臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第九四號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 劉志忠律師被 上訴人 丁○○
甲○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十日本院台北簡易庭九十年度北簡字第七六七Ｏ號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人丙○○新台幣壹拾捌萬柒仟伍佰元，及自民國九十年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：⑴原判決廢棄。
⑵先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人各新台幣（下同）十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶備位聲明；
①被上訴人甲○○應給付上訴人各十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②被上訴人丁○○應給付上訴人各十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③前二項給付，如被上訴人其中一人為給付時，另一人免給付之義務。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：⑴就被上訴人甲○○部分：
①被上訴人甲○○於原審辯稱執有上訴人乙○○簽發之借款支票二紙，合計三十
七萬五千元，與上訴人本件請求抵扣，惟上訴人於原審已否認該紙支票為真正，故被上訴人甲○○應就上開支票之真正負舉證責任。被上訴人甲○○以前開三十七萬五千元支票二紙主張係上訴人乙○○向渠借款而簽發之支票，惟上訴人業已否認該支票為真正，退而言之，縱該支票確為乙○○所簽發，然乙○○否認有借款之事實，被上訴人應就上開支票之原因關係即借貸契約之成立負舉證責任。
②而甲○○雖舉證人蔡國泰到庭證稱渠與上訴人到甲○○家中拿錢，共三十七萬
五千元，其中三十二萬五千元是現金，五萬元是付利息。惟證人蔡國泰所陳並非事實，理由如下：
a、 蔡國泰與上訴人乙○○雖為兄弟，惟蔡國泰於八十六年以前向乙○○借款
總金額一千六百三十五萬元，並簽發本票乙紙交予乙○○。惟蔡國泰未依期還款，屢經催討蔡國泰仍置之不理，乙○○不得已，乃於八十六年七月間向新竹地方法院聲請假扣押蔡國泰之財產，並起訴請求給付票款，並獲勝訴確定，有本院八十六年度北簡字第八九六八號宣示判決筆錄及確定證明書可憑，故蔡國泰對乙○○懷恨在心，挾怨報復，而為不實之陳述。
b、 又蔡國泰稱「參拾貳萬伍伍仟元，原本是因為我在竹東有一工地，須週轉
金要向甲○○借．．．」、「是竹東工地公司要用的，是乙○○借來借公司週轉。」，復又稱：「（問：乙○○有無金錢可借給你？）因乙○○之前借公司壹仟多萬元，有錢但不會拿出來。」又改稱：「就算有錢也不會拿出來。」可見蔡國泰既已積欠乙○○壹仟多萬元，並且不願再借錢給蔡國泰，則乙○○豈有可能為蔡國泰向甲○○借款？蔡國泰所言與常理相違。且蔡國泰所稱三十二萬五千元為現金，五萬元付利息，但三十二萬五千元之支票發票日為八十五年五月十四日，五萬元支票之發票日為八十五年五月廿二日，豈有先還本金，再還利息之理？益證蔡國泰確為說謊。
③民法第三百三十七條規定「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前已
