臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年簡上字第六九號
上 訴 人 甲○○法定代理人 黃秀孟訴訟代理人 高義宗右當事人間清償借款等事件，上訴人對於本院臺北簡易庭第一審判決（民國九十年十二月七日，九十年度北簡字第一七六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張被告魏麗華（已判決確定）於八十八年十二月二日，向被上訴人申請借款新台幣（以下同）二十萬，並以被告李啟玲（已判決確定）及上訴人甲○○為連帶保證人，被上訴人遂在同年月十六日借款予魏君；但魏君事後未如期還款，依約定視為全部到期。為此訴請魏麗華、甲○○、李啟玲應連帶給付原告新台幣壹拾壹萬陸仟肆佰貳拾捌元及附表所示之違約金。原審認李君並未保證，故駁回被上訴人此部分起訴；魏君確有借款，林君為保證人，因而命二人連帶給付被上訴人上述金錢。
二、上訴人林順民不服判決，於九十年十二月二十八日提起上訴，請求廢棄原判決，並駁回被上訴人對上訴人之起訴。
三、按民事訴訟法第一百九十條規定：「合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴；續行訴訟而再以合意停止訴訟程序者，以一次為限。」。經查：
㈠關於上訴是否已依民事訴訟法第一百九十條第二項視為撤回之爭執，應以判決
之形式裁判之（參見最高法院三十一年抗字第四八六號判例）。而司法院第一廳七十二年一月廿七日（72）廳民三字第○○七一號亦認為：
⑴按「裁判，除依本法應用判決者外，以裁定行之」，「判決，除別有規定外
，應本於當事人之言詞辯論為之」，民事訴訟法第二百二十條及第二百二十一條第一項分別定有明文。而同法第三百八十三條所稱之中間判決，係指就有關本案各種獨立攻擊或防禦方法，或訴訟程序之某爭點，於未為終局判決前預以判決裁判，以為終局判決之準備而言。中間判決之目的，既在為終局判決之準備，故訴訟事件自不因中間判決而終結，反之，訴訟事件如已終結，自亦無為中間判決之可言。
⑵關於訴或上訴，是否已依民事訴訟法第一百九十條上段視為撤回，當事人有所爭執，法院應如何為裁判，可分兩種情形：
①法院如認為不發生視為撤回其訴或上訴之效力，應續行訴訟者，為使訴訟
程序進行流暢起見，自得依同法第三百八十三條規定，就此中間爭點，先為中間判決。
②法院如認已發生視為撤回其訴或上訴之效力，當事人之爭執（聲請續行訴
訟）為無理由者，此際因訴訟事件既已視為撤回而終結，此爭執已非中間爭點，自無以中間判決裁判之可能。再民事訴訟法亦無就此項爭執應以判決形式裁判之明文，理論上似應以裁定駁回其爭執，原討論意見，似以乙說為當。但在最高法院三十一年抗字第四八六號判例，未經變更以前，該判例仍應繼續援用。
③三十四年十二月二十六日修正前之舊民事訴訟法第一百九十條第二項條文
為「當事人自呈明休止時，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴」，審查意見抄錄有誤，併此指明。
㈡本案行準備程序時，甲○○與台灣省教育會會員互助會於九十一年四月九日合
意停止訴訟，此有筆錄一份在卷（見二審卷第六四、六五頁）。惟雙方在同年八月九日以前均未聲請續行訴訟，依據前述規定，視為撤回上訴。（註：本院於九十一年九月二十五日通知當事人此情，誤將「準備程序」書寫為「言詞辯論庭」）。
㈢林君復於九十一年十月七日以書面向本院表示不同意見，要求上級審處理─由
於本件不得上訴第三審，依其意旨應係聲請續行訴訟。惟本件上訴案件既因合意停止期滿致視為撤回上訴，林君即不得再聲請續行訴訟。其聲請顯無理由，自應駁回本件上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
（一、二審訴訟費用係法院所收取之各項費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日
臺灣臺北地方法院民事第二庭
審判長法官
法官法官 吳燁山右正本證明與原本相符。
不得上訴第三審（參見民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條）中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日~B法院書記官 柯月英