臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第七一二號
上 訴 人 復華證券金融股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 孫天麒律師右當事人間請求清償融資債務事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十七萬三千六百元，及自民國（下同）八十七年十月八日起至清償日止，按週年率百分之九‧九五計算之利息，以及按上開利率計算之百分之十之違約金。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件法律關係：查被上訴人於八十二年六月二十八日向上訴人公司申請開立信用帳戶（000-0-00000，以下稱系爭信用交易帳戶），同時訂立融資融券契約，並於八十五年五月二十一日辦理續約在案，以從事有價證券信用交易之用。嗣後系爭信用交易帳戶於八十七年十月六日起（成交日）分別融資買進金緯纖維股份有限公司（下稱金緯公司）股票計二二五、○○○股，向上訴人融資計六百八十六萬七千元，同時提供前揭股票予上訴人作為融資債務之擔保。嗣後於同年十一月間，因金緯公司發生財務危機，股價持續下跌，致使被上訴人整戶維持率低於百分之一二○，經上訴人通知補繳差額，被上訴人未於補繳期限內補繳，上訴人依融資融券契約第五、六條及契約一部之融資融券業務操作辦法第二十、四十三、四十四條等規定處分前揭融資擔保品。惟因系爭股票經證券主管機關公告停止在集中交易市場上買賣，並終止其上市以致上訴人未能依契約規定，嗣後雖轉為櫃檯買賣中心之管理股票，但仍因市場成交量萎縮，而無法順利處分，最後於八十年五月九日在櫃檯買賣中心停止買賣，於九十年七月十日下櫃，基於上訴人與被上訴人間有融資融券契約關係存在，依該契約第六條第五項之規定，融資之有價證券如因市價漲跌異常或其他特殊事故，致上訴人未能處分時，被上訴人不得拒絕清償債務，據上，上訴人依兩造間之融資融券契約關係，謹就系爭融資債務其中二十七萬三千六百元先行起訴請求給付清償。
二、系爭融資融券契約為有效成立：
（一）按系爭融資融券契約暨開立信用帳戶申請書件上簽名，被上訴人均不爭執其真正，足徵被上訴人確有開立系爭信用交易帳戶暨簽訂融資融券契約書至灼。據上，被上訴人與上訴人簽訂融資融券契約在案，系爭融資融券契約自應已有效成立，被上訴人即應受該系爭融資融券契約之拘束，依契約內容行使權利，履行義務。
（二）次按系爭融資融券契約之性質為繼續性契約，意即權利義務之發生係隨著時間之經過而產生，被上訴人對於信用帳戶內之各筆交易，即應依融資融券契約行使權利，履行義務。
三、系爭股票融資關係已成立：
（一）按如前所述，被上訴人與上訴人間之融資融券契約係已有效成立，則被上訴人使用帳戶所進行之股票買賣交易，即應依融資融券契約及契約之一部業務操作辦法之規定辦理。
（二）次按金錢借貸契約，固以當事人約定，交付金錢之所有權於他方而成立之，惟就證券交易市場上，從事信用交易買賣股票者而言，下單買賣股票時，均係以其本人帳戶為融資融券之意思表示，俟該筆交易成交後，上訴人依所簽訂之融資融券契約給予一定成數之融資，並代為向證券交易所交割，故進行股票買賣之際，均基於融資融券契約關係，以信用帳戶為融資融券之要約及承諾，因此，系爭股票既係以被上訴人之帳戶買進，上訴人亦依融資融券契約給予融資，並已完成交割程序，雙方之法律行為業已完成，兩造間即已成立融資借貸關係。
（三）末按系爭股票融資關係業已成立已如前述，被上訴人辯稱未買進證券，兩造間即無由發生消費借貸契約關係云云，顯係為推諉之詞，委無可採。
四、系爭信用帳戶管領使用情形：
（一）按一般投資人開立受託帳戶（即現股買賣帳戶）或融資融券交易帳戶即信用交易帳戶，其目的在於為自己之理財投資，以獲取高投資報酬，因此依一般社會通常觀念，不論係開立何種帳戶，應係由投資人本人管領及使用之。