適於抵銷者，亦得抵銷。」亦即行使抵銷權之主動債權，須於其請求權時效消滅以前，已適於抵銷之狀態，始能於請求權時效消滅後，仍得主張予被動債權抵銷。反面言之，若主動債權於請求權時效消滅前尚不足主張為抵銷之狀態，自不得以之與請求權時效後所發生之被動債權主張抵銷。查被上訴人甲○○所執之上開支票二紙，其發票日乃分別為八十五年五月十四日及八十五年五月二十二日，依票據法第二十二條第一項之規定，其請求權於八十六年五月十四日及八十六年五月二十二日因時效屆滿而消滅。而系爭債權係兩造於八十九年一月十一日簽立和解書時成立，故甲○○之支票債權於時效完成時，系爭債權尚未發生，並無適於抵銷之狀態，甲○○不得以其支票債權對系爭債權為抵銷之抗辯。
④被上訴人為訛騙上訴人簽立和解並撤回台灣高等法院之二件訴訟，一再利用上
訴人信任被上訴人丁○○律師之專業公正立場，以及被上訴人丁○○確已依同意書代管現金暨依約執行付款無誤之情形下，而致授權鍾開榮律師將撤回訴訟之文件交予被上訴人丁○○撤回一切訴訟，則本件被上訴人共同施用詐術詐騙上訴人，而致損害之行為甚為明確，被上訴人依法自應負民法第一百八十四條侵權行為之損害賠償責任。上訴人並無欠被上訴人借貸款項，即或被上訴人主張所提之二紙合計三十七萬五千元支票係真正，而該支票之發票日係八十五年五月十四日及五月二十二日，亦早罹於時效消滅，上訴人亦得抗辯時效消滅，況被上訴人並於和解書第四條再三承認不再向上訴人主張任何權利。而甲○○於九十一年四月十三日答辯狀中，亦自陳：「．．．況且於領取票款後，拿現金壹佰壹拾貳萬元至鄭律師事務所，已由鄭律師通知上訴人親自前來領取，但上訴人不來，說什麼要由其律師代領．．．」，與丁○○於原審答辯稱：「．．．況且甲○○承諾要當面付現給乙○○，但乙○○不出面親收，．．．」（九十年六月六日答辯狀第四點）。足證和解書第四條之約定，被上訴人甲○○應付一百一十二萬元予上訴人，且不得再主張任何權利。被上訴人甲○○就尚未給付之參拾柒萬伍仟元亦應依約履行給付義務。
⑵就被上訴人丁○○部分：
本件被上訴人丁○○明知上訴人係要求其代管現金一百一十二萬元，惟被上訴人丁○○卻於八十九年元月二十日簽立同意書時，故意隱瞞被上訴人甲○○未交付現金之事實，更以律師身份出具同意書，使上訴人深信其社會專業公正立場地位，而致陷於錯誤，惟被上訴人卻飾詞推諉責任，茲一一陳述理由如后：
①被上訴人丁○○自始即明知上訴人係要求保管現金，而本件和解金額一百一十
二萬元並非兩造自始協議之金額，原告就本件之和解書金額原係要求一百二十五萬元，並有經上訴人簽署之和解書可為佐證。而被上訴人於八十八年十二月間僅同意之金額為一百一十二萬元，並表示已交付一百一十二萬元之即期支票（亦即現金票）予被上訴人丁○○提示，以表達其對和解金額之堅持，嗣經雙方律師協議，上訴人始勉為同意上開現金壹佰壹拾貳萬元之金額，並再次簽立原證四號之和解書。故上訴人要求之和解條件係被上訴人丁○○保管現金，並非保管支票，此由上訴人簽署第一次和解與支票之發票日為八十八年十二月廿一日，即能明瞭。
②被上訴人丁○○自始即明知上訴人要求保管現金，此由丁○○於原審九十年六
月六日答辯狀第二頁第十行自陳「鍾律師代理原告並拿出一張代管壹佰壹拾貳萬元之同意書，答辯人電知甲○○要保管現金．．．」可證。況被上訴人丁○○若非明知上訴人自始即要求保管現金，何以會配合簽立原證四之同意書，證明其保管被上訴人甲○○交付之一百一十二萬元？何以不記明僅保管支票，並非保管現金？且未於簽立和解書（八十九年一月十一日）及同意書（八十九年一月二十日）之前向銀行提示甲○○交付之現金支票（發票日八十八年十二月二十一日），卻遲至八十九年十二月十二日方提示上開現金支票（詳丁○○原審被證三退票理由單），焉能謂無與甲○○共同欺瞞上訴人？被上訴人丁○○係專業律師，明知上開情事之利害關係，卻未持誠信、公正立場，蓄意配合被上訴人甲○○隱匿實情，自應負詐欺之共同侵權行為。
③被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣一百一十二萬元，並保證不得再向上訴人
