臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第六八五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 柯君重律師複代 理 人 周俊智律師被上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 阮祺祥律師右當事人間請求給付盈餘事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十五日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第九六三六號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過貳拾伍萬壹仟陸佰伍拾陸元及自民國九十一年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，並該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人應將新臺幣（下同）二百萬元出資額，除向上訴人墊借一百萬元外，應
自籌一百萬元足額匯入由上訴人開立、保管之操作股票帳戶，但被上訴人遲遲未將一百萬元全額匯入，僅匯入四十五萬元之投資款，故本件契約尚未生效，被上訴人不得請求給付盈餘。
㈡退步言，倘契約有效，兩造原約定本件投資盈虧均分，乃建立在兩造對等出資二
百萬元之情形下，然被上訴人僅匯入四十五萬元之投資款。且上訴人提供之系爭操作股票帳戶係早年自行開立，為供自己買賣股票方便隨之聲請融資額度，並非專為此次合作而設，不足以之證明上訴人同意被上訴人可以融資方式買賣股票。被上訴人違約以上訴人名義之系爭操作股票帳戶融資買賣股票，融資買賣股票不在系爭合作契約範圍內，故融資部分所得之盈餘，被上訴人不得請求分配。扣除融資部分所得盈餘後，非以融資買賣股票部分之盈虧，扣除手續費、證交稅後，依被上訴人實際出資額計算，被上訴人應得之盈餘為十三萬三千五百五十四元。但因被上訴人向上訴人借款一百萬元以供本件合作操作股票之用，其所積欠上訴人合作期間以每月七千元計算之利息共計一萬九千八百三十三元，上訴人主張抵銷本件請求金額之一部。抵銷後，上訴人應給付被上訴人之金額應僅為十一萬二千七百二十一元。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出吉祥證券館前分公司客戶資料查詢表三份、世華聯合商業銀行證券戶活期儲蓄存款存摺、存款對帳單各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人之出資，其中一百萬元，係向上訴人所借，約定利息每月七千元，兩造
雖有被上訴人須另行提出一百萬元之約定，然並未約定提出之確切日期，且於被上訴人未補足系爭金額前，上訴人即一再要求被上訴人開始進場操作。操作期間，系爭操作股票帳戶曾因存款不足而通知上訴人補足，當時上訴人並未主張契約無效，反而通知被上訴人補款，被上訴人隨即匯入部分投資款，於被上訴人補款後，上訴人又要被上訴人繼續操作，系爭合作契約應為有效。
㈡系爭契約第一條所約定之上限以四百萬元為準，係指扣除融資部分之金額，實際
上應支付之金額以四百萬元為上限，並非約定不可融資。上訴人常以電話或至交易所詢問買賣股票之詳情，且被上訴人亦均會向其報告操作情形，上訴人對於以融資操作股票之情，知之甚稔，非但未為反對，反而要求被上訴人繼續操作。融資所買之股票，被上訴人既亦有出資，而融資借款本金及利息等，係於股票出售時，由股價中直接扣款，不管係本金或利息，被上訴人均有分擔，且融資所買之股票，如有虧損違約交割時，係先處分股票，故融資風險非僅由上訴人承擔。被上訴人於出資一百四十五萬後，因股票稍有下跌，被上訴人欲提餘款五十五萬元再買進，以降低成本，然上訴人卻向被上訴人表示暫不須提出，以現有資金操作即可。上訴人既表示尚不須提出餘款五十五萬元，且亦未要求變更分配比例，則盈餘分配，即應依原有約定平均分配。