（二）次按被上訴人對於系爭信用帳戶之開立及簽名，均不爭執其真正，爰此，系爭信用帳戶開立後，即應係在被上訴人之管領下，縱其開立帳戶之目的僅只於捧場之用，帳戶之管領仍應屬被上訴人，除被上訴人之外，如未經被上訴人之授權同意，第三人應無從知悉證券交割銀行帳戶並持有及保管銀行存摺，故證人周星華雖與被上訴人具有親誼關係，倘未經被上訴人告知及同意，證人周星華無從取得被上訴人之銀行帳戶，亦無從使用該銀行帳戶，進行買賣有價證券，辦理交割及領取款項。據證人周星華證述被上訴人沒有實際操作股票，亦未同意其使用該帳戶買賣股票，則周星華業已觸犯刑事偽造文書罪之嫌，被上訴人恣意任其行之多年，被上訴人內心真意，即有可議之處。
（三）再按上訴人公司於八十六年、八十七年間寄發所得扣繳憑單予被上訴人，足徵被上訴人於八十五年、八十六年間，即有從事買賣股票暨辦理融資融券，故，證人周星華於九十一年十二月十八日證述稱：「．．．甲○○純粹是為了捧場而開戶，沒有實際操作股票。」此證詞即顯不實在。又，如前所述，系爭信用交易帳戶係在被上訴人支配管領之下，被上訴人接獲該扣繳憑單時，因事涉個人財產帳戶之權益，應積極探究其來由，焉有默然接受並予以申報所得，故被上訴人之行徑即顯有違一般社會通常觀念，由此益徵被上訴人明知系爭信用帳戶之使用情形，被上訴人辯稱對於證人周星華私自提供與鄭雲生進出股票使用，既不知情，亦未同意周星華利用該帳戶買賣股票，即與事實相悖。綜上，被上訴人對系爭信用帳戶有管領及支配之權已如前述，縱系爭金緯股票係由第三人買進，依帳戶所有權及帳戶一體之原則，被上訴人仍具有支配控制，被上訴人指陳用以買入系爭股票之帳戶自係由鄭某所支配控制，而非由被上訴人支配，實不符所有權歸屬之法理，其所執抗辯之詞，即係推諉卸責之詞。
五、本件有表見代理之適用：
（一）按系爭信用帳戶係由被上訴人親自開立暨簽訂融資融券契約書已如前述，且信用帳戶開立之後即有買賣交易之紀錄，足徵被上訴人即有使用系爭信用帳戶。再者，系爭融資融券契約書三年到期，被上訴人依約辦理續約在案，倘如被上訴人開戶之意僅係在於捧場，不從事買賣之用，又何須契約三年到期，再度辦理續約，足見系爭信用交易帳戶開立之目的，即非係被上訴人及證人周星華所指稱為捧場。
（二）復依民法相關規定，不論係授權或委任，僅須以意思表示即可，非必有書面之文件，始發生授權或委任之效力。退萬步而言之，縱被上訴人未直接或默示授權證人使用，然自被上訴人容許存摺及印鑑由證人周星華保管使用，且對系爭帳戶自開戶後即所為之買賣交易，皆無反對之意思表示，任由該證人繼續從事有價證券信用交易，被上訴人該等行為，自應構成民法第一六九條表見代理。
（三）末按現行證券交易制度，以及證券交易之交割作業，投資人一旦向證券交易所為買賣股票之意思表示，而所為買賣股票之交易經由證券交易所電腦撮合成交後，投資人即須依規定辦理交割作業。本件被上訴人所交付之印鑑或存摺，其使用目的係用於辦理證券交割特定事項，被上訴人容許證人保管使用，即已構成第一百六十九條前段之要件。再者，上訴人於八十八年一月十二日依被上訴人於契約書留存之通訊地址【據悉被上訴人至今仍於該通訊地址居住，且與被上訴人委託買賣有價證券受託契約所載相同】寄發系爭股票之補繳差額通知（參原證物五），以及於八十六年、八十七年間寄發八十五年及八十六年度之扣繳憑單（參上證三）予被上訴人，被上訴人對於系爭帳戶及股票之融資買進，皆無反對之意思表示，業已構成第一百六十九條後段要件。綜上，被上訴人之行為，客觀上已足使認該證人有代理被上訴人之權，故系爭股票之買進縱非係被上訴人所為，然依民法第一百六十九條，被上訴人仍應負授權人之責。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提下列證據為證，並聲請向台證證券公司調閱被上訴人帳戶融資買進委託書暨交割憑單、對帳單暨交割憑證，向泛亞銀行調閱資金往來明細及相關憑證。
上證一、證券金融事業規則第九條條文。
上證二、最高法院四十四年台上字第一四二八號判例。
上證三、被上訴人八十五年及八十六年度扣繳憑單。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：請求駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。修正前民法第四百七十四條、四百七十五條定有明文。本件上訴人在原審係依據消費借貸之法律關係起訴，自應就上開要件事實負舉證責任。
