臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第一０七一號
原 告 資億工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蕭明哲律師
甲○○被 告 經濟部標準檢驗局法定代理人 乙○○訴訟代理人 林鼎鈞律師
陳錦隆律師複 代理人 張勝傑律師右當事人間返還保固金事件，本院於民國九十二年九月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應返還華南商業銀行股份有限公司南松山分行於民國八十八年二月三日所出具之保固保證金保證書予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰貳拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣參佰柒拾萬元供擔保後得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴被告應返還華南商業銀行股份有限公司南松山分行於民國八十八年二月三日所出具之保固保證金保證書。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：⑴核被告原名「經濟部商品檢驗局」，現已變更為「經濟部標準檢驗局」，其法定代理人現為乙○○。
⑵兩造間之「工程合約書」第二十三條第二項之約款，違反民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效：
①緣原告與被告間於八十六年四月二十八日訂立承攬契約乙紙，由原告承包被告
位於台北縣○○鎮○○路之「中央公教住宅新建污水處理工程」，約載完工日期八十六年十一月二十九日；原告依約於八十六年十一月二十七日將承包工程施作完畢，並於八十八年一月二十九日經被告驗收合格無誤，有被告發給之營繕工程結算驗收證明書乙紙可稽。
②原告所施作者係污水處理廠，用以處理該批中央住宅所排放之污水。按前開合
約書訂有保固約定，即合約第四條付款辦法第二款：「經正式驗收合格，將履約保證金轉為保固金．．。（其保固金俟保固期滿及放流水經檢驗符合．．放流水標準後無息發還）．．」、第二十三條保固期限第一款：「自正式驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固兩年，在保固期限內每月無償定期保養一次及隨時處理故障服務．．，並應於原水水質達設計水平及污水量足供運轉時，會同甲方（即被告）隨機取樣放流水送往公家檢驗機構進行分析．．。」及同條第二項：「保固期限期滿仍未能完成放流水之檢驗分析，保固期限應自動延長至完成為止。」③按民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款
而訂立之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：．．二、加重他方當事人之責任者。．．四、其他於他方當事人有重大不利益者。」此係為防止契約自由之濫用及維護交易安全而設，避免當事人之一方挾其經濟上之優勢，依預定用於同類契約之條款而與他方訂立契約，使他方因處於經濟上之弱勢地位，在通常無法磋商或變更契約內容之情形下，訂立兩造權利義務顯不平等之契約。又定作人因工作有瑕疵，而得主張瑕疵擔保請求權者，如其瑕疵自工作交付後一年始發現者，不得主張；工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算，為民法第四百九十八條所明定。該規定係為保障定作人，使其於相當期間內得因工作之瑕疵而享有同法第四百九十三條至第四百九十五條之各項權利，惟此種權利，均以從速行使為宜。故明定定作人所有之權利，一年後因時效而消滅，庶權利有確定之期限也，同時亦一併使承攬人僅於一定期間內負瑕疵擔保責任，不致因瑕疵擔保期間過長而負過重之責任。
④查本件工程經原告參與投標並得標後，即與被告經濟部商品檢驗局就本件工程
訂立「工程合約書」，並依約施作工程。惟，前開合約書內各項約款皆係由被告預先所擬定，作為其與各承包商間承攬契約內容之一部，承包商僅於締約前就締約與否（即是否參與投標）、與契約金額有決定權，至於得標後對於契約之內容並無絲毫得磋商、更改之權，足見原告與被告間之「工程合約書」為民法第二百四十七條之一所稱之「附合契約」，應有該條之適用而為該規定所拘束。
