臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第七一九號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○○右當事人間請求異議之訴事件，上訴人對於民國九十一年八月十九日本院台北簡易庭九十一年度北簡字第三二三○號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年四月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡本院九十年度民執庚字第二五八九四號清償債務強制執行事件，對上訴人所有房屋及土地所為之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：原判決認上訴人實施抵銷權之主動債權新臺幣（下同）六百九十八萬六千四百八十一元，係發生於判決確定前，而為上訴人敗訴之判決。惟上訴人就對被上訴人債權實施抵銷權之時間，均發生於判決確定之後，亦即；㈠上訴人因和解同意書給付被上訴人十萬元部分：上訴人於民國（下同）七十三年
三月二十日給付被上訴人十萬元，約定上訴人倘未於該日依約給付十萬元，則須於同年三月二十一日另簽發本票作為支付依據，被上訴人則應發函催告上訴人為給付；詎被上訴人竟私吞前開十萬元，是被上訴人應自七十三年三月二十日起至九十一年五月十九日止，按月利率百分之三計算利息，共應給付上訴人本利和七十五萬四千元。嗣因兩造和解條件業已終止，被上訴人依民法第二百五十九條第一項第一、二款規定，應負回復原狀義務，即應返還上訴人十萬元，並自七十三年三月二十日起至九十一年七月三十日止，按約定月利率百分之三計算之利息即六十七萬三百元。
㈡被上訴人受上訴人委任處理合會事務，取得二十三萬五千八百三十三元合會金部
分：上訴人於七十年六月一日將合會契約書交付被上訴人，並委託被上訴人處理合會金競標事務，嗣被上訴人自會首即訴外人顏文崇處取得二十三萬五千八百三十三元合會金，依民法第五百四十一條規定，被上訴人應盡計算義務給付上訴人前開款項，並自七十年六月一日起至八十七年六月二十五日止，按月利率百分之三計算之利息共一百四十四萬三千八百三十三元。是被上訴人應返還上訴人前開合會金，及自七十年六月一日起至九十一年七月三十日止，按月利率百分之三計算之利息即一百八十二萬三千一百元，此經臺灣士林地方法院八十七年度簡上字第一七七號判決確定在案。
㈢被上訴人受上訴人委任處理合會事務，取得二十萬八千元合會金部分：被上訴人
於七十年六月一日委任上訴人處理合會事務，嗣被上訴人自會首即訴外人顏文崇處取得二十萬八千元合會金，被上訴人本應將前開款項，抵銷上訴人對被上訴人就台北市第十信用合作社建成分社金額十五萬元之三一三七六號支票、金額十四萬元之三一三七七號支票、金額十萬元之三六四二一號支票、金額四十五萬元之三六四二四號支票，共計八十四萬元之債權。惟被上訴人未履行抵銷契約義務，上訴人爰依計算義務請求權、契約解除原狀回復請求權，請求被上訴人返還。又被上訴人除未履行抵銷契約外，另提示前開票據，致上訴人因票面金額未清償而遭違反票據法規定之處罰，且因被上訴人於本院七十一年度訴字第二九一○號起訴請求上訴人給付票款，並取得確定判決，嗣經本院七十一年民執庚字第四二一六號強制執行程序強制上訴人財產在案，是依民法第三百三十六條規定，被上訴人應賠償上訴人二百六十六萬一千五百二十八元。
㈣被上訴人受上訴人委任處理出售鋼琴乙台、出售房屋及附設之天然氣設備等事務
