下單之人為「本人授權之人」，則錄音帶能否調取自無關緊要。惟查本件上訴人除不能證明被上訴人有下單外，亦不能證明被上訴人有授權第三人情況，故仍應負不能舉證之不利益。
（３）上訴人另藉言本件為免簽章下單交割之交易，欲免除其舉證責任，惟查：①依上訴人主張為契約文件（按，惟被上訴人仍否認契約有效成立）之「委託
人交割款券轉撥同意書」明文規定：「‧‧‧貴公司（按，即上訴人）應於交割前，將本人委託買賣之有價證券種類、數量、價金及轉撥日期等通知本人，或本人指定之特定人。」，查上訴人並未履行此契約義務，其不能提出此「通知確認紀錄」，應自負不能舉證何人下單之不利益。
②依「臺灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定：「證券經紀
商對委託人款券均採帳簿劃撥交割，並簽具同意書者，得免辦理交割單據（非當面委託之委託書、交割憑單、買賣報告書等）之簽章，惟於交割前，應將受託買賣相關資料通知委託人，並留存確認紀錄。」，故即便係在免簽章下單交割情形，上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存「確認紀錄」之義務，惟上訴人至今仍不能提出此確認紀錄，故應負不能舉證之不利益。
２、上訴人多次陳稱，兩造融資融券債務之成立係決定於二客觀要件：第一，被上訴人帳戶內客觀上曾有系爭股票買進之事實存在；第二，被上訴人之股款交割金融帳戶內於買賣交割期日，有扣除融資自備款之事實。惟查：
（１）特定法律行為之法效果是否歸屬特定權利主體承擔，除檢視該法律行為之客觀成立要件外，尚須確認該法律行為是否該特定權利主體所為。以信用卡帳款之請求為例，起訴之銀行除須證明簽帳單客觀上確實簽有持卡人之姓名外，尚須證明該姓名確係持卡人親自簽署。
（２）同理，本件固然在客觀上有電話下單以及自備款扣除之事實（法律行為客觀要件），惟究竟係何人進行下單？何人匯入自備款？涉及何一權利主體應對前揭法律行為負責之關鍵，至今完全未見上訴人舉證證明存褶、帳號、密碼、電話下單錄音、甚至「買賣明細對帳單」之送達證明，。
３、上訴人主張被上訴人申請系爭帳戶後即不聞不問，顯係容任他人使用云云。惟查：系爭證券帳戶之申請，相關文件經被上訴人初步填寫後（僅填寫姓名），即被送往上訴人處審核，故全部申請流程是否完成？是否通過？應由上訴人負主動通知之義務，豈能反責由申辦人承擔？另查本案契約並未科被上訴人以查詢義務，且系爭帳戶一直係在上訴人實力範圍內由其管有，故被上訴人不應就帳戶遭盜用乙事負責。
４、上訴人援引高等法院暨地方法院相關判決而謂「倘被上訴人帳戶中已有融資款扣除之事實，則應由被上訴人負擔清償責任」及「上市公司利用所屬員工充任人頭戶以炒作股票，該員工戶默示不為反對，應負授權責任」云云，經查上該判決之前提事實與本件有重大歧異，不得遽為援引：
（１）前開判決之事實是，被利用之證券帳戶在第三人利用「之前」及「之後」，皆由人頭戶自行使用，則該人頭戶（即被告）自無從抵賴其不知該第三人之使用。惟查，本件證券帳戶為新設，第三人係利用申請人尚不知帳戶已通過之機會冒名下單（就此應歸責於上訴人未以電話通知或未以掛號為有效之送達），而在該筆下單「之前」及「之後」皆再無其他下單紀錄（卷附原審向太祥證券函詢之資料參見），故不得謂被上訴人默許他人之使用。
（２）換言之，就「融資款扣除」乙節（按此「融資款」即係指「自備款」），前開判決之前提事實是「被上訴人知悉並有效控制該交割金融帳戶」；就「上市公司利用員工為人頭戶」乙節，前開判決之前提事實是，該「員工默示不為反對」。然以本件事實而言，被上訴人根本不知證券及金融帳戶已設立或通過，如何謂其係「默示不為反對」？何能要求其為融資款之進出負責？
５、按證券公司針對一定金額以上的下單，會以雙掛號寄送交易對帳單（以本件之太祥公司為例為五千萬元），由此可知，證券公司實際上非常瞭解就「誰下單」乙事，乃其舉證責任，僅僅因為成本之考量，就未達一定金額之下單以平信寄發。按同樣性質之交易，不會因為交易金額之多寡而更易其舉證責任之分配，若證券公司為了賺取更多利潤而節省掛號之成本，沒有理由在發生盜用事故時，卻將風險轉嫁予相對人負擔。綜上所述，本件就「何人下單？」及「何人匯入自備款？」等待證事實，確係上訴人（即原告）之舉證責任，其未盡證明之義務，不得逕將損害責由被上訴人負擔。