⑤該合約第二十三條保固期限第一項約定：「自驗收合格之日起，由乙方（即原
告）保固兩年…並應於…污水量足供運轉時，會同甲方隨機取樣放流水送往公家檢驗機構進行分析…」，係屬有關物之瑕疵擔保期限之特別約定，已將瑕疵擔保期間自法定期間一年，延長為二年，對定作人即被告之保障不可謂不足；又衡諸同條第二項約定：「倘保固期仍未能完成放流水之檢驗分析，保固期限應自動延長至完成為止。」在原定保固期間之外，又課予原告應於原保固期內取得排放許可證之義務，按原告既係承攬人，就工作物之品質應擔保之，使原告負取得排放許可證之義務，本不得謂係加重原告之責；然該延長保固期間之約款即第二十三條第二項，僅概括就未取得排放許可證時，一律使「原告」應持續負瑕疵擔保責任至取得為止，而未明確區分因可歸責於被告之事由致無法取得排放許可證時之效果。首論，按該污水處理廠之設置目的，係為接收被告所建「中央公教住宅」所產生、排放之污水，並將該污水處理至合於環保署所訂立之標準後，再行排放，故該污水廠運轉之檢測，必以有足夠污水量排入始可為之，據此，被告依約負有提供足夠之污水量，供原告進行污水廠運轉情形之檢測，以取得排放許可證之義務；惟查，該「中央公教住宅」迄今僅有少數事由，致無法取得許可證。今被告遲不提供足夠污水量，竟仍欲以系爭約款（即第二十三條第二項）之規定，令原告因非可歸責於己之事由延長瑕疵擔保期間，已屬加重原告之責任。再論，該約款將保固期限延長「至完成」為止，未有明確期限，倘被告一直無法提供足夠污水量供檢查，則原告依該約款即一直負瑕疵擔保責任，此與法定瑕疵擔保期間一年相較，顯然課予原告過重之責。⑥原、被告間所定之「工程合約書」，屬民法第二百四十七條之一所稱之「附合
契約」，前已敘明。該合約書「第二十三條第二項」保固期限延長之約款，使原告負擔因非可歸責於己之事由所致之不利益，並無限期地負物之瑕疵擔保責任，係被告以單方面加重契約相對人（即原告）之責任，而依前述雙方經濟地位之強弱、締約之方式、該條款之內容、與法定瑕疵擔保期間之比較．．等事項觀之，該約款加重原告之責任而有顯失公平之情形至明，依民法第二百四十七條之一第一項規定，該契約有關延長保固期限之約款部分，應屬無效。依合約書第四條第二項，被告應於原定保固期限屆滿時，即民國九十年一月三十日，返還保固金予原告。
⑵縱使該系爭約款非為無效，然而：
①自合約書第二十三條第一項內容以觀，原告除應於原保固期間二年內，負保固
責任外，在就污水處理廠運轉功能暨處理污水之情形，經檢驗符合標準，並取得排放許可證前，其保固責任仍未免除；由此可知，該約款係同時以二年保固期間暨取得排放許可證，為原告之負瑕疵擔保責任之期限。惟欲取得排放許可證，必以有足夠之污水量供運轉始得檢測，而污水之提供則繫諸於被告，故被告依約負有提供足夠之污水量，供原告進行污水廠運轉情形之檢測，以取得排放許可證之義務。
②該「中央公教住宅」迄今僅有少數住戶進住，無法產生足夠污水供污水處理廠
運轉及檢測。再查，九十年九月十六日因納莉颱風來襲，造成汐止地區嚴重淹水，「中央公教住宅」主大樓亦無倖免，本件污水廠位於主大樓之地下室，各項機具設備雖未遭水浸泡，卻亦因主大樓供電系統中斷、無法正常運作而嚴重影響污水廠之運轉。原告旋於次日再次派員現場勘查，發現污水處理廠機械室下方之放流池已超越警戒水位甚多，積水水面距離機械設備不到二十公分。加以日內利奇馬颱風即將來襲，原告分別於同年九月二十四日、二十八日，以（90）資字第446號、（90）資字第447號函，促請被告儘速恢復供電、抽除水池內積水及清除污泥，俾使污水廠恢復正常運轉。詎料被告自納莉颱風過後逾三個月，仍遲遲未恢復供電作業，導致該污水廠之機電設備因長時間置於潮濕之環境內，儀控設備全數受潮，加以一直未能通電保護，受潮之儀控設備，已有銹蝕短路現象，而無法正常使用，如需復原恐花費不貲，此係原告會同機具代理廠商，至現場會勘所得結果。上開情形，原告已數次電告被告，被告並稱：「現場中斷電力尚未修復前，本污水處理廠之看管由本局（即被告）委任之廠商負責，如有設備因風災因素導致之損害，概由本局自行負責．．云云」等語，原告為求慎重，遂再以（90）資字第四五四號函知會被告，並請求被告返還保固金。