況查，上訴人提出之融資融券契約書第四條第二項明白記載：「乙方（即上訴人）融資之金額，以甲方（即被上訴人）買進證券之成交價格，按融資比率核貸之」等語，更可見必須被上訴人實際有買進證券，上訴人始可能予以核貸，亦即兩造間成立消費借貸契約之意思表示，係經由被上訴人實際買進證券而合致；若被上訴人未買進證券，兩造間即無由發生消費借貸契約關係。從而，有關被上訴人實際上有買進證券之事實，顯屬上訴人應證明之事項。
二、依被上訴人在原審所提訴外人鄭雲生之刑事判決可知，鄭雲生為替其所負責之金緯纖維股份有限公司股票護盤，始大量使用他人帳戶買賣股票。既以護盤為目的，其買賣金緯股票之次數自甚為頻繁，則其使用被上訴人之帳戶，因而造成帳戶內有多筆買賣金緯股票之紀錄，自屬當然，是上訴人謂被上訴人常以系爭金緯股票作為投資買賣之標的云云，顯有誤會。至上訴人提到之紐新股票，既係在「系爭金緯股票融資買進之際」，因鄭某使用被上訴人之帳戶為自家股票護盤，必然同時控制相關存摺及印章，故此部分股票自亦係鄭某方面所買賣，與被上訴人絕無關係。
三、本件調閱訴外人鄭雲生所涉侵占案之卷宗，依其中八十八年度偵字第八四九號卷內鄭某所提刑事補充自首狀，鄭某承認伊「買股票係使用公司員工或其親友在證券商開立之股票帳戶，與各證券商營業員所提供之人頭帳戶」，「融資部分：計使用陳忠富等一六五個戶頭購入」金緯股票（見該卷宗二六頁）；而該書狀所附證十一之明細表關於佳億證券公司部分，即載有被上訴人帳戶融資餘張二二五張（見該卷宗四六頁）。參照上訴人於原審所提起訴狀證物二之融資分戶帳資料，亦記載被上訴人帳戶內總計金緯股票張數為二二五張（按上訴人僅就其中九張起訴），顯見系爭股票確係鄭雲生所買入，此與證人周星華所述亦相符合。
四、系爭股票既係鄭雲生所買入，可見不但下單係鄭某所決定，更證明係由其提供買入股票之資金；在此情況下，用以買入系爭股票之帳戶自係由鄭某所支配控制，而非由被上訴人支配，否則鄭某將無法掌控所買入之股票，亦不可能甘願提供資金，事理甚明。準此，上訴人主張被上訴人開立證券帳戶及信用帳戶後，該等帳戶即係在被上訴人所有支配下云云，自與事實不符。再者，上述帳戶係周星華為業務壓力，而私自提供與鄭雲生進出股票使用，被上訴人既不知情，亦未同意周星華利用該帳戶買賣股票，詳情業據周星華到場指證明確，故上訴人主張被上訴人直接或默示授權周星華使用上述帳戶乙節，亦屬無據。至於上訴人主張本件有表見代理之適用部分，因鄭雲生並非以被上訴人代理人之身分買入系爭股票（亦即欠缺代理行為之外觀），且上訴人亦非因為鄭某出示上述帳戶之存摺及印鑑始同意融資，上訴人之主張自難成立。
五、上訴人提出上證三之扣繳憑單，所載地址均為台北市○○路○○○巷○○○號三樓，惟此並非被上訴人之住址或收到此等文件，上訴人據以主張被上訴人應負授權人之責任云云，自非可採。又，上開永吉路之地址經門牌改編為現今之松信路二二○號三樓，證人周星華作證時稱對帳單寄至松信路，應係指改編後之門牌而言，並無不合。
六、末查，被上訴人自己從未買賣股票，當初係因胞弟周星華在佳億證券公司任營業員，為了替伊增加開戶數之業績而同意開戶，純屬捧場性質，開戶後周星華未將存摺及印章交給被上訴人，已據證人周星華證述在卷。要之，開戶後之相關存摺及印章，係因被上訴人本無用途，故始終未向周星華索取，但此點至多僅能認為被上訴人有交由周星華保管之意思，而保管與使用截然不同，自不能因被上訴人未取回存摺及印章，即謂被上訴人有授權周星華使用該帳戶，周星華當然更不得轉借他人使用，事理甚明。至於上訴人主張系爭融資融券契約書三年到期，被上訴人依約辦理續約乙節，依上訴人所提續約申請書，該申請書同樣係寄至周星華開戶之印章，顯然係周星華所為，被上訴人根本即不知情，自不足為上訴人有利之證明。
總之，系爭股票並非被上訴人所買，而係鄭雲生所為，事證至為明確，上訴人復不能證明被上訴人有直接或間接授權他人使用帳戶買賣，自不應令被上訴人負責。遑論買賣股票本應由開戶之本人下單，營業員亦不得提供帳戶供非本人買賣之用，故證券商如依規定嚴格管理，本件情形應無由發生，可見本件理應由佳億證券公司負責，上訴人對被上訴人起訴請求，難謂合理。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提為證，並聲請傳訊證人周星華。