（四）第三人謝貞彬業已簽立切結書，證稱被上訴人就系爭下單並不知情，依「無權代理」或「冒用第三人為法律行為」之法律關係，上訴人向被上訴人起訴即無理由：
１、參照切結書，證人謝貞彬業已說明系爭帳戶之下單被上訴人並不知情，上訴人並未授權其下單，故本件係屬於「無權代理」或「冒用第三人名義為法律行為」之法律關係。
２、本件下單行為一經被上訴人發現，即立刻以存證信函否認之，依民法第一百七十條第一項之規定，該下單行為對被上訴人不生效力。
３、就冒他人之名為法律行為者，或契約僅對冒名之人發生效力，或應類推適用無權代理之規定處理。不論如何，皆與被冒名之本人無涉。
（五）上訴人單方面違反「還款協議書」第五條規定對被上訴人提起訴訟，乃權利之濫用且違反誠信原則，依民法第一百四十八條規定，其訴為無理由：
１、查上訴人公司明知系爭帳戶係遭第三人謝貞彬盜用，經協商與其簽定還款協議書，依該協議書第五條規定：「甲方（即上訴人）同意自本件訂定之日起，於乙方（即謝貞彬）依約履行期間，均暫停對原債務人（依該協議書附件，此處係指被上訴人及其他同事，惟被上訴人自始即否認負有債務）之法律程序。」，詎其在謝貞彬持續定期還款情況下，竟仍單方面毀約對被上訴人提起訴訟，暫不論其依法對被上訴人無請求之權利，縱有，亦已違反民法第一百四十八條之規定，而屬權利濫用及違反誠信原則之行為。
２、上訴人雖曾抗辯兩造未依協議書第三條第二項規定重新擬訂具體清償協議，惟查，該條之規定並非單方面科以謝貞彬一定義務，而係兩造應共同研擬可行的還款方式，況且，謝貞彬亦持續向上訴人繳款，上訴人亦繼續收取，表示上訴人承認協議書之契約效力一直有效存在，故上訴人違約對被上訴人提起訴訟，係惡意濫用其權利（按被上訴人否認其權利存在），並違反誠信原則，有違民法第一百四十八條之規定，其訴應無理由。
（六）退萬步言，上訴人就其損害之發生及擴大「與有重大過失」：
１、系爭融資融券契約乃上訴人委由太祥證券公司於同一日代為媒介簽訂，就此太祥證券公司為上訴人之使用人或代理人。依民法第二一七條第三項規定：
，上訴人須為太祥證券公司之行為負同一責任。
２、本件上訴人就系爭損害賠償債務之發生，有諸多重大之可歸責事由：
（１）按「臺灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定，即便係在免簽章下單交割情形，上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存確認紀錄之義務。然被上訴人從未於交割單據簽章，上訴人亦從未將關於委託買賣之資料通知被上訴人及留存確認記錄，是以原本可立即發現之不法盜用，因上訴人違背前揭程序規定，遲至八八年一月間始爆發，上訴人自應自負其責。
（２）依「委託人交割款券轉撥同意書」之規定，上訴人依該契約文件負有於交割前通知被上訴人之義務，詎其未履行契約義務，致被上訴人不能及時阻止系爭盜用事件，是以上訴人就其損害與有重大過失。
（３）上訴人將被上訴人之申請開戶資料帶回審核後，即未再通知被上訴人本人，亦未交付帳號、密碼、存摺等下單所必須之文件資料。又即便上訴人曾寄送前開文件、資料至第三人偽填之通訊地址，上訴人亦應採取確認措施，以防免第三人盜領。惟查上訴人沒有進行任何確認已由被上訴人本人親自收受之措施，致遭第三人盜領系爭文件資料，自屬有可歸責事由。
３、綜右所述，上訴人就系爭損害之發生與有重大過失，且衡量上訴人在資力、人力暨專業上之顯著優勢，系爭帳戶被盜用之風險理應由上訴人負完全之責任，依民法第二百十七條暨最高法院五四年台上字第二四三三號判例意旨，上訴人之請求權全部消滅。
（八）被上訴人於原審提出之謝貞彬於他案中之準備程序筆錄及切結書，均屬可採：
１、查謝貞彬為炒作美式公司股票之股價，遂憑其為美式公司負責人之身分，在未告知公司所屬員工下，將本應送達員工之信用交易帳戶存褶自行保管，並擅自使用其信用交易帳戶進行美式公司股票之信用交易。其間被盜用帳戶之員工人數高達三十九人，信用交易金額高達四億四千萬元。嗣因美式公司股價大幅下跌，謝貞彬無法繳款致東窗事發。