，分別取得七萬元、七十萬四千六百元部分：被上訴人於七十年九月一日受上訴人委任處理出售鋼琴乙台事務，取得七萬元；另於七十年九月二十四日受被上訴人委任出售房屋及附設之天然氣設備等事務，取得七十萬四千六百元，而被上訴人於七十年十月二十一日自房屋承購人即訴外人賴秋玉處取得十七萬元部分，即係前開七十萬四千六百元之一部分，被上訴人應返還予上訴人，並自該日起至九十一年七月三十日止，按月利率百分之三計算之利息即一百二十八萬七千九百二十元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出支票四件、本院士林分院七十五年度自字第二號判決一件（以上均影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人主張委託被上訴人處理出售房屋及附設天然氣設備、出售鋼琴乙台及處理合會事務等事實，係發生於00年間，姑不論上訴人所主張者與事實不符，其請求權依民法第一百二十五條規定，已罹於時效。又被上訴人以前開支票聲請對上訴人發支付命令取得民事確定判決，並據以對上訴人之財產強制執行，然因被上訴人持有之支票金額與一百九十一萬三千九百三十四元之債權不符，遂放棄其中金額為十五萬元及十萬元二紙支票之債權，僅就台北市第十信用合作社建成分社金額十五萬元之三一三七六號支票、金額十四萬元之三一三七七號支票、金額十萬元之三六四二一號支票、金額四十五萬元之三六四二四號支票及金額一百萬元之○九二四三號支票等一百八十四萬元債權為請求。而前開一百八十四萬元債權，既經本院七十一年度訴字第二九一○號及七十一年度第一一一五號判決，分別以本院民事執行處七十一年度民執庚字第四二一六號、七十一年度民執乙字四○○四號，就八十四萬元及一百萬元債權為強制執行在案，並經臺灣高等法院八十九年度上更㈠字第一五一號判決、本院民事執行處九十年度民執庚字第二五八九四號及九十二年度執庚字第四九六號取得強制執行之權利。而上訴人於本院民事執行處七十一年度民執庚字第四二一六號強制執行事件，已就前開處理合會事務之二十三萬五千八百三十三元債權主張抵銷，詎又據以請求，嗣經臺灣士林地方法院九十二年度士簡字第五二八號判決撤銷該院九十二年度執字第二三七五號強制執行在案。另上訴人以其處理出售房屋及附設天然氣設備與出售鋼琴乙台所得價款為由，自訴被上訴人涉嫌詐欺、侵占罪等，經本院士林分院七十七年度自字第一九四號、臺灣高等法院七十八年度上易字第五五號刑事判決諭知被上訴人無罪在案，且認定被上訴人於本院七十一年度訴字第二九一○號判決中所提出債權計算書之債權確實存在，依該債權計算書計算後，扣除前開上訴人處理出售房屋及附設天然氣設備、出售鋼琴乙台及處理合會事務所得價款後，上訴人尚積欠被上訴人一百九十一萬三千九百三十四元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出臺灣高等法院七十一年度票上易字第三四
三二、三四六五號、七十五年度上訴字第九八五號判決各一件、本院七十一年度易票字第八八二八號、八十九年度簡上字第四七三號判決各一件、臺灣高等法院檢察署八十六年度議字第三○四一號處分書一件、本院士林分院檢察署檢察官不起訴處分書一件、臺灣高等法院八十二年度聲再字第一一七號裁定一件、本院士林分院七十五年度自字第二號、七十七年度自字第一九四號判決各一件、最高法院七十五年度台上字第五四五二號判決一件、本院七十一年度訴字第二九一○、一一一五號判決各一件、支票二件、臺灣高等法院八十九年度上更字㈠第一五一、二四四號、七十八年度上易字第五五號判決各一件、和解同意書一件、臺灣士林地方法院九十二年度士簡字第五二八號、八十七年度簡上字第八十九、一四六號、八十九年度士簡字第九一八號判決各一件、再審資料一件、宣示筆錄二件（以上均影本）等件為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張其與被上訴人於七十三年三月二十日曾簽定和解同意書，其並因此簽發四十萬元、二十萬元之本票與被上訴人，另七十年九月二十四日其曾委託被上訴人處理出售坐落於台北市○○區○○路○○○號四樓房屋及土地，被上訴人曾自買受人賴秋玉收取十七萬元，上開款項