丙、本院依職權向臺灣士林地方法院調閱八十八年度訴字第一八０號刑事案卷。理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十二年六月二十八日向上訴人公司系爭信用交易帳戶，同時訂立融資融券契約以從事有價證券信用交易。嗣後系爭信用交易帳戶於八十七年十月六日起分別融資買進金緯公司股票二二五、○○○股，向上訴人融資計六百八十六萬七千元，同時提供前揭股票予上訴人作為融資擔保。八十七年十一月間，金緯公司股價持續下跌，致使被上訴人整戶維持率低於百分之一二○，被上訴人未於通知限期內補繳差額，上訴人依約處分金緯公司股票，亦因該公司於九十年七月十日下櫃，致無法順利售出求償，爰依融資融券契約關係，就系爭融資債務未受償金額中之二十七萬三千六百元部分，求為命被上訴人給付之判決。被上訴人則以系爭股票交易，係鄭雲生所為，事證至為明確，上訴人復不能證明被上訴人有直接或間接授權他人使用帳戶買賣，自不應令被上訴人負責等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人向上訴人公司申請開立系爭信用交易帳戶，並訂立融資融券契約以從事有價證券信用交易，系爭信用交易帳戶八十七年十月六日起融資買進金緯公司股票二二五、○○○股，由上訴人融資六百八十六萬七千元，嗣於同年十一月間，金緯公司股價持續下跌，致使系爭信用交易帳戶維持率低於百分之一二○，上訴人處分金緯公司股票，亦因該公司於九十年七月十日下櫃，致無法順利售出求償等情，有系爭信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、續約同意書以及台證綜合證券股份有限公司函附分戶交易帳附卷可憑，且為被上訴人於原審及本院準備程序時所不爭執，此部分之事實應堪認定。
三、上訴人主張系爭信用交易帳戶係由被上訴人使用，或授權他人使用，又縱被上訴人未授權證人周星華使用，然其容許周星華保管使用系爭信用交易帳戶之存摺及印鑑，且對系爭信用交易帳戶所為之買賣交易，皆無反對之意思表示，亦構成民法第一百六十九條表見代理等語。則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，為系爭信用交易帳戶由何人使用融資？被上訴人是否曾授權周星華使用？或者被上訴人就他人使用系爭信用交易帳戶融資之行為，是否應負授權人責任？經查：
（一）被上訴人抗辯系爭信用交易帳戶於八十七年十月六日、七日及八日分別融資買進金緯公司股票二二五、○○○股，為鄭雲生為其擔任負責人之金緯公司護盤所購買等情，有上訴人與鄭雲生簽訂之協議書、承諾書以及臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一八０號刑事判決在卷可憑，前開承諾書之真正為兩造所不爭執，承諾書之附表明列系爭信用交易帳戶之前開交易為鄭雲生所為，而鄭雲生為此項承諾必須就前開交易之融資負清償責任，若非真實鄭雲生斷無為此承諾之理。又證人即被上訴人於佳億證券股份有限公司股票交易之營業員周星華（被上訴人之弟），於本院九十一年十二月十八日準備程序中證稱：「甲○○純粹是為了捧場而開戶，沒有實際操作股票。」「（請問證人關於金緯部分，是誰買的？）是鄭雲生買的。錢也是鄭雲生出的。買完後，交割單傳給公司，然後錢匯到指定帳戶。賣股票的錢，他們告訴我們帳號，我們再匯過去。」，前述證言如屬真實，將使周星華負擔民刑事責任，不利於證人周星華，故前述證言之信憑性甚高。另參以卷附被上訴人於泛亞商業銀行所開設之帳戶（專供股票交易往來用）八十七年資金往來明細及憑證，被上訴人證券帳戶購買股票之資金，來自於何延祥（１一六九頁，八十七年十月八日，二百四十萬六千五百三十一元２一七三頁，八十七年十月九日，六十四萬二千七百五十九元），而賣出股票之資金則流向楊文宏（一七六頁，八十七年十月十二日，二百六十八萬七千五百三十九元）、王靖欽（一七六頁，八十七年十月十二日一百九十三萬九千八百八十元）、王信欽（一七八頁，八十七年十月十三日，九百三十六萬三千三百二十二元）等人，與一般人投資股票係為自己理財之用，資金往來限於自己或家人帳戶之情形顯有不同。足見系爭信用交易帳戶之前開金緯公司股票交易，均非被上訴人所為，而係鄭雲生以被上訴人帳戶為金緯公司股票護盤所為交易，被上訴人此部分抗辯應可採信。