主張任何權利。雙方協議之共識亦為：「被上訴人丁○○律師同意保管甲○○先生交付之新台幣壹佰壹拾貳萬元整。迨至被告丁○○律師代理被上訴人甲○○先生領取臺灣台北地方法院民事執行處八十五年民執洪字第一七一三九號及八十五年民執丑字第一七一三八號拍賣抵押物強制執行事件分配款後之翌日，丁○○律師應即將上開壹佰壹拾貳萬元交付予乙○○、丙○○先生抑或其指定之鍾開榮律師」，而上開履行保障雙方權利之條款字義甚為明確。若非上訴人信任被上訴人丁○○已收受現金保管，並將依約執行其律師專業公正之履行義務，上訴人又豈會同意依上開條件達成本件和解。被上訴人丁○○明知上情，且原證四之同意書係簽立和解前，早已草擬並由其簽章表示保證及負責，並非其簽立和解時，臨時要求其簽立同意書，則其事後推諉該同意書係上訴人另行起意要求其簽立之說詞，顯違常情。
④本件糾紛之緣由，確係因被上訴人丁○○律師職務，漠視雙方委託保管之職責
及其專業公正之立場，卻共同與被上訴人甲○○共為之侵權行為而起。或被上訴人丁○○依原證六通知被上訴人甲○○及上訴人訴代之律師函諉稱係因受被上訴人甲○○欺騙之疏失而致生上訴人之損害。
⑤又被上訴人受雙方委任履行和解金額之領取、保管及付款之義務，自應盡善良
管理人之義務，若其因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人自應負賠償之責，民法第五百四十四條亦定有明文，故被上訴人丁○○亦應對上訴人負賠償責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明；均駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：⑴被上訴人甲○○之部分：
①乙○○本身簽發借款支票已符合法定要件，借款當初是乙○○簽發該二紙支票
由其兄蔡國泰背書後，共同向被上訴人借款並已付款，被上訴人主張系爭支票是借款憑證，借款時效尚未完成，自可主張與和解款項抵扣。
②被上訴人與上訴人合意和解條件範圍，和解當時上訴人履行撤回民事訴訟，被
上訴人履行撤回對上訴人刑事詐欺告訴，雙方互換撤回書狀，而被上訴人於領取票款後，也給付上訴人和解款一百一十二萬元（現金七十四萬五千元，抵扣借款支票三十七萬五千元），並無詐欺情事。
③上訴人要求被上訴人丁○○立同意書，被上訴人否認係合意和解條件範圍，況
且和解當時被上訴人不在場，雖丁○○律師電知立同意書事，但本人已簽發支票一百一十二萬元，兌現給付和解應無問題，故無必要拿現金一百一十二萬元由丁○○律師代管，況且領取票款後，拿現金一百一十二萬元至鄭律師事務所已通知上訴人親自前來領取，但上訴人未來，稱由其律師代領，被上訴人深為不服，因此給付和解款並主張抵扣，依法並無不合，何來詐欺？④雖然和解書有爾後不得再向甲方（即上訴人）主張任何權利，是指撤回民事訴訟事件，與抵扣款無關。
⑵被上訴人丁○○之部分：
①上訴人於八十九年一月十一日簽和解書，此為合意和解條件，並無被上訴人簽
立同意書之問題，嗣於八十九年一月二十日丁○○律師代理甲○○簽立和解書可證，兩造依和解條件上訴人撤回民事訴訟，甲○○撤銷刑事案件，也履行給付和解款一百一十二萬元（給付現金七十四萬五千元、抵銷票款三十七萬五千元）。
②立同意書並非和解條件範圍，被上訴人於八十九年一月二十日立同意書，是在
上訴人於八十九年一月十一日簽好和解書之後，亦即被上訴人於八十九年一月二十日代理甲○○簽定和解書時，上訴人另行起意要求被上訴人丁○○簽立同意書。
③被上訴人簽立同意書時並無收到甲○○現金一百一十二萬元，何以願意立同意