自得作為清償本院九十年度民執更字第二五八九四號清償借貸事件強制執行程序之標的，為此訴請撤銷本院上開強制執行程序云云；被上訴人則以上訴人所指出售房屋及附設天然氣設備、出售鋼琴乙台及處理合會事務等事實，係發生於00年間，姑不論上訴人所主張者與事實不符，其請求權已罹於時效，又其僅就債權額中一百八十四萬元部份為請求，並分別以本院民事執行處七十一年度民執庚字第四二一六號、七十一年度民執乙字四○○四號，就八十四萬元及一百萬元債權為強制執行在案，而上訴人於本院民事執行處七十一年度民執庚字第四二一六號強制執行事件，已就前開處理合會事務之二十三萬五千八百三十三元債權主張抵銷，其又據以請求，嗣經臺灣士林地方法院九十二年度士簡字第五二八號判決撤銷該院九十二年度執字第二三七五號強制執行在案，然縱扣除前開上訴人處理出售房屋及附設天然氣設備、出售鋼琴乙台及處理合會事務所得價款後，上訴人尚積欠被上訴人一百九十一萬三千九百三十四元，其訴請撤銷本院九十年度民執庚字第二五八九四號強制執行事件，自無理由等語資為抗辯。
二、經查，本件上訴人主張其所欲撤銷者乃本院九十年度民執更字第二五八九四號強制執行事件，而上開強制執行事件所依據之執行名義乃台灣高等法院八十九年度上更㈠字第一五一號清償債務事件，該一案件之前審乃本院八十五年度訴字第五二三二號，該事件係由本件被上訴人起訴上訴人及訴外人即上訴人配偶陳清容，請求渠等共同清償支票借款一百萬元，該事件因上訴利益未逾一百萬元，於經台灣高等法院為上開判決後，已告確定，雖上訴人對於該確定判決曾提起再審之訴，惟上開再審訴訟亦經台灣高等法院以九十年度再易字第四九號判決駁回在案，台灣高等法院並進而就上訴人停止強制執行之聲請為駁回之宣示，此有台灣高等法院九十一年度聲字第一九號裁定在卷可考。而依台灣高等法院八十九年度上更㈠字第一五一號判決及本院八十五年度訴字第五二三二號判決主文所載（台灣高等法院廢棄本院原審部份判決，命本件上訴人加額給付），上訴人甲○○合計應給付被上訴人四十三萬二千三百五十一元五角，訴外人陳清容則應給付被上訴人三十六萬九千七百五十五元，是本件應確認者，乃上訴人所指其另有債權得抵銷被上訴人於上開強制執行程序中所據以聲請執行之執行名義一節是否可採，若屬有據，則本件上訴人之主張即有理由，反之則否。本件上訴人於原審據以主張得與被上訴人上開債權互為抵銷之相對債權計有：㈠被上訴人自認受領金額一百四十六萬五千元；㈡七十三年三月二十一日被上訴人受領第三期和解金十萬元；㈢七十三年八月二十二日拍賣上訴人之動產，原狀回復之價金。嗣上訴人提起本件上訴後，復主張另有得據以主張抵銷之新債權額四十九萬九千四百八十元云云。
三、然查，本件兩造間金錢往來多年，上訴人積欠被上訴人之款項繁多，雙方歷經二十餘年訴訟糾葛，有關各項債權債務之抵銷，迭經各審法院析論在卷，上訴人於士林地方法院七十七年度自字第一九四號詐欺刑事案件審理時即自承至七十年八月結算時尚欠被上訴人二百十八萬元等語，是本件於審酌上訴人所為主張是否有據時，自須核對上訴人所指得據以主張抵銷之債權是否已經另案審酌，若經法院於另案中已為准許抵銷之表示，自不許上訴人於本件爭訟中再為抵銷之主張。就上訴人上揭所述得據以主張之債權中，其中七十三年八月二十二日拍賣動產部分，已經台灣高等法院於八十九年度上更㈥字第二四四號判決理由欄第二項第④點中說明確認抵銷，而該案係就上訴人積欠被上訴人八十四萬元債務部份為審酌，此部份債務與本件上訴人及訴外人陳清容共同積欠一百萬元票款債務並不相同，是該部份款項既已於該案中抵銷，自不得再於本件程序中為主張。再就所謂被上訴人自認受領金額一百四十六萬五千元部份，此一金額縱認為真，亦係就上訴人所積欠之款項總額計算，非僅就本件一百萬元支票債務而言，否則豈有超額清償而從未停止之理？