兩造之結算，原本以六個月為期，計算盈餘，上訴人卻提前於九十一年三月十一日禁止被上訴人操作，而於九十一年三月十一日前，被上訴人確實出資一百四十五萬元，故退一步言，若認應以出資比例分配，亦應以一四五比二○○之比例分配全部盈餘。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人廖淑惠。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造約定由上訴人提供資本三百萬元，其中一百萬元借予被上訴人，被上訴人再出資一百萬元，由被上訴人負責操作買賣股票，每半年結算一次計算盈虧，各負責一半之盈虧，當被上訴人湊足一百萬元資金前，上訴人就要求被上訴人趕快進場操作股票。被上訴人於出資一百四十五萬後，因股票稍有下跌，被上訴人欲提餘款五十五萬元再買進，以降低成本，然上訴人卻向被上訴人表示暫不須提出，以現有資金操作即可，上訴人既表示尚不須提出餘款五十五萬，且亦未要求變更分配比例，則盈餘分配，即應依原有約定平均分配。詎當獲利消息不斷傳出後，上訴人竟於九十一年三月十二日起禁止被上訴人操作股票，被上訴人應分得兩造合作操作股票期間之盈餘二分之一；退步言，若認應以被上訴人實際出資一百四十五萬元計算分配比例，上訴人應支付被上訴人之盈餘為二十七萬一千四百八十九元。爰本於系爭合作契約，求為命上訴人給付三十三萬六千零五十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
上訴人則以：因被上訴人未依約將二百萬元出資額足額匯入上訴人之操作股票帳戶，除向上訴人借一百萬元外，僅再匯入四十五萬元之投資款，故契約尚未生效；倘契約有效，依系爭合作契約書第一條之約定，上限以四百萬元為準，被上訴人違約以上訴人名義之系爭操作股票帳戶融資買賣股票，融資買賣股票不在系爭合作契約範圍內，故融資部分所得之盈餘，被上訴人不得請求分配，應扣除融資部分後，按被上訴人實際出資計算，被上訴人應得之盈餘為十三萬三千五百五十四元，扣除借款一百萬元自九十年十二月十七日起至九十一年三月十一日止之利息一萬九千八百三十三元後，上訴人應給付之金額僅為十一萬二千七百二十一元等語，資為抗辯。
二、兩造於九十年十二月十七日簽訂合作契約，約定由上訴人提供三百萬元，被上訴人提供一百萬元，合計四百萬元，由被上訴人以上訴人開立、保管之系爭帳戶操作股票買賣，上限以四百萬元為準，惟盈虧計算時，兩造各以均攤二百萬元為計算基準，被上訴人並提供面額一百萬元之本票交付上訴人，以擔保均攤二百萬元出資額不足之擔保，於到期計算盈虧時，若為盈，則該票據返還予被上訴人；被上訴人向上訴人借用一百萬元作為出資額，另匯入系爭操作股票帳戶四十五萬元，以合作投資股票買賣；被上訴人積欠上訴人上揭一百萬元借款之利息共計一萬九千八百三十三元等情，業據兩造陳述綦詳，並有合作契約書一件附卷可稽，堪信為真實。
三、上訴人雖辯稱：因被上訴人未依約將二百萬元出資額足額匯入上訴人之操作股票帳戶，除向上訴人借一百萬元外，僅再匯入四十五萬元之投資款，故契約尚未生效云云，查兩造簽訂之合作契約書第五條固約定於兩造約定出資額匯入操作股票帳戶後立即生效，惟依系爭合作契約書第四條之約定「乙方（被上訴人）應提供一紙本票，面額一百萬元交付甲方（上訴人），以擔保均攤二百萬元出資額不足之擔保，於到期計算盈虧時，若為盈，則該票據返還予乙方，若為虧，而乙方又未補足時，甲方有權提示。除此外，甲方不得提示該紙本票。」，可見兩造在簽約時即知被上訴人之投資款二百萬元除其中一百萬元由上訴人墊借外，自籌款一百萬元資金一時尚未籌措足之事實，故於系爭契約第四條約定，被上訴人應簽發面額一百萬元本票作為其未補足一百萬元出資款時之擔保，是兩造訂立系爭契約第五條之真意應係上訴人之出資二百萬元及其借與被上訴人一百萬元之出資匯入上訴人所有系爭操作股票帳戶後即生效。況系爭股票帳戶、存摺既係由上訴人保管，上訴人應知悉被上訴人未將其自籌部分之一百萬元出資款全額匯入之情形，有上訴人提出之世華聯合商業銀行證券戶活期儲蓄存款存摺、存款對帳單各一件在卷可佐（參見本院卷第六九至七一頁），其未立即主張系爭契約未生效，而由被上訴人依系爭契約以系爭操作股票帳戶操盤買賣股票達約三個月之久，亦足認兩造於系爭契約第五條之真意並非以四百萬元出資額全數匯入系爭操作股票帳戶為生效要件。故上訴人辯稱：系爭契約尚未生效云云，自不足採，應認系爭契約為有效。