③按附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力，民法第一百零二條第一項定
有明文，又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生不能時，為清償期屆至之時（八十八年度台上字第三二五四號判決參照）。今查該污水廠之機具設備已因風災及被告未及時恢復供電之故，嚴重受損、銹蝕短路，致可能無法復原或復原所需過鉅，縱嗣後被告提供足夠之污水量，然欲使該機具正常運作而取得排放許可證，已屬不可能。前開約款以取得排放許可證之事實，為被告返還保固款之清償期，依前開判決意旨，取得排放許可證既屬發生不能，則應認發生不能時，即污水處理廠機具於風災後無法運轉之時，為清償期屆至，被告即應返還保固金。
④再按債務人以不正當行為阻止該事實之發生，應類推適用民法第一百零一項規
定，視為清償期已屆至（前開判決參照）；因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視其條件已成就（八十六年度台上字第二二八O號判決參照）。今原告依約將工作物施作完成，卻因被告遲遲未提供足夠污水量，而無法取得排放許可證；依系爭約款。被告應供應足夠污水供運轉檢測，以取得排放許可證，卻任意不為該行為，即屬前開判決所稱，以不正當消極行為阻止該事實發生，應類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為清償期已屆至。且觀，原告為檢測污水處理廠系統功能，已數次以清水試轉，各項機具皆正常運轉無誤；且原告自驗收合格起二年間，皆確實履行保固內容，含每月無償定期保養機具乙次、隨時處理故障服務、及免費提供各項設備與原廠零件供修復之用．．等行為，亦已確實履行保固期內之責。依合約書第四條第二項規定，被告自應於原保固期間二年屆滿之時，返還保證金予原告。
⑶原告已盡舉證之責任：
①原告起訴主張係因為納莉颱風來襲，主大樓供電系統中斷，無法正常運作而嚴
重影響污水廠之運轉，且自颱風過後，被告均遲未恢復供電，致該污水廠之機電設備長時間置於潮濕之環境內，儀控設備全數受潮，致設備鏽蝕短路，嚴重受損，而無法復原或復原所需過鉅。
②經會同現場履勘發現，該置放污水處理設備之地下室積水頗深，受潮嚴重，經
抽乾積，嘗試恢復機器設備運轉，惟發現兩個變壓器啟動皆產生火花無法供電，經改以各單項儀器進行測試，除不怕受潮之沈水式馬達一台與抽污泥式幫浦尚能運轉外，其餘若非無法啟動即係發出大聲響，有雜音或空轉，由此可知就機器受潮嚴重鏽蝕短路無法運作之事實，原告已盡舉證之責。
⑷原告就機器受潮嚴重，鏽蝕短路無法運作之事實既已盡證明之責，如被告對此事實有反對之主張，應由被告負舉證責任。
①依一八上二八五五號判例所載：「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，
被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張者，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」。
②本案被告對系爭污水廠設備損害之事實主張：「我們認為原告所指機器損壞現
場是因原告操作不當強行啟動所引起，電子設備雖有受潮原因受損，但不能代表無法啟動之機具亦有損害」云云，惟姑不論原告之操作並無任何不當，甚且當日之測試方式係會同法院，經雙方認可之方式，且依前述舉證責任分擔之原則，本件被告自應對其反對之主張負舉證之責。
乙、被告方面：
一、聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：⑴兩造間所訂「工程合約書」第二十三條第二項之約定，並未有違反民法第二百四十七條之一規定之情事：
①按民法第二百四十七條之一所定內容，顯係針對「依照當事人一方預定用於同
類契約之條款而訂定之契約」所做規範，並不適用於當事人僅就某獨立特定之工程而訂定契約之情形。經查系爭工程合約係僅針對被告中央公教住宅污水處理工程乙項，由被告以招標、議價及議約方式而經兩造簽訂成立，屬於獨立工程個案。系爭工程既僅為被告應一時機關之需要而設，殆非被告日常業務需反覆從事為之者，所訂合約內容自非被告「預定用於同類契約之條款」。核與上揭法條規範對象有間，自無適用該法條以定其法律效果之餘地。
