臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第一○八五號
原 告 丙○○被 告 德信證券投資信託股份有限公司法定代理人 甲○○兼被 告 乙○○右當事人間請求給付損害賠償事件本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣壹佰壹拾伍萬元整，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、第一項判決請准原告提供現金或同額彰化商業銀行三峽分行可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。
貳、陳述：
一、查原告於民國八十九年九月，分三次申購被告公司所發行之德信跨世紀基金，合計新台幣（下同）一八○萬元，平均每單位淨值成本一一‧四六元，此有對帳單為憑（証一），合先敘明。
二、次查原告原擬投資上開基金三年，並擬有低價時，再申購該基金，以資攤平成本，降低投資風險，詎該基金於九十年九月十一日美國雙塔事件發生後，台灣加權指數跌至三四一一點後，其經理人即被告乙○○竟將股票大量售出，即由九十年九月十日至十四日週報表中持股百分之六○‧六六（証二），降至九十年九月廿四日至廿八日週報表之百分之二三．七○（証三），尤有甚者，至同年十月十五日至十九日，週持股僅百分之一四．四六（証四），至十月廿二日至廿六日，週持股更降至百分之一一．九二（証五），而十一月份之持股亦均低於百分之二十（証六，週報表五紙），十二月份持股亦屬偏低（證七），迨至九十年十二月廿八日台灣加權指數站上六千點時，其持股率亦僅百分之一五．八一（証八），而其基金淨值大多維持於四元左右（証九，基金績效表），致原告無從低進，攤低成本，亦無從低進高出，賺取差價。
三、依被告公司發行上開基金時之公開說明書第四頁第五項基金投資項下所載，該基金於成立六個月後，投資股票之總額不得低於資產價值之百分之七十（証十），唯如前所述，該基金持股大多低於其淨資產價值之百分之三十，顯已違反上開約定，被告顯有債務不履行之情事，依法應負損害賠償責任。
四、復查被告乙○○身為基金之專業經理人，本應盡善良管理人之注意，竟於九十年九月十一日美國雙塔事件發生，大量出售持股後，迄至同年十二月廿八日，期間長達數月，卻未積極進場承接股票，以致錯失兩千六百點反彈獲利之契機，致原告之基金市價僅六十五萬元許，虧損高達一一五萬元（詳証一），足証其非惟怠於積極進場，更蓄意壓低、基金淨值未盡善良管理人之注意，顯有過失。
五、復查原告向被告公司及其保管銀行即萬泰銀行查詢，該公司人員暨上開銀行人員均告知：上開基金規模為二億元許，唯該公司竟將其中一億元轉為定期存款，益証其未盡善良管理人之義務，嗣原告接獲被告公司來函，略謂上開基金將與另一基金合併等語（証十一），原告至此始恍然大悟，原來被告公司顯故意不積極操作，以將該基金淨值維持於二億元許，俾便與其他基金合併（此觀該公司其他數基金操作績效良好，並無類此情形，亦可佐証），唯此亦足証被告公司及被告乙○○怠忽職責，應負賠償責任。
六、依兩造所訂証券投資信託契約第九條約定：被告公司應依有關法令、信託契約之規定等，並以善良管理人之注意義務經理基金，又被告公司、代理人、受僱人有故意或過失，被告公司對受益人之損害應負賠償責任（証十二）。又依信託法第二十三條規定：「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求受託人以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。」，如前所述，被告公司及其經理人違反兩造所訂契約之約定及信託法之規定，未盡善良管理人之注意，顯有過失，應賠償原告之損害。換言之，被告應依契約之約定、侵權行為及信託法等之規定，對原告負賠償責任。