書？同意書內容：「立同意書人丁○○律師同意代管甲○○先生交付之新台幣一百一十二萬元整．．」被上訴人僅同意代管甲○○交付之新台幣一百一十二萬元，但甲○○沒有交付，故沒有代管，如有交付，當時被上訴人必定寫現金保管條，並非寫同意書。另被上訴人代甲○○要保管現金，甲○○稱其家產數億元，以信用人格保證，該即期現金支票，於領取票款翌日兌現無問題，被上訴人相信甲○○財富、信用人格，兌現支票應無問題，因此就同意書改為分配案後翌日給付，並簽立同意書交給鍾律師，由此足證被上訴人並無代管一百一十二萬元，而是代管甲○○支票。
④被上訴人絕無共同詐欺侵害上訴人權利，上訴人與甲○○並無保管現金之合意
，也未交付現金給被上訴人保管，本件甲○○也履行和解款，雖有小部分和解款因與上訴人借款三十七萬五千元未還有關，僅係債務不履行之問題，與被上訴人丁○○無關。
⑤不同意上訴人追加民法第五百四十四條委任關係為訴訟標的。
理 由
一、本件上訴人原主張被上訴人二人應依共同侵權行為之規定，連帶負損害賠償責任，請求被上訴人連帶給付上訴人各十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理時，追加備位聲明，第一項請求被上訴人甲○○應給付上訴人各十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第二項請求被上訴人丁○○應給付上訴人各十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。前二項如其中一人為給付時，另一人於其給付之範圍內免給付之義務，並就被上訴人丁○○之部分追加以民法第五百四十四條之規定，為其請求權基礎，雖被上訴人不同意追加，惟本院認為並不妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：⑴上訴人丙○○所有門牌號碼台北市○○○路○段○○○號一樓房地（建號一五二二九號）係共同與門牌號碼台北市○○○路○段○○○號四樓房地（建號二二三七號）及台北市○○○路○段○○○號四樓房地（建號七八二九號），設定債權金額七百萬元之抵押權予抵押權人即被上訴人甲○○，以擔保債務人蔡國泰之借款抵押債務。嗣蔡國泰無力清償，上開房地遭銀行以本院八十五年民執丑字第一七一三八號、八十五年民執洪字第一七一三九號強制執行事件查封拍賣上開二五五號一樓及二三五號四樓房地，並分別制作分配表在案。茲因上訴人主張被上訴人甲○○債權金額與分配表所計算者不符合，聲明異議並提出分配表異議之訴。二審訴訟由台灣高等法院八十七年上字第一四二四號、八十七年上字第一四二一號分配表異議之訴審理。⑵被上訴人為圖騙取上訴人撤回前揭台灣高等法院之二件訴訟，及對本院民事執行處聲明異議事件，乃與上訴人協議和解，和解之條件為：被上訴人甲○○願給付上訴人一百一十二萬元，被上訴人甲○○及其子郭易如不得再對上訴人主張任何權利，給付方式係被上訴人甲○○於簽立和解書前將上開一百一十二萬元現金交付被上訴人丁○○保管，迨至被上訴人甲○○領取上開分配款之翌日，被上訴人丁○○即將上開一百一十二萬元交付予上訴人或其指定之鍾開榮律師。⑶該和解書係被上訴人共同施用詐術，被上訴人丁○○明知被上訴人甲○○簽立和解書時並未交付一百一十二萬元之現金由其代管，卻故意隱瞞上開事實，並出具保證同意書，致使上訴人陷於錯誤簽立和解書，並交付撤回分配表聲明異議狀二份、撤回上訴狀一份、撤回起訴一份，而撤回前揭訴訟。被上訴人甲○○領回分配款七百八十二萬九千七百一十九元後，被上訴人丁○○卻未於翌日將一百一十二萬元給付上訴人或其指定之鍾律師。屢經催討，被上訴人甲○○僅給付現金七十四萬五千元，對於三十七萬五千元未給付。⑷被上訴人二人係共同施用詐術，侵害上訴人之權利，應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。另支票債權之請求權時效已消滅，被上訴人甲○○以時效已消滅之債權主張抵銷，不符合抵銷之要件。