②關於契約條款之約定，倘「若當事人雙方互相就契約預定之條款逐一商議而成
立，即與雙方當事人互相表示意思一致而成立，即與雙方當事人互相表示意思一致而成立之契約無殊，自非所謂定型化契約」、「所謂定型化契約之條款因違反誠信原，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件」。系爭工程合約關於工程保固期限之約定，早經被告於系爭工程投標須知「十二、保固與維護」中訂明，足為參與投標者知悉該約定日後將成為工程合約條款內容之一部。且該內容係經原告審閱後，始為參與系爭工程投標之舉，乃經原告事先思慮評估後，而仍出於自己之意願決意為之，並無處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地，而必須簽訂顯然不利於己之約定之情況。原告主張該約定依民法第二百四十七條之一規定應屬無效云云，顯無理由。
③再工程契約有關於「保固」之約定者，乃工程承攬人就工作物已經定作人驗收
受領後發生有約定之狀況時，所同意負擔之契約責任。核與民法所定之瑕疵擔保責任，係工作物於驗收前就本身所具有之瑕疵，應由承攬人負法定擔保責任之情形不同，原告將契約之保固約定，與法定之瑕疵擔保責任混為一談，並將系爭工程關於保固期間之約定，解為延長瑕疵擔保期間，而課原告過重之責云云，顯有誤解，洵不足採。
⑵被告並無「提供足夠之污水量，供原告進行污水廠運轉情形之檢測，以取得排放許可證」之契約義務：
①按關於系爭工程工作物放流水之檢驗分析，系爭工程合約書第二十三條第一項
係約定：「．．（乙方，即原告）並應於原水水質達設計水平及污水量足供運轉時，會同甲方（即被告）隨機取樣放流水送往公家檢驗機構進行分析．．」，質言之，該契約條款僅在約定原告應進行檢測之時期，及其於進行檢測時須會同被告辦理而已，並非課被告必須「提供足夠之污水量，供原告進行污水廠運轉情形之檢測，以取得排放許可證」之契約義務，至臻明確。
②又依系爭工程合約書第二十三條第二項載明：「倘保固期滿仍未能完成放流水
之檢驗分析，保固期限應自延長至完成為止」等語，已就有關工作檢驗分析之成就及其與保固期限之關係，設有約定。益足徵兩造於簽訂系爭工程合約時，早有預見就供檢測系爭工作物所需之放流水量於何時可達供檢測之情況，乃視實際狀況而定，並非事先可以特定期日或繫乎一方當事人必須履行「提供足夠之污水量」而定，故而就保固期限設有延長之保留約定。原告將之解為被告有違反契約義務乙節，實為曲解，要不足取。
⑶系爭保固期限之屆至，並無不能之情形，且迄今保固期限亦尚未屆至：
①關於系爭污水廠之機具設備，並未因風災而受有損害，此觀原告所提原證三、
四文書內容自明。且原告就機具設備有受損致無法復原等情，亦未舉證明之，自不足採。
②依系爭工程合約第二十三條關於保固之約定，原告自負有對系爭機具設備為調
整、修復或更換新品之保固責任，即無法修復時，尚得更換新品，殆不致發生有「欲使該機具正常運作而取得排放許可證，已屬不可能」之情形，原告主張系爭工件物取得排放許可證之發生已不可能，而應視為被告返還保固金之期限已屆至云云，並非可採。
③系爭工作物迄今並未取得排放許可證，為原告所自承，依系爭工程合約第二十
三條第二項之約定，保固期限尚未屆滿，原告尚不得請求返還保固金，矧被告依系爭工程合約並無提供足夠污水量與原告之義務，無以不正當消極行為阻止原告取得排放許可證之行為，原告主張類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為被告清償期已屆至，而請求被告返還保固金乙節，亦無理由。
理 由
一、程序方面：原告起訴時，原請求被告應給付原告三百七十萬元，及自九十年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於九十二年九月十五日言詞辯論時，發現先前係交付保固金保證書，而非交付保證金現款，而變更請求為被告應返還華南商業銀行股份有限公司南松山分行於八十八年二月三日所出具之保固保證金保證書予原告，被告亦同意原告聲明之變更，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款之規定，應予准許，合先敘明。
二、兩造不爭執之事實：⑴兩造於八十六年四月二十八日簽訂工程合約書，由原告承攬被告台北縣汐止市之