七、按公司法第二十三條規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，退一步言，如被告乙○○非被告公司之負責人，然民法第一八八條亦規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人負連帶賠償責任，故被告公司與被告乙○○應連帶賠償原告之損害。
八、本件並無被告所謂之「特殊情況」，退一步言，縱有特殊情況，亦僅應於數日內（「短期」內）反應，而非「長期」繼續不作為：
（一）被告所謂「特殊狀況」，依公開說明書所載，係指：國內外發生政治、戰爭、金融市場變動及法令政策變更或有不可抗力之情事發生，以致國內股市發生大幅波動或有大幅波動之虞（証十三），其構成要件有二如后：
１．國內外發生政治、戰爭、金融市場變動及法令政策變更。
２． 因上開事由，以致國內股市發生大幅波動或有大幅波動之虞。唯查：
（１）美國雙塔事件並非政治事件，該事件雖引發美阿戰爭，但我國法令政策並無變更，足証並未符合上開第一要件。
（２）況縱符合上開要件，尚須引起國內股市發生大幅波動或有大幅波動之虞，唯雙塔事件之後，我國股市並未發生大幅變動，相反的，自三四一一點落低之後，外資、法人均追補持股，故得自三四一一點回升至今六千二百點許，足証金融市場穩定性良好（詳以下第二點所載），並無發生大幅變動，即無被告所謂之「特殊狀況」存在。
（二）被告所謂「特殊狀況」，係指「短期」因應措施，不得無限制遞延：
１．查九十年九月十一日美國發生雙塔事件，美股停止交易一週後，隨即恢復股票交易，其股票市場指數於九十年九月二十一日即落底，同時間國際主要股市亦同步落底（証十四，國際主要股市走勢圖）、台股大盤亦於同年九月廿六日之三四一一點指數落底時反應完畢（証十五），此種情況，並不符合被告所謂之「特殊情況」（雙塔事件並非屬政治、戰爭、金融市場變動）。
２．退一步言，縱認屬特殊情況，然國際股市及台股對於特殊狀況，會反應當下，行情下挫至多僅數日而已，而不會對單一事件連續反應長達三個月，此由上開証十四、証十五所載，及台灣景氣領先指標自九十年九月起，至九十一年一月，已連續四個月上升（証十六，經濟日報影本），足証被告於雙塔事件發生之初，大量調節持股後，本應於金融市場回穩時，積極回補股票（參照美國及全球各國均連續降息，外資源源不斷流入台股，我國國安基金及四大基金均進場低接股票，足証金融市場已趨穩定，被告辯稱「戰爭發生後，金融市場何時會趨穩定任何人無法預測」云云，殊無理由），唯其故意長期拒不回補，乃企圖使該基金與其他基金合併所致。
３．雙塔事件後，財政部証期會原擬將漲跌幅由百分之七降為百分之三．五至當年九月底，但僅實施三天，即回復至百分之七，足証賣壓不大，金融市場穩定，並無特殊狀況可言。
（三）被告抗辯「但依經理公司之專業之判斷，在特殊情況下，得分散風險，得不受前述比例之限制」云云，顯無理由：
１．被告公司「並非」依其「專業之判斷」而使該基金投資股票之總額低於資產價值之百分之七十：
（１）依本件基金之公開說明書第五頁所載，基金投資決定，其負責人員為「投資決策委員會、基金經理人」，步驟為「基金經理人依據研究分析報告制定投資策略和投資組合建議，每週提交投資決策委員會決定投資組合、持股比例和產業比重，基金經理人則依據決策委員會之決議做成投資決定書」（証十七）。