⑸被上訴人丁○○係受委任而處理務，應依民法第五百四十四條之規定負損害賠償責任。先位聲明部分：依民法第一百八十四條第一項侵權行為，請求被上訴人連帶給付上訴人各十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。備位聲明部分：第一項請求被上訴人甲○○應給付上訴人各十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第二項請求被上訴人丁○○應給付上訴人各十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。前二項如其中一人為給付時，另一人於其給付之範圍內免給付之義務等語。
三、被上訴人則以：⑴因上訴人乙○○曾簽發二紙支票，計金額三十七萬五千元，由蔡國泰背書後向被上訴人甲○○借款，該筆借款與一百一十二萬元之和解金額為抵銷，則被上訴人甲○○僅需給付七十四萬五千元即可。⑵和解書係在上訴人與被上訴人甲○○同意之情形下簽立，沒有詐欺之情事，且被上訴人甲○○亦同意具狀撤回刑事告訴等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之點：⑴上訴人丙○○所有門牌號碼台北市○○○路○段○○○號一樓房地（建號一五二
二九號）與門牌號碼台北市○○○路○段○○○號四樓房地（建號二二三七號）及台北市○○○路○段○○○號四樓房地（建號七八二九號），共同設定債權金額七百萬元之抵押權予抵押權人即被上訴人甲○○，以擔保債務人蔡國泰之借款抵押債務。嗣蔡國泰無力清償，該房地遭銀行以本院八十五年民執丑字第一七一三八號、八十五年民執洪字第一七一三九號強制執行事件查封拍賣上開二五五號一樓及二三五號四樓房地，並分別制作分配表在案。嗣上訴人主張被上訴人甲○○債權金額與分配表所計算者不符合，聲明異議並提出分配表異議之訴。二審訴訟由台灣高等法院以八十七年上字第一四二四號、八十七年上字第一四二一號分配表異議之訴審理。
⑵嗣八十九年一月十一日上訴人與被上訴人甲○○（被上訴人甲○○之部分由被上
訴人丁○○擔任代理人）達成民事和解，其和解書之內容係記載：被上訴人甲○○應給付上訴人一百一十二萬元。上訴人撤回台灣高等法院八十七年上字第一四二四號、八十七年上字第一四二一號分配表異議之訴，本院民事執行處八十五年民執丑字第一七一三八號、八十五年民執洪字第一七一三九號分配表之聲明異議。被上訴人甲○○亦撤回本院檢察署八十八年度偵續字第二七六號詐欺告訴案件等情，有和解書附卷可參。
⑶嗣被上訴人丁○○於八十九年一月二十日簽署一份同意書，其內容係記載：「立
同意書人丁○○律師同意代管甲○○先生交付新台幣一百一十二萬元整，迨至丁○○律師代理甲○○先生領取本院民事執行處八十五年民執洪字第一七一三九號及八十五年民執丑字第一七一三八號拍賣抵押物強制執行事件分配款後之翌日，丁○○律師應將上開一百一十二萬元交付予乙○○、丙○○先生抑或其指定之鍾開榮律師。立同意書人並保證不得將上開情事，告和任何第三人」。
⑷嗣上訴人即撤回前揭台灣高等法院八十七年上字第一四二四號、八十七年上字第
一四二一號分配表異議之訴及本院民事執行處八十五年民執丑字第一七一三八號、八十五年民執洪字第一七一三九號分配表之聲明異議。
⑸被上訴人甲○○給付予上訴人七十四萬五千元，餘款三十五萬五千元迄今仍未給付。
五、本件經整理及簡化爭點後，兩造同意就本院九十二年六月二十日言詞辯論筆錄所簡化之爭點為調查及辯論：
⑴上訴人是否因受到被上訴人之詐欺而簽立系爭和解契約？⑵被上訴人甲○○所提出之系爭兩張支票是否真正？⑶被上訴人甲○○所主張之三十七萬五千元借款債務，是否可主張抵銷？⑷被上訴人丁○○是否應該依民法第五百四十四條之規定，負損害賠償責任？
六、經查：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或