「中央公教住宅新建污水處理工程」。原告所施作之工程業於八十六年十一月二十七日完工，並於八十八年一月二十九日完成驗收等情，有工程合約書附卷可參，被告對之亦不爭執，可堪信為真實。
⑵原告曾交付華南商業銀行股份有限公司南松山分行於八十八年二月三日所出具之
保固保證金保證書予被告，擔保系爭工程之保固責任。依兩造契約書第四條第二款之約定：「經正式驗收合格，將履約保證金轉為保固金，並開立保固切結書（其保固金俟保固期滿及放流水經檢驗符合環保署民國八十年十一月二十九日環署法字第四六八七三號令修正發布之民國八十七年一月一日起實施水源水質及水量保護區內之放流水標準後無息退還）。其餘尾款依規定全部結清」。故依兩造契約之約定，所謂保固保證金保證書，應俟①保固期滿、及②放流水經過檢驗合格後，可歸還予原告。而其檢驗之標準，需符合環保署八十年十一月二十九日環署法字第四六八七三號令修正發布之八十七年一月一日起實施水源水質及水量保護區內放流水標準。
⑶兩造所訂之工程契約書第二十三條「保固期限」第一項規定：「自正式驗收合格
之日起，由乙方保固二年，在保固期限內每月無償定期保養一次及隨時處理故障服務，各項設備及原廠零件由乙方免費提供並修復，並應於原水水質達設計水平及污水量足供運轉時，會同甲方隨機取樣放流水送往公家檢驗機構進行分析，其檢驗項目包括PH、BOD5、SS、氨氮、磷酸鹽、硝酸鹽氮及大腸茵類等，倘放流水質濃度不符合環保署於民國八十年十一月二十九日環署法字第四六八七三號令修正發布之民國八十七年一月一日實施水源水質及水量保護區內之放流水標準或工程發生非因人力不可抗拒因素之損壞應由乙方負責調整、修復或更換新品，如乙方不履行是項責任，應由其保證人代為履行，若乙方或保證人未按時修復得由甲方自行招商修復，其所有損失及費用除由所留保固金扣抵外不足之數概由乙方及其保證人負擔不得異議」及第二項規定：「倘保固期滿仍未能完成放流水之檢驗分析，保固期限應自動延長至完成為止」。
⑷系爭台北縣汐止市之「中央公教住宅新建污水處理工程」原規劃之住戶有四百一
十六戶，迄九十一年九月三十日止，申請遷入居住者約有八十八戶（詳本院九十一年九月十七日筆錄、九十一年九月三十日筆錄）。
三、經查：⑴如前所述，依契約第四條第二款之約定，保固保證金保證書應俟①「保固期滿」
、②「放流水經過檢驗合格」後即可歸還予原告。「保固期滿」係一期限，即法律行為之效力之發生或消滅，繫於將來確定發生之事實。而所謂「放流水經過檢驗合格」，即一條件，法律行為之效力之發生或消滅，繫於將來成否客觀上不確定事實。此一條件之性質，其條件之成否不關乎當事人之意思，而取決於其他事實者，屬於「偶成條件」之性質。此一偶成條件之約定應屬於有效。另兩造之契約第二十三條第二項規定：「倘保固期滿仍未能完成放流水之檢驗分析，保固期限應自動延長至完成為止」，僅係計對被告中央公教住宅污水處理工程乙項，由被告以招標、議價及議約方式，經兩造簽訂成立，屬獨立之工程個案，並非屬於被告預定用於同類契約之條款，與民法第二百四十七條之一規定之情形不同，原告主張依第二百四十七條之一之規定，此一條項應屬無效云云，並不可採。
⑵查系爭工程業於八十六年十一月二十七日完工，並於八十八年一月二十九日完成
驗收手續，依第二十三條第一項之規定，保固期為二年，則迄九十年一月二十八日止，保固期已經期滿。惟要通過放流水標準之檢測，其需要有相當比例之住戶，住進該社區，居民所排放之污水、廢水達到相當的原水量時，始可以進行檢測，如果居住之居民人數過少，所排放的污水、廢水量根本沒有達到一定的流量時，即無法進行放流水水質之檢測。系爭公教住宅社區因為位於台北縣汐止市，每逢颱風季節極易造成淹水，此為社會大眾所知悉之事實，以致於民眾購買該社區之住宅之意願不高，且目前房市景氣低迷，住宅無法售出，原定四百一十六戶之例之民眾住進去，所排放的污水量未達相當比例，無法進行檢測。而住戶比例過低之原因，係牽涉到民眾購買之意願，應屬於非可歸責於雙方當事人之事由。另觀之民法第一百一條第一項係規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，此須因條件成就而受不利益之當事人，有以不正當行為阻其條件之成就者，始有適用之餘地，惟系爭公教社區因為汐止市淹水現象仍未解決，及房屋市場景氣低迷，影響民眾購買及居住之意願，難認被告有以「不正當之行為」阻止條件之成就，本案應無民法第一百零一條第一項之適用。