又上訴人所稱其依和解協議書約定已分別於七十三年三月十三日、十四日支付被上訴人二十六萬元、四萬元，又於七十三年三月十四日交付被上訴人票號七九六○五二號面額二十萬元支票，然上開款項均係清償其所積欠被上訴人之另筆債務，已經上訴人於台灣高等法院八十九年度上更㈠字第一五一號事件審理中自承屬實（參該判決理由欄第三段末段），是上訴人自不得再於本件爭議中再度主張此部份款項之抵銷。上訴人復指七十年九月二十四日其曾委託被上訴人處理出售坐落於台北市○○區○○路○○○號四樓房屋及土地，被上訴人曾自買受人賴秋玉收取十七萬元，上開款項自得作為清償本院九十年度民執更字第二五八九四號清償借貸事件強制執行程序之標的云云。然查，被上訴人係在七十年九、十月間受託賣屋及鋼琴，此為兩造所不爭執，此一時間早在雙方簽定和解協議書之前，何以當時上訴人不提出抵銷之主張，且於七十六年九月五日執行法院因執行無結果而核發債權憑證予被上訴人時，上訴人仍不為抵銷之主張？堪信所謂委託出售房屋及鋼琴之款項，亦與本件之爭議無關。實則，本件上訴人與被上訴人間因長年債務糾葛，訟累經年，上訴人就同筆清償行為於不同訴訟程序中重複為抵銷之主張，並非絕無僅有，例如上訴人所謂其母許沈米妹提存六萬七千六百四十八元一節，上訴人於撤銷本院七十一年度民執庚字第四二一六號給付票款強制執行事件中，已經上訴人主張抵銷其所積欠被上訴人之八十四萬元債務，並經法院准許在案（參台灣高等法院八十九年度上更㈥字第二四四號判決第八頁理由欄第三段第⑵點），詎上訴人於本件主張撤銷本院九十年度民執更字第二五八九四號強制執行事件時，又再以同一筆款項主張抵銷其與訴外人陳清容共同積欠被上訴人之債務，且經法院一時不察予以准許（參台灣高等法院八十九年度上更㈠字第一五一號判決理由欄第項第㈢段文字及本院八十五年度訴字第五二三二號判決第十三頁理由欄第㈠⒈點），即為一例（另關於和解同意書中所謂清償二十六萬元部份，上訴人於另案中亦已為抵銷之主張，於本件中復為主張，並經法院依比例抵銷上訴人及訴外人陳清容所積欠之本件一百萬元支票債務，參本院八十五年度訴字第五二三二號判決第十二頁，理由欄第㈠⒉點）；而上訴人於台灣士林地方法院於八十七年度簡上字第一七七號民事判決中獲判勝訴，確認對於被上訴人存有合會會款債權二十三萬五千八百三十三元後，除於台灣高等法院於八十九年度上更㈥字第二四四號判決中提出抵銷之主張，並經法院允許外，竟再度執上開台灣士林地方法院八十七年度簡上字第一七七號民事判決，以已經消滅之債權聲請對被上訴人為強制執行，復經台灣士林地方法院以九十二年度執字第二三七五號裁定准許強制執行，嗣經被上訴人以上訴人有重複主張債權情事訴請撤銷上開強制執行程序，終經法院察明後撤銷上開強制執行程序（參被上證十七號台灣士林地方法院九十二年度士簡字第五二八號民事判決）。由是可知上訴人顯然係以已經消滅不存在之債權多次嘗試抵銷之主張，希冀獲得有利判決，所述內容顯非足採。又其所稱另有得主張抵銷之主動債權云云，然除已經於各審審酌並於判決理由中說明者外，上訴人並未提出任何新事實、證據供本院佐參，所述自非可採。而本件被上訴人對於上訴人及其配偶即訴外人陳清容所有之票據債權既尚未完全獲得清償，已經台灣高等法院於八十九年度上更㈠字第一五一號一案中審究屬實，顯見本件本院九十年度民執更字第二五八九四號清償借貸強制執行事件之執行債權尚未獲得足額清償，該執行名義自尚未消滅，上訴人訴請撤銷該強制執行程序，自無理由。
四、綜上所述，本件上訴人主張其擁有主動債權得抵銷被上訴人據以聲請強制執行之債權云云為不足採，被上訴人抗辯上訴人所稱之債權均屬已經消滅之債權等語尚屬可信。是則上訴人執此主張應撤銷被上訴人所聲請之本院九十年度民執更字第二五八九四號清償借貸強制執行程序云云，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 李家慧法 官 汪漢卿正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
書記官 許婉如