（二）按代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人以意思表示為之。民法第一百六十七條定有明文。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要。（最高法院八十四年度台上字第四十四號判決參照）證人周星華於本院九十一年十二月十八日準備程序中證稱：「甲○○的帳戶是我因有業務壓力而配合上市公司進出股票使用，因為上市公司當時不能直接買入自家股票。印章、存摺、集保都在我手上。信用帳戶是做前述相同使用。這樣做大約有三、四年左右。金緯買融資不會超過一年。這些情形被上訴人不知道。是鄭雲生買的。錢也是鄭雲生出的。買完後，交割單傳給公司，然後錢匯到指定帳戶。賣股票的錢，他們告訴我們帳號，我們再匯過去。」「（是何人同意將甲○○帳戶借給鄭雲生使用？）是我。」「（被上訴有無同意證人利用帳戶買賣股票？）沒有。」「（被上訴人是否同意交付印章及存摺等給證人？）我開好戶後根本沒有交給被上訴人。」由上述證詞可知，被上訴人於開戶後印章、銀行存摺、證券集保存摺均置於證人周星華處，被上訴人此種不取回印章、銀行存摺、證券集保存摺之消極行為，不能認為有代理權之授與。又被上訴人單純放置印章、銀行存摺、證券集保存摺於周星華處之行為，而無其他證據足認有授權意思，僅可解釋為被上訴人基於親屬間（周星華為被上訴人之弟）之信賴關係，委由周星華代為保管印章及存摺，不能據此間接事實，推知被上訴人有授權證人周星華之默示意思表示，上訴人主張被上訴人有授權周星華使用系爭信用交易帳戶云云，洵非有據。
（三）次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無權代理或可得而知者不在此限。民法第一百六十九條定有明文。由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三○號判例）。又查民法第一百六十九條規定，知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，係以本人須實際知其事實為限，除本人受有通知外，以不知為原則，故應由主張其知此事實之被上訴人負舉證責任。（最高法院六十九年度台上字第四一二號判決）經查，前述被上訴人於開戶後印章、銀行存摺、證券集保存摺均置於證人周星華處而不為取回之消極行為，並無積極代理權授與之表見事實。又印章、存摺置於周星華處從未取回，證券商所製發之交易對帳單，在寄出前抽出或送達證人周星華住處，此經證人周星華陳述甚明，另上訴人所寄發之八十五年度以及八十六年度扣繳憑單（上證三）所載地址均為台北市○○路○○○巷○○○號三樓，並非被上訴人之住址或帳單以及扣繳憑單，故不知系爭信用交易帳戶交易情形，應屬可採。準此，被上訴人對於他人使用系爭信用交易帳戶交易之行為無從知悉，自不能以其未為反對之意思表示，認被上訴對於周星華或鄭雲生使用系爭信用帳戶融資交易之行為須負授權人之責任，上訴人此部分主張亦非可採。
（四）綜上所述，使用系爭信用交易帳戶於八十七年十月六日、七日及八日分別融資買進金緯公司股票二二五、○○○股之人為鄭雲生並非被上訴人，被上訴人未授權周星華或鄭雲生使用系爭信用交易帳戶融資，復無表見代理之事實或者知他人表示為其信用交易融資之代理人而不為反對之情形，自不應負授權人責任。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人以系爭信用交易帳戶於八十七年十月六日、七日及八日分別融資買進金緯公司股票二二五、○○○股向上訴人融資計六百八十六萬七千元並非可採，上訴人主張被上訴人應就前開行為負授權人責任亦屬無據。從而，上訴人主張本於融資契約之法律關係，請求被上訴人給付二十七萬三千六百元，及自八十七年十月八日起至清償日止，按週年率百分之九‧九五計算之利息，以及按上開利率計算之百分之十之違約金為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
民事第五庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 羅富美法 官 張松鈞右正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
法院書記官 黃媚鵑