２、被上訴人於原審提出之九十年度北簡字第一七四七五號訊問筆錄中謝貞彬證述：「被告有開戶，被告開戶後太祥證券公司將整疊存摺送至美式傢俱公司，因我已沒有融資額度使用，為了要護盤買進股票，所以使用被告之帳戶，該帳戶頭是我在使用，我是美式公司實際負責人。」「（被告是否知道買入美式公司股票？）不知道。（被告是否知道你使用他的帳戶及被告是否知道他的存摺放在美式公司？）他不知道我使用該帳戶，他也不知道他的存摺放在美式公司。」另依九十年度北簡字第一八○六五號訊問筆錄，謝貞彬雖有出庭，然上訴人亦同意援用前揭訊問筆錄，就謝貞彬之證述並無任何異議，由是可證謝貞彬所述被盜用帳戶員工事前毫不知情，信用交易均屬其個人所為等語應屬可採。
３、謝貞彬為圖自己之私利而擅用員工帳戶為下單行為之手法均屬相同，又上訴人既對謝貞彬盜用他人帳戶而為信用交易之過程及方式均無異議，本件謝貞彬雖未到庭證結供述，實亦認謝貞彬係利用相同之手法於本件被上訴人完全不知情之情形下，擅自盜用被上訴人之信用交易帳戶。
三、證據：提出遭謝貞彬盜用信用交易帳戶之美式家具公司員工一覽表。理 由
一、程序方面：被上訴人住所非本院轄區，惟其與上訴人簽訂之融資融券契約書第十二條約定，雙方如因該契約涉訟時，合意以本院為管轄法院，依民事訴訟法第二十四第一項之規定，本院應有管轄權，合先敘明之。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為從事股票之融資融券買賣，於八十七年十月七日向上訴人申請開立帳號0000000之信用帳戶，同時並簽立融資融券契約書。
被上訴人即於八十七年十月十三日在太祥證券公司員林分公司以向上訴人融資七百四十四萬元方式，買進二○○，○○○股之美式公司股票，約定融資利率為百分之九點七五，上訴人並依系爭融資融券契約書第三條之約定提供前揭股票予原告作為融資債務之擔保。惟美式公司股票於八十八年五月二十四日停止交易，上訴人乃依證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人未予置理，爰依系爭契約，先一部請求被上訴人給付其中二十萬元及自八十七年十月十三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息等情。
三、被上訴人則以：（一）系爭契約尚未有效成立，因被上訴人雖於開立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書上簽名，惟僅為要約之意思表示，仍須經被上訴人審核後向被上訴人為承諾之意思表示，惟被上訴人並未為任何通知，亦未交付帳號、密碼及集保存摺，是系爭契約難謂已成立生效。且上訴人就系爭融資融券定型化契約，並未提供三十日以上合理期間供其審閱契約條款，顯失公平，與（修正前）消費者保護法施行細則第十一條第一項規定有違，不應購成契約之內容。（二）上訴人未就「是否係被上訴人或被上訴人所授權之第三人進行電話下單」乙節盡舉證責任：依「委託人交割款券轉撥同意書」及「臺灣證券交易所營業細則」第七十五條第一項第七款規定，上訴人於股票交割前，有通知本人或指定之人下單情形之義務，即便係在免簽章下單交割情形，上訴人公司依法仍負有在下單後，交割前，將下單情況通知委託人，並且留存「確認紀錄」之義務，查上訴人並未履行「通知確認紀錄」之義務，即不能證明為被上訴人或其授權之人所下單。再系爭證券帳戶之申請，相關文件經被上訴人初步填寫後，即被送往上訴人處審核，故全部申請流程是否完成？是否通過？應由上訴人負主動通知之義務，本案契約並未科被上訴人以查詢義務，且系爭帳戶一直係在上訴人實力範圍內由其管有，故被上訴人不應就帳戶遭盜用乙事負責。（三）謝貞彬業已簽立切結書，證稱被上訴人就系爭下單並不知情，依「無權代理」或「冒用第三人為法律行為」之法律關係，或契約僅對冒名之人發生效力，或應類推適用無權代理之規定處理，皆與被冒名之本人無涉。