四、至上訴人辯稱：被上訴人未曾同意以融資買賣股票，故系爭合作契約書第一條約定上限以四百萬元為準，融資買賣股票不在系爭合作契約範圍內，故融資部分所得之盈餘，被上訴人不得請求分配云云，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人所有之系爭股票帳戶，從事融資買賣已達七年以上之時間，營業員有將當
日交割憑單傳真給上訴人，證券公司亦有於每月十日將對帳單、月結單寄予上訴人，其上可看出係以融資方式買賣股票等情，經證人即吉祥證券館前分公司之營業員廖淑惠到庭結證屬實（參見本院卷第六十至六五頁），且上訴人對歷年來其帳戶均使用融資買賣股票，及其有收受交割憑單、對帳單、月結單之事實並不爭執，雖其辯稱：其收到月結單、對帳單、交割憑單時只留意被上訴人是下單買哪些股票，未特別去注意是否是用融資買賣股票云云，但依上訴人所提出吉祥證券館前分公司九十一年二月六日、同月二十一日、同月二十六日、同月二十七日客戶資料查詢表四份（見本院卷第十頁至第十七頁）及被上訴人於原審提出之客戶交易明細表（見原審卷第八至九頁）所示，兩造合作期間之各筆股票買賣均係以融資方式為之，且融資金額高達八百多萬元，若非兩造合作以融資方式買賣，以兩造匯入系爭帳戶之投資款自不足以買進如此多之股票，且上訴人自陳其有留意交割憑單、月結單等而知悉被上訴人下單購買哪些股票，自無不知兩造合作期間係以融資方式買賣各筆股票之理，堪認本件融資買賣股票本即屬兩造約定合作買賣股票之方式。
㈡又系爭合作契約書第一條約定：「甲方（上訴人）提供資本新臺幣三百萬元，乙
方（被上訴人）提供新臺幣一百萬元，合計四百萬元，自民國九十年十二月十七日起，由乙方操作股票買賣，上限以四百萬元為準。惟盈虧計算時，甲、乙雙方各以均攤新臺幣二百萬元為計算基準。」，兩造既已約定兩造合計出資四百萬元，應無再約定買賣股票之全部股款以四百萬元為上限之必要，否則即屬贅文，探求兩造之真意關於「上限以四百萬元為準」之真意，應係指兩造合作融資買賣股票之自備款部分以四百萬元為限。本件被上訴人在自備款四百萬元之範圍內依證券金融公司規定之各股融資成數融資買賣股票，且融資借款之本金、利息及手續費均係在股票賣出時由股價中直接扣款一節為上訴人所自承（本院卷第八十頁），則融資買賣所生之盈虧，依約自應由兩造共享盈餘及共同負擔虧損。
五、本件被上訴人依系爭兩造合作契約，於合作期間內以上訴人之系爭股票帳戶融資買賣股票所得之盈餘，被上訴人得依約請求分配，已詳如前述。被上訴人主張應受分配二分之一云云，為上訴人所否認。查系爭合作契約本約定融資自備款部分，兩造各出資二百萬元，均攤盈虧，然被上訴人實際上僅出資一百四十五萬元，故上訴人、被上訴人分配盈餘之比例應為二百比一百四十五，被上訴人應得之盈餘為三四五分之一四五。而將兩造合作期間融資及自備款購買股票之獲利扣除虧損所得盈餘，全部盈餘的三四五分之一四五，計算結果為二十七萬一千四百八十九元之事實，為兩造所不爭執（參見本院卷第一二二頁），是被上訴人得請求上訴人分配之盈餘應為二十七萬一千四百八十九元，經與被上訴人積欠上訴人之利息一萬九千八百三十三元抵銷後，上訴人應給付被上訴人之盈餘為二十五萬一千六百五十六元。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭合作契約，請求上訴人給付二十五萬一千六百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無涉，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
民事第五庭審判長法官 吳青蓉
法官 賴劍毅法官 羅富美右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
法院書記官 郭錦賢