（２）被告公司旗下有四支股票型基金（大發、跨世紀、全方位、數位時代），如依前述投資步驟，其投資決策委員會所作之「專業判斷」，對於作多（買進股票）或作空（賣出股票），應就四支基金為「一致性之進出」，始符常情。唯被告公司於九一一雙塔事件之初，調節股票後，其旗下另三支基金均於九十年十月至十二月間，陸續積極買進股票（參照起訴狀證七、證八週報表︶，故其績效甚佳（參照起訴狀証九），唯獨本件跨世紀基金未回補股票，持續違反規定，使其投資股票之總額低於資產價值之百分之七十，顯有違專業判斷（同一決策委員會實不可能做出截然不同之判斷），足證係為使該基金淨值符合合併之要件所致。
（３）依公開說明書第二十三頁所載：第十七條第（五）款：「本基金淨資產價值最近三十個營業日平均值低於新台幣貳億元時，經理公司應即通知全體受益人、保管機構及証期會終止信託契約」，即此時証券投資信託契約本應終止（証十八），然依財政部証期會於九十年十一月一日發佈之「証券投資信託基金合併應行注意事項」第二、三條分別規定：「依前項規定申請合併之基金得不受基金信託契約有關基金淨資產價值最近三十個營業日平均值低於新台幣二億元時，應即終止契約並申請清算之規定（按即雖低於二億元，如申請合併即無須終止信託契約）」「經理公司認為因市場狀況．．．得經受益人大會同意後，申請與其他基金合併。但消滅基金最近三十個營業日淨資產價值平均值低於新台幣三億元，得不召開受益人大會．．．」（証十九）。
（４）被告為使本件跨世紀基金與全方位基金合併，以擴大基金規模，降低其營運成本，乃故意不回補股票，俾使其基金淨資產價值維持於三億元以下，以符合上開規定之合併門檻，並規避召開受益人大會之規定（蓋如召開受益人大會，恐遭受益人反對合併），此由被告於九十年十二月三十一日申請合併（証期會於收受申請文件，証二十），而於送件後，隨即自九十一年一月份起，稍為買進些許股票（証廿一，至週報表），由其時間之先後、及持股之變動關連性，亦可佐証。
（５）被告公司於同一時期，故意連續三個月不操作本件跨世紀基金，卻一路積極操作全方位基金，使其成為存續基金，至合併前三日十二月二十八日時，其單位淨值已高達九元多，唯本件跨世紀基金之單位淨值，僅有四元左右，兩者相差高達五、六元之多（參照証廿二合併估算受益權數換比率計算表），又參照淨值及規模變動表（証廿三），跨世紀基金總單位數未有大幅變動，足証並無贖回賣壓，亦証被告故意棄置本件基金，不予操作，以符合合併後被消滅基金資產淨值須在三億元以下之標準。
２．綜上所述，足証被告不操作本件基金，以損害原告等受益人之權益，具有故意。
（四） 退一步言，縱無故意，亦有過失：
１．被告公司於致原告之覆函中，自承「跨世紀基金因股市行情誤判，致使 貴受益人深受困擾，本公司深感抱歉」（証廿四），足証被告就本件基金操作確有過失。
２．被告於執行其所謂「特殊狀況」完畢（即九一一事件大賣股票）後，繼續長期採取「不作為」，堅拒在大波段多頭行情中回補股票至正常百分之七十之基本持股水位，足証被告顯有重大過失。玆被告否認其有過失，洵無可採。
３．基金經理人之職責在為受益人創造獲利，故應善盡管理人之注意，亦即應緊隨股市大盤脈動而積極操作，如發現其操作與盤勢走向嚴重背離時，理應適時作修正，若發現誤判行情而長達三、四個月不作修正，是為明顯過失。又被告公司之投資決策委員會每日、每週、每月皆有投資會議，當誤判行情時，理應及時修正決策，唯被告竟讓誤判一路到底，而不作修正，縱無故意，亦有重大過失。
４．由本件跨世紀基金之資產負債報告書（証廿五）所載，被告公司自九十年九月一日起，至九一一事件之後，該九月份整月大賣股票至持股僅百分之十多，其出脫股票後之資金，大量買進債券附買回及票券，並增加銀行存款額度，而於十、十一、十二月三個月之中，不回補持股至如公開說明書所訂百分之七十以上水位，其作為顯違公開說明書所載，自有過失。
５．被告所擬公開說明書中，其所載契約係屬定型化契約，原告買進基金時，即受其規範，在地位上已屬相對弱勢，故被告不得違背其本身所訂之契約，擅自主觀擴大適用解釋，即不得任意將所謂「特殊狀況」作無限制遞延解讀，以規避其應負之責任。
