臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第八三號
上 訴 人 新品瓦斯安全設備股份有限公司法定代理人 蔡昆忠訴訟代理人 莊榮兆
甲○○右當事人間請求返還律師代理費用等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十九日，本院台北簡易庭九十年度北簡字第一四八九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回本院台北簡易庭。
理 由
一、按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決而將事件發回原法院。但以維持審級制度認有必要時為限。」、「第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之。」前述規定於對於簡易訴訟程序第一裁判之上訴程序準用之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條、第四百三十六條之一第三項分別定有明文。次按，地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，依簡易程序而為第一審判決者，當事人對之提起上訴，第二審法院即地方法院合議庭得準用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定，為發回之判決者，雖以當事人在第一審程序曾依同法第一百九十七條第一項行使責問權者為限（最高法院八十六年度台簡上字第三十六號參照），但若當事人未到場辯論，則無喪失民事訴訟法第一百九十七條第一項所定詰問權之情形，此時第二審法院即地方法院合議庭即得準用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定，為發回之判決（司法院第十九期司法業務研究會期研究意見即採此見解，載於民事法律問題研究彙編第八輯第四七０至四七二頁）。
二、本件上訴人於原審起訴主張：訴外人莊榮兆於民國八十年八月九日，代理上訴人對訴外人民安瓦斯實業股份有限公司之尤景三、吳友仁及尤正昌三人，因侵害上訴人之專利權，而向本院提起自訴（本院八十年度自字第一一七二號違反專利法案件），並委任被上訴人事務所陳長文律師為該案之自訴代理人，並由莊榮兆代理上訴人與陳長文律師簽訂委任契約，並給付新台幣（下同）捌萬元之委任費用。詎被上訴人陳長文律師收受上開委任費用後，竟未盡代理人之責，僅提出自訴狀及補正該案被告地址，並指派該事務所之其他律師即被上訴人甲○○律師瞭解案情，隨即未徵上訴人之同意，解除兩造之委任關係，致上訴人遭敗訴判決。爰依民法第二百二十七條之規定，請求被上訴人等應連帶返還捌萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息；被上訴人等並應共同出具內容為：「茲因本律師之疏失，收受新品瓦斯安全設備股份有限公司莊榮兆先生彰銀豐原分行帳號ＢＪ0000000號，捌萬元現金支票並兌現後，未盡律師代理訴訟應盡責任，為此特返還捌萬元後，並特致函向新品瓦斯安全設備股份有限公司見諒。致歉人：理律法律事務所所長陳長文律師謹啟之道歉函」等語。
三、經查，上訴人起訴請求之聲明可分為二項，其中第一項「被上訴人等應給付上訴人捌萬元」之部分，依民事訴訟法第四百二十七條第一項之規定，固應適用簡易訴訟程序；惟聲明第二項「被上訴人等應提出書面道歉」之部分，係命被上訴人等為一定之行為，尚非民事訴訟法第四百二十七條第一項，得行簡易訴訟程序者，是本件即應全部適用普通訴訟程序。次查，本件原審未經言詞辯論即為判決，是上訴人對原審誤用簡易訴訟程序一節，並未喪失民事訴訟法第一百九十七條第一項所定之詰問權，則揆諸首揭法條、判決、說明，並審酌原審誤普通訴訟程序為簡易訴訟程序，訴訟程序顯有重大瑕疵，且有礙於當事人之審級利益，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄發回，以資適法。
四、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項前段、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
民事第六庭審判長法 官 林惠瑜
法 官 黃蓓蓓法 官 姜悌文右為正本係照原本作成本件判決不得上訴中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
法院書記官 陳鳳瀴