依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人主張其於八十九年一月十一日簽立之和解書係受到被上訴人之詐欺而為之，依前述舉證責任分配之原則，上訴人應就被上訴人有施用詐欺之行為負舉證之責任。又民法第九十二條第一項固然規定：「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之」，惟所謂之詐欺行為，即指對不真實之事實表示其為真實，而使人陷於錯誤，加深錯誤，或保持錯誤而言，若無此詐欺行為，即難認有何意思表示不自由可言。①、查前揭和解書之當事人為上訴人二人及被上訴人甲○○，被上訴人丁○○當時係擔任律師，基於律師職務而受被上訴人甲○○之委任，擔任被上訴人甲○○之代理人，其並非和解契約之當事人，上訴人與被上訴人甲○○間之訴訟及債務紛爭，與被上訴人丁○○無關，其並沒有施用詐術之動機。另被上訴人甲○○簽和解書時，當時並不在現場，亦無施用詐術之行為。②、況由和解書之內容，係記載被上訴人甲○○應給付上訴人一百一十二萬元，上訴人則同意撤回前揭台灣高等法院的二件訴訟，及本院民事執行處分配表之聲明異議，被上訴人甲○○亦同意撤銷本院檢察署偵查案件之告訴等情，對給付之金額及撤回訴訟等事項均記載明確，該份和解書並沒有提及一百一十二萬元應由何人保管，和解契約係於八十九年一月十一日即成立，被上訴人丁○○雖於八十九年一月二十日書立同意書，同意代管一百一十二萬元等語，惟該同意書之書立日期，係在和解書之後，顯然係和解成立之後所書立，由被上訴人丁○○代為保管一百一十二萬元，並非兩造成立和解之條件，否則應會明確記載於和解書內，豈有於書立和解書後，相隔九日之久，始再由被上訴人丁○○書立同意書？③本件簽署和解書時，有上訴人所委任之律師鍾開榮擔任見證人，若被上訴人有施用詐術之行為，該具專業法律知識之律師，豈有不知反而願意擔任見證人之理？衡諸一般見證法律文件之業務常理，明知施用詐術而甘願擔任見證者，甚為少見。又被上訴人甲○○於書立和解書後，亦有給付七十四萬五千元予上訴人，僅餘三十七萬五千元之部分款項未給付，此為單純和解契約有無履行之爭執，尚難謂有何施用詐術之行為。故上訴人並無法提出確切證據，足資證明該和解書係受詐欺而書立，該項主張即非可採。
⑵被上訴人甲○○抗辯其執有上訴人乙○○所簽發之如附表所示支票二紙，金額為
三十七萬五千元係借款債務等語，有前揭二紙支票影本附原審卷可參。又證人蔡國泰（即上訴人乙○○之兄、丙○○之子）於本院證述：「（乙○○有無與你到被上訴人甲○○家東家裡去拿三十七萬五千元？）我有與乙○○到甲○○家裡去拿錢，共三十七萬五千元。其中三十二萬五千元是現金，五萬是付利息」、「三十二萬五千元原本是因為我在竹東有一工地，須週轉金要向甲○○借但郭某稱我之前借太多，所以要求我找一個家人出面借款，故本案是由乙○○開票借款由我背書」、「（當時乙○○是否需要這筆錢？還是你要用的？）是竹東工地公司要用的。是乙○○借來借公司週轉用」、「（為何你要背書？）因為甲○○是我朋友，這筆錢本來是我要借的，後來變成乙○○借的，因他們二人不熟，故由我背書」、「（乙○○與甲○○不熟，何以乙○○會向甲○○借款？）因是我的關係，才會有他二人的借貸情節」等語（詳本院九十一年四月十一日準備程序筆錄），則由證人蔡國泰之證言，證述因竹東工地需借錢週轉，因其先前積欠被上訴人甲○○甚多款項，被上訴人甲○○不願意再出借予蔡國泰，蔡國泰乃央請上訴人乙○○開立支票，經其背書後，由乙○○持該二紙支票向被上訴人甲○○借款以供蔡國泰週轉之用。雖然上訴人認證人蔡國泰與乙○○之間有金錢紛爭，故蔡國泰蓄意為不利於上訴人乙○○之陳述，惟除單方面之指摘外，別無其他證據可資認定該證人之證言不可採信，該項指摘即無可取，故被上訴人抗辯該二紙支票為借款債務，應可認定為真實。