（四）在謝貞彬持續定期還款情況下，上訴人單方面違反「還款協議書」第五條規定對被上訴人提起訴訟，乃權利之濫用且違反誠信原則，依民法第一百四十八條規定，其訴為無理由。（五）系爭融資融券契約書乃上訴人委由太祥證券公司於同一日所媒介簽訂，上訴人須為太祥證券公司之行為負同一責任，上訴人就系爭損害之發生為與有重大過失且衡量上訴人在資力、人力暨專業上之顯著優勢，系爭帳戶被盜用之風險理應由上訴人負完全之責任，依民法第二百十七條暨最高法院五四年台上字第二四三三號判例意旨，上訴人之請求權全部消滅（六）被上訴人於原審提出之謝貞彬於他案中之準備程序筆錄及切結書，已證明被上訴人就系爭帳戶之開立及存褶之交付均不知情，為謝貞彬所盜用，他案證詞應屬可採等語，資為抗辯。
三、本件經本院於九十二年二月十一日準備程序協議簡化整理爭點及不爭執點，是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於八十七年十月七日申請，在上訴人之代理證券商即太祥證券公司員林分公司，與上訴人簽訂融資融券契約書，開立信用帳戶0000000號，於同年十月十二日審核通過。
（二）被上訴人之上開信用帳戶於八十七年十月十三日，在太祥證券公司員林分公司，為買進二十萬股「美式」股票，而向上訴人融資七百四十四萬元，該信用帳戶並依融資融券契約書第三條規定提供前揭股票作為其融資之擔保。
以上為兩造不爭執，自堪信為真實。
五、本件經協議簡化之爭點如下：
（一）系爭融資融券契約書是否有效成立？
１、被上訴人當時僅簽名而未蓋章，是否影響系爭融資融券契約書之成立？
２、系爭融資融券契約書為定型化契約有無違反消費者保護法施行細則第十一條契約審閱期間之規定而無效？
（二）被上訴人應否對八十七年十月十三日以上開信用帳戶買進二十萬股「美式」股票，而向上訴人融資之債務負責？
１、系爭帳戶是否為訴外人即美式家具負責人謝貞彬所盜用？
２、被上訴人是否授權與謝貞彬使用？
（三）謝貞彬事後與上訴人簽訂協議書，是否有民法第三百條債務承擔規定之適用？
（四）如無民法第三百條規定之適用，上訴人是否濫用權利或違反誠信原則？
（五）如被上訴人應負清償之責，上訴人有無與有過失？
六、茲就本院對兩造爭執要點之論斷分述如下：
（一）系爭融資融券契約是否有效成立？
１、被上訴人當時僅簽名而未蓋章，是否影響系爭融資融券契約書之成立？
（１）按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文。又凡依證券交易法所訂立之契約，均應以書面為之，證券交易法第十九條定有明文。又證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與委託人簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶，證券金融事業管理規則第七條第一項亦經明定。準此，融資融券契約為法定之要式契約，雖得以蓋章代簽名，但僅有簽名而無用印仍有完全之效力，被上訴人既自認在系爭契約書上簽名，即已符合要式性之要求。該契約業已有效成立，縱契約上之印章並非其所有或親蓋，依前揭說明，對於系爭契約之效力並無影響。
（２）次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第一百五十三條第一項定有明文。而要約係以訂立契約為目的之須受領的意思表示，其內容須確定或可得確定，得因相對人的承諾而使契約成立；承諾乃要約受領人對要約人所為欲以要約內容為內容而訂立契約的意思表示。查上訴人為與不特定多數之投資人簽訂而事先擬定之融資融券契約書，其關於受託從事有價證券之融資融券信用交易之內容確定，即屬要約之性質。而被上訴人為委託上訴人從事有價證券之融資融券信用交易而於系爭融資融券契約書上簽名，即屬承諾之性質，此由系爭融資融券契約書之前言即載明「立融資融券契約書人（以下稱甲方）．．．向富邦證券金融股份有限公司（以下稱乙方）開立信用帳戶，辦理有價證券買賣融資融券，特簽訂本契約書，並『承諾』遵守左列各條款」等語，即可得證。準此，系爭融資融券契約書於被上訴人簽名當時，兩造間之契約即因意思表示合致而成立。