⑶按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」；另「當事人對於必要之點，
意思一致而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」，民法第一百四十八條第二項、第一百五十三條第二項分別定有明文。本件訴訟如前所述，系爭公教住宅社區因位於台北縣汐止市，每逢颱風季節極易造成淹水，房市景氣低迷等等原因，致住進該社區之居民人數過低，所排放的污水量未達相當比例，無法進行放流水水質之檢測，為不可歸責於雙方當事人之事由。又兩造之承攬契約，承攬人所完成之工作物是否有瑕疵，關係其工程款之請求、保固金之返還、物之瑕疵擔保責任、有無修補之義務等等，民法第四百九十八條規定一般瑕疵發見期間為一年、第四百九十九條規定建築物及土地上工作物瑕疵發見期間為五年，其目的在於使定作人就瑕疵之發見，課予一定期間之限制，以茲早日確定雙方之權利義務關係，若使瑕疵擔保期間（即本案之保固責任）遲遲無法確定，或無限期之延長，恐與民法前揭規定相違。審究兩造契約書第二十三條第二項之：「倘保固期滿仍未能完成放流水之檢驗分析，保固期限應自動延長至完成為止」規定，如果房屋遲遲無法售出，而且未有相當比例之居民住進，無一定污水量，即無法進行放流水之檢測，原告（承攬人）之保固期限將無限期延長，並不符合法律規定之原意。兩造簽訂此一承攬契約時，恐未能預料該批公教住宅無法順利出售，以致於沒有規範到此種情形，故本院認為此為「契約之漏洞」，即契約對於一定情形之下，非可歸責於雙方當事人之事由，致無法進行放流水檢測時，應如何處理之，並沒有加以規範，如果有所規範，則保固期限即不會無限期延長之。即契約關於某事項應有訂定而未訂定，易言之，即契約之客觀規範內容不能包括某種應處理之事項。
⑷本院以補充之契約解釋，加以填補之，即以雙方當事人在通常交易上合理所意欲
或接受之契約條款，本院將此一污水處理設備，委請台灣區環境工程工業同業公會鑑定，系爭污水處理設備於通常之情形之下，是否符合工程合約規範之要求，其鑑定結論認為「１、查驗本工程合約設計條件（設計污水流量、設計原污水水質及處理後要求放流水質）、污水處理廠處理流程、規範要求及施工圖說，並經水理及功能計算，本案污水處理緊程設計上並無不符合之處，應能達到污水處理目的，符合民國八十七年一月一日所定放流水標準，亦可符合水源保護區域內氨氮及磷酸鹼之管制標準。換言之，承包廠商依業主所訂定之工程規範及施工圖說施，其完成之工程運轉後應能符合工程合約所訂「處理後放流水質」，即原設計無問題。２、依工程合約施工規範說明書第七條驗收及試車條件，本案工程業經正式驗收（業主已出具營繕工程結算驗收證明書），依理承包商已依約完成各項硬體設施及完成單體試車、功能試，否則本案工程無法正式驗收」，有鑑定書一份附卷可參，故系爭工程，其完成之工程運轉後應能符合工程合約所訂「處理後放流水質」應可採認。本案工程運轉後，既然可以符合工程合約所訂「處理後放流水質」標準，應認原告之保固期限屆至。
四、綜上所述，本院認為兩造對於非可歸責於雙方當事人之事由，致無法進行放流水檢測時，應如何處理之，於契約中漏未加以規範，屬於契約之漏洞，而以補充之契約解釋之方式，即如果系爭污水處理工程，經過專業單位予以鑑定後，據工程所處理後之放流水水質，應可通過檢測，即可認為承攬人之保固期限屆至，以誠實信用原則及交易慣例認定之，以平衡契約正義。故本件原告之保固責任已屆至，其請求被告返還華南商業銀行股份有限公司南松山分行於八十八年二月三日所出具之保固保證金保證書，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十 日
民事第一庭 法 官 呂淑玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十 日
書記官 方美雲⑴附錄民事訴訟法第三百九十條關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。
原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。
⑵附錄民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。