⑶依上訴人與被上訴人甲○○所簽署之和解書，被上訴人甲○○應給付一百一十二
萬元予上訴人，上訴人二人對一百一十二萬元之債權為共同債權人，依民法第二百七十一條前段：「數人負同一債務或有同一債權而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之」之規定，上訴人就該一百一十二萬元之債係平均分受之。如前所述，依被上訴人甲○○之陳述，該三十七萬五千元係上訴人乙○○所積欠，另一上訴人丙○○並未欠其款項，則被上訴人甲○○僅能就對上訴人乙○○之部分主張抵銷，其對上訴人丙○○之部分亦主張抵銷，此部分明顯缺乏依據。另上訴人主張該二紙支票之發票日為八十五年五月十四日及同年月二十二日，對支票發票人之請求權，已因票據法第二十二條之一年時效完成而消滅，不得主張抵銷云云，惟該二紙支票既然為借款債務，其請求權時效依民法第一百二十五條之規定，為十五年時效，被上訴人甲○○據以主張抵銷，應屬可採。故被上訴人甲○○對上訴人二人負三十七萬五千元之和解債務，其僅能就上訴人乙○○所享有十八萬七千五百元債權之部分，以前揭二紙支票之借款債務在同額之範圍內主張抵銷之，逾此範圍之抵銷，於法未合。
⑷上訴人另主張被上訴人丁○○依民法第五百四十四條之規定，負損害賠償責任，
惟該條款係規定受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，本件被上訴人丁○○係受被上訴人甲○○之委任，代理甲○○簽署和解書，其並非受上訴人之委任，換言之，與上訴人間並無任何委任關係存在，縱認其書立八十九年一月二十日之同意書，同意代為保管甲○○所交付之一百一十二萬元，其亦係受甲○○之委任而保管，並非受上訴人之委任而代為保管，甚為明確。上訴人與被上訴人丁○○間既無委任關係存在，上訴人依此條款請求被上訴人丁○○應負損害賠償責任，並無理由。
七、綜上所述，本件被上訴人甲○○執上訴人乙○○所簽發之支票二紙，計金額三十七萬五千元，主張為借款債權而與其對上訴人二人所負之和解債務為抵銷，於上訴人乙○○應享有十八萬七千五百元之和解債權範圍內，為主張抵銷之意思表示，於法有據，應予准許，上訴人乙○○先位聲明起訴請求被上訴人二人連帶給付此部分之和解款項及遲延利息，及備位聲明請求被上訴人甲○○、丁○○依不真正連帶債務之關係，給付此部分之和解款項及遲延利息，如一人為給付時，另一人免給付之義務，均為無理由，原審就此部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。而被上訴人甲○○主張與上訴人丙○○享有之十八萬七千五百元之和解債權主張抵銷之部分，則於法無據，原判決就此部分為上訴人丙○○敗訴之諭知，容有誤會，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院就原判決諭知駁回上訴人丙○○請求十八萬七千五百元及自起訴狀繕本送達之翌日起（即九十年六月十四日）至清償日止按年息百分之五計算之利息之部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判予以廢棄，而改判如主文第二項所示。至於上訴人丙○○先位聲明請求被上訴人連帶給付，及備位聲明請求被上訴人丁○○負不真正連帶債務給付之部分，均無理由，併予駁回。
八、本案爭點業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，對判決之結果均不生影響，爰無庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
民事第一庭
審判長法官 陳邦豪
法官 陳盈如法官 呂淑玲右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
書記官 方美雲