（３）又於目前有價證券信用交易實務，並無授信機構於審核通過後須通知投資人之規定或習慣。再者，依系爭融資融券契約書上載之通訊地址為彰化縣○○鎮○○○路○○○號即美式家具公司所在地，而原審向太祥證券公司函調被上訴人與太祥證券公司所簽定之集中市場、櫃檯買賣、開戶申請書暨客戶自填徵信資料表上（原審卷七一頁）亦載明前揭地址為通訊地址，太祥證券公司即依被上訴人之指示將信用交易之「帳號」、「密碼」、「集保存摺」送至美式家具公司所在地，亦有太祥證券公司函附之集保存褶領用情形登記表在卷可參（原審卷二七○頁），是以，被上訴人既以美式家具公司所在地為通訊地址，則系爭契約相關帳號、密碼僅送達至該公司即在被上訴人得領取之控制範圍內，；是被上訴人辯稱上訴人未向被上訴人為承諾之意思表示，亦未受領帳號、密碼、集保存褶，故系爭契約尚未成立生效云云，即無足取。
２、系爭融資融券契約書是否為定型化契約，有無違反消費者保護法施行細則第十一條契約審閱期間之規定而無效？
（１）消費者保護法已於九十二年一月二十二日修正公布，將消費者保護法施行細則第十一條之規定，增訂於第十一條之一，惟施行細則尚未修訂，而系爭契約簽訂時乃於消費者保護法修正前，是仍應適用施行細則之規定，合先敘明。又查，系爭融資融券契約書乃上訴人為與不特定多數之投資人簽訂融資融券信用交易契約，而單方預先擬定之契約條款，應屬消費者保護法第二條第七款所定之定型化契約。
（２）按消費者保護法施行細則第十一條第一項關於定型化契約審閱期間之規定，其目的在預防企業經營者藉其大量定期化契約之預先擬定，就契約條款先為有利於己之約定，使消費者於訂約時因匆促不及詳細閱覽全部條款，致對其消費權益有所損害，故為保護弱勢消費者所設之規定。惟倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予三十日以上之審閱期間，對系爭定型化契約之效力亦不生影響。而違反該項規定者，僅該條款不構成契約之內容，亦非契約全部無效。經查，被上訴人於簽約時為三十六歲、已就業多年之成人，且依太祥證券公司所提資料，其於該公司開戶前，亦曾在建弘證券股份有限公司開戶從事股票交易（原審卷七一頁），堪認對於股票融資融券交易已有相當認知，豈有可能於完全不了解融資融券契約代表之意義，即予簽名之理。況依原審向太祥證券公司函調之開戶契約資料所示（原審卷八七頁），被上訴人於同日向太祥證券公司簽訂之開戶契約文件有十三項之多（含被上訴人身分證影本、集中市場櫃檯買賣開戶申請書暨客戶自填徵信資料表、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、聲明書、櫃檯買賣確認書、櫃檯買賣圈存同意書、零股送存、領回及有價證券帳簿劃撥同意書、委託人交割款券轉撥同意書（免交割）、對帳單送交方式、認購（售）權證風險預告書），該等文件有被上訴人之親筆簽名處非僅一份，若對契約內容有不了解，衡情當會向上訴人之承辦人員問明，而無於不清楚契約之權義關係下，即草率於多份契約書上簽名之理。
（３）況依證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦理法（下稱操作辦法）第八條第二項規定：「融資融券契約由證券交易所會同櫃檯中心擬訂，報請主管機關核定」。證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十條第二項規定：「融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請證期會核定」。則系爭契約為財政部證券暨期貨管理委員會核定，是故凡辦理融資融券之證券商必須使用該制式契約書始為適法，則各證券商之融資融券契約書所規範契約當事人之權利義務關係，均無不同。而依系爭契約第一條明定：「甲方（即被上訴人）向乙方（即上訴人）融資融券所生權利義務，應依乙方融資融券業務辦法，及有關法令規章之規定辦理」，亦即雙方之權利義務悉依循相關之證券法令及證券主管機關所頒之辦法，而該等法令或辦法無非為維持交易秩序及保障投資大眾而設，並無顯失公平情形。
（４）因此，系爭融資融券契約固屬企業經營者為與不特定多數人訂立之用，而單方預先擬定之定型化契約，惟應認被上訴人於開立本件信用交易帳戶及簽立融資融券契約時，對該融資融券契約之權利義務關係已有充分清楚之了解，且亦經主管機關審核認可，況揆諸消費者保護法施行細則關於契約審閱期間之立法目的，在於保障消費者不因一時之匆忙失慮而受損害，上訴人就其抗辯被上訴人職員或其代理券商人員未給予合理審閱期間一節並未舉證以實其說，復未就其如何因未獲合理審閱期間而受有如何之不利益加以證明，是其遽而辯稱系爭契約應屬無效云云，自不足採信。
（二）被上訴人應否對八十七年十月十三日以上開信用帳戶買進二十萬股「美式」股票，而向上訴人融資之債務負責？系爭帳戶是否為訴外人即美式家具負責人謝貞彬所盜用？又被上訴人是否授權與謝貞彬使用？
１、依卷附之太祥證券股份有限公司函附之委託書、有價證券買賣對帳單文件登載表、客戶徵信查詢資料傳送檔明細一覽表、徵信與額度審核表、融資餘額檔資料清冊、存款餘額存額證明書（見原審卷第六十七至八十五頁），足證被上訴人之信用交易帳戶確有於八十七年十月九日下單融資買進「美氏」股票二十萬股並於同年月十三日交割完成之事實。
２、上訴人固辯稱並未收受帳戶存摺，亦不曾下單購買或授權他人以其名義購買系爭股票，乃訴外人即美式家具公司負責人謝貞彬所盜用云云。惟查：
（１）被上訴人於前揭開戶契約之文件及系爭融資融券契約書均填寫通訊地址為彰化縣○○鎮○○○路○○○號，即美式家具公司之營業處所，而非戶籍地址，已如前述。
（２）被上訴人雖否認上開資料之通訊地址為其所填寫云云，縱使屬實，然任何人均有照顧自己本身利益之義務，被上訴人為有工作經驗之成年人，當知簽約後將受系爭契約條款之拘束，率爾於空白之書面資料上親筆簽名後交付他人持有，無疑默示同意由他人代為填寫空白欄位，自應受契約內容之約束。
（３）而太祥證券公司依被上訴人之指示，將證券存摺、世華銀行存摺送至美式家具公司，即屬合法交付乙節，已如前述。而證人謝貞彬於本院九十年度北簡字第一七四七五號案言詞辯論時證稱：開戶後太祥證券將整疊存摺送至美式家具公司等語（見原審卷第一七四頁），而太祥證券公司亦提出經被上訴人用印簽收之證明在卷可參（原審卷第二七○頁），足認被上訴人之相關集保存摺、銀行存摺業已置於被上訴人之支配範圍，進而由被上訴人持有、保管。被上訴人雖辯稱並未取得印鑑及存摺，然衡諸常情，若非本人或經其授權之人，實難想像得任意取得本人之存摺及帳號等資料，則縱系爭帳戶果係謝貞彬所使用下單買賣美式公司股票，應認其使用系爭帳戶已取得被上訴人之概括授權，否則謝貞彬如何於下單後將自備價款匯入被上訴人之帳戶？又如何完成交割？又如何處分系爭美式股票？如認被上訴人未曾授權同意謝貞彬使用其帳戶從事融資買賣，實難以想像。
（４）再本件股票買賣係以電話下單之方式進行委託，依證券交易法第一百五十八條第二項、臺灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定，委託人本人或其授權之人均得為之，於證券交易實務上，營業員僅需下單者提供交易帳戶之帳號即可買賣股票，至下單者如何得知該帳號，非營業員所能得知，且以證券交易分秒必爭、要求果斷之特性，倘苛求營業員必須於接受委託時，一一過濾下單者是否為本人或有無獲得授權，進行種種確認身份或權限之手續，其交易成本顯然過高，不符從事證券買賣時效性之要求。反觀投資人方面，投資人應負有自己利益之照顧義務，於融資融券契約有效成立後，投資人如能妥善保管自己之帳戶，非經授權之第三人實無從得知其交易帳戶之帳號，其防範甚易，得以合理成本預防第三人擅自盜用其交易帳戶事件之發生，相較於前者，其交易成本甚低，基於經濟效益之考量，自應由投資人負擔舉證第三人盜用帳戶之責任及風險，以利證券交易之順利進行，確保證券交易安全。是上訴人因逾錄音帶保存期限而無法提出以供鑑定，或未提出確認紀錄，即無損於前揭舉證責任之分配及交易風險之承擔。
３、被上訴人既自承於系爭融資融券契約上簽名，足見其知悉設立交易帳戶一事，被上訴人等美式家具公司多位員工集體於美式家具公司申辦證券交易帳戶，且被上訴人所不爭執之謝貞彬陳報狀載明：「陳報人（即謝貞彬）固曾「借用」被告丙○○名義於原告公司（即上訴人）設立股票帳戶，但被告名義之系爭股票帳戶均係由陳報人使用，‧‧‧」等語（見原審卷第三一五頁），益見被上訴人事前同意謝貞彬使用其帳戶從事股票交易。因帳戶存摺已送至美式家具公司，如非經被上訴人等事前同意，謝貞彬豈能強迫員工簽立系爭融資融券契約書，辦理手續繁瑣之委託購買有價證券契約等文件後，再逕自將整疊存褶取走。是以即使本件股票買賣非被上訴人本人所下單，乃謝貞彬所使用，然在現代市場經濟體制下，個人自主及自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手段，被上訴人既簽訂系爭融資融券契約，其對於系爭融資融券之股票買賣及相關規定等事務，應具有正常判斷及處理能力，能預見其行為可能發生之效果，且應對其行為負責，被上訴人容許第三人使用其存褶，則該人使用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於被上訴人，而應由被上訴人負清償之責。再自風險管理之角度言，被上訴人既已授權或同意他人從事融資融券之買賣，如認風險有超過其負擔能力之可能，亦得以結清該系爭帳戶等方式，限制或撤回伊所授予之代理權以控制風險，被上訴人授權他人使用其帳戶從事股票融資融券買賣所生不利益之風險，實乃被上訴人所肇致且為其所可掌握，故由被上訴人負擔該項風險，亦屬衡平。
（三）謝貞彬事後與上訴人簽訂協議書，是否有民法第三百條規定之適用？
１、按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院著有四十九年度臺上字第二○九○號判例、八十二年度臺上字第三一號、八十五年度臺上字第二二六九號判決可資參照。此與民法第三百條免責的債務承擔不同。
２、依上訴人與謝貞彬於八十八年九月十七日簽訂之協議書第一條（見原審卷第八十二頁），明文約定謝貞彬就被上訴人對上訴人所負信用交易等債務，係為併存之債務承擔。揆諸前開判例見解，身為原債務人之被上訴人並未脫離債務關係，自仍應就本件融資借款負清償之責，而無民法第三百條規定之適用，被上訴人辯稱因該協議書之簽立而得免系爭契約之清償責任，並無所據。
（四）如無民法第三百條規定之適用，上訴人是否濫用權利或違反誠信原則？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條固經明定。惟查，依協議書第五條規定：「甲方（即上訴人）同意自本件訂定之日起，於乙方（即謝貞彬）依約履行期間，均暫停對原債務人之法律程序」。是以雙方約定在謝貞彬依約履行期間，上訴人不可對被上訴人進行訴訟，惟謝貞彬起初確有按期履行，但事後遲延繳款，上訴人即提起訴訟，進而停止繳款，此業據上訴人陳明在卷，而被上訴人空言主張謝貞彬持續繳款，要無可取。是以謝貞彬既已未再依約清償，關於該條限制對原債務人進行法律程序之約定即失其效力，上訴人自得對被上訴人進行法律程序，此為上訴人維護自己權益之正當行為，客觀上縱於被上訴人之利益不無損害，卻非以損害他人為主要目的，無何濫用權利、違反誠信原則之可言。
（五）如被上訴人應負清償之責，上訴人有無與有過失？
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第二百十七條規定參照。又本條第一項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用。（最高法院五十四年臺上字第二四三三號判例意旨參照）
２、惟查，本件乃上訴人請求被上訴人給付融資借貸款，既非侵權行為之法定損害賠償請求權亦不屬契約所定之損害賠償，難認有前揭規定及判例要旨之適用。即便基於平等原則，依類推適用之方式，比附援引至契約上其他請求權案例者，亦先應探求法律規定或判例意旨之規範目的（法律理由），其次判斷得否基於「同一法律理由」，始能依平等原則將該法律規定或判例意旨類推及於其他法律所未規定之事項。
３、被上訴人辯稱：被上訴人從未於交割單據簽章，是以原本可立即發現之不法盜用，因上訴人違背前揭程序規定，遲至八十八年月間始爆發，上訴人自應自負其責云云。查被上訴人親筆簽署委託人交割款券轉撥同意書（見原審卷第七九、八○頁），依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第七十五條第七款、第八款規定、證券經紀商受託買賣有價證券製作委託書買賣報告書暨交割憑單及對帳單應行記載事項準則第五條規定，於每次買賣下單後、交割股票前，均毋庸再行於委託書、交割憑單、買賣報告書等非當面委託之交割單據上補行簽名，上訴人並未違反相關規定。
４、被上訴人復辯稱：上訴人從未將關於委託買賣之資料通知被上訴人及留存確認記錄，致被上訴人不能及時阻止系爭盜用事件，是以上訴人就其損害與有重大過失云云。查被上訴人既同意第三人使用其信用交易帳戶，本應自負其風險就因此發生之債務負清償之責，該債務係因融資購買股票而生，即非損害，亦無所謂損害之發生、擴大，更與上訴人有無通知交易情況或留存確認紀錄有何因果關係。
５、被上訴人復辯稱：上訴人將被上訴人之申請開戶資料帶回審核後，即未再通知被上訴人本人，亦未交付帳號、密碼、存摺等下單所必須之文件資料，且上訴人未進行任何確認已由被上訴人本人親自收受之措施，致遭第三人盜領系爭文件資料，自屬有可歸責事由云云。查不問相關開戶資料之通訊地址欄是否由被上訴人本人填寫，其效力均及於被上訴人，且於被上訴人簽名之際，系爭融資融券契約即已成立，上訴人並無通知被上訴人業已核准之義務，又被上訴人同意第三人使用其信用交易帳戶，已於前述。則本件買賣交易之發生係由於被上訴人自身之原因，應由被上訴人自行承擔其風險，而與上訴人無關。
６、被上訴人固舉盜用信用卡相關案例，主張應由上訴人承擔系爭帳戶被盜用之風險云云。然本件信用交易帳戶非遭第三人盜用，且信用卡盜用案件之所以認定由發卡機構承擔風險，係基於發卡機構具有專業素養及能力，較持卡人更有能力避免此等損失，且具較強之經濟能力，可藉由保險或其他方式轉嫁風險，或以較強之談判實力與特約商店約定風險比例分擔。而本件信用交易帳戶設立後，投資人即得直接以電話下單方式買賣股票，因股票交易之融資非下單後即完成，尚需證券金融公司即本件上訴人於確認融資戶之自備款項足夠時、始為撥款於交易日加二天完成「交割」後，始為完成，而信用卡交易由持卡人刷卡簽帳、由特約商店核對簽名，該筆交易即屬完成。再者，縱信用交易帳戶遭人盜用購買股票，然如非股價跌落，帳戶持有人仍享有股票價值之利益，此與信用卡遭人盜用者，持卡人僅有損失完全不同；自不得將信用卡案件之分析模式套用於本案，則依前述之經濟分析，因被上訴人防止交易帳戶被盜用之交易成本較低，且利益較大，而應將此風險分配予被上訴人承擔，始合於經濟效益。綜上所述，系爭信用交易帳戶並非被盜用，上訴人就此並無「與有重大過失」情事，被上訴人所辯，要無足取。
七、末查，依系爭融資融券契約第六條第二項、第三項約定：「甲方（即被上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，‧‧‧，乙方（即上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；‧‧‧如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」被上訴人於八十七年十月十三日向上訴人融資七百四十四萬元，買進美式公司股票二十萬股，該公司股票嗣於八十八年五月二十四日停止交易，上訴人乃依契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人就前揭融資金額及屆期未清償，準此，被上訴人依系爭契約請求上訴人清償一部融資借款，洵屬有據。
八、從而，上訴人主張本於系爭融資融券契約一部請求被上訴人給付二十萬元，及自八十七年十月十三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
民事第一庭審判長法 官 陳邦豪
法 官 蔡惠如法 官 王貞秀右正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十六 日
法院書記官 劉寶鈴