九、次查被告辯稱：「多買進股票增加持股比例，並不當然等於賺取利潤增加基金淨值，有時持股愈多反而虧損愈多，基金淨值反而減少」云云，亦無理由，蓋在空頭市場（即股價跌跌不休），持股愈多，理論上會虧損愈多，反之，在多頭市場（即股價連續上漲），持股愈多，當然賺取更多利潤、增加基金淨值。如前所述，九一一雙塔事件後，國際股市大多於當年九月下旬即落底，隨即展開一段上升行情，而我國股市自三四一一（點）落底後，由外資帶頭衝鋒陷陣，而後國安基金進場低接，接著有機構法人，壽險基金、銀行團、投信及四大基金委外操作，進場搶補持股，券商自營部擴大追補持股，以上種種事實，均足以証明國際及國內之投資機構、法人及個人投資者，皆認同金融市場之穩定性及股市已在國際連動中，全面落底、反彈回升，展開大波段多頭行情，亦即國內外金融市場之穩定性良好，並無重大波動或波動之虞，自無被告所謂之「特殊狀況」，故不得將持股降至百分之七十以下，且被告若增加持股，必能賺取利潤，增加基金淨值。
十、查依財政部証期會函載及其附件（修改契約條文）（証廿六），九十年一月本件跨世紀基金已由「店頭基金」改為「一般基金」，依法應多買進上市公司股票，少買上櫃股票（參照公開說明書第四頁，「店頭基金」應將基金淨資產價值百分之六十以上投資於「上櫃股票」，詳起訴狀証十，反之「一般」基金，解釋上，應將基金淨資產價值百分之六十以上投資於「上市股票」），唯該基金仍大多購買上櫃股票（參照起訴狀証二至証八週報表），亦違反規定，足証被告未盡善良管理人之注意，即有過失。
十一、被告為使本件跨世紀基金與全方位基金合併，以擴大基金規模，降低成本，乃故意不回補股票，俾使其基金淨資產價值維持於三億元以下，以符合財政部証期會於九十年十一月一日發佈之「証券投資信託基金合併應行注意事項」第
二、三條之規定，即符合合併門檻，並規避召開受益人大會之規定，玆分述如后：
（一）查國內股市自九十年九月二十六日，加權股價指數於三四一一點落底後，當時全方位基金之淨資產價值與跨世紀基金相差不遠（全方位基金為二億零二佰多萬元，而跨世紀基金為二億一千多萬元）（証廿七，淨值及規模變動表），而單位淨值全方位基金為六．三三元，而跨世紀基金為三．八八元（詳証廿七），相差並不大，唯自從証期會於同年十一月一日公布「証券投資信託基金合併應行注意事項」以來，全方位基金每單位淨值由六．七四元（詳証廿七）一路攀升至估算日即九十年十二月二十八日之九．四七元（詳証廿二）。更甚者，至合併日即九十一年二月二十五日更升至九．七○元（証廿八，受益權數換比例計算表），然跨世紀基金同時期則徘徊於三．八至三‧九元間（証廿九，跨世紀基金平均三十日淨資產價值），足証被告欲符合合併門檻，並規避召開受益人大會之意圖，顯然故意損害原告之權益，退一步言，縱無該故意，亦有違善良管理人之注意義務，彰彰明甚。
（二）跨世紀基金於加權股價指數落底時（即九十年九月二十六日），其單位淨值為
三．八八元，唯合併日（即九十一年二月二十五日）加權股價指數反彈回升二六○○點時，因被告於該期間拒不回補股票，致使其單位淨值亦為三．八八元，其單位淨值絲毫未加變動，顯違常情，使原告無法回沖，享受股票回升高點之利益，足証被告欲符合合併門檻，並規避召開受益人大會之意圖。
（三）因上開二基金合併時，全方位基金單位淨值為九．七○元，而跨世紀基金為三．八八元，致使原告換算全方位基金單位數時，所換算之單位數遭嚴重剝削，原告之損害擴大，損害數額為一、一九○、九一七元（1,800,000-609,083）（証三十，基金合併轉換確認單）（按原告起訴時，係以二基金合併之「估算日」＜九十年十二月二十八日＞為計算損害之基準日，然實際上，應以「合併日」即九十一年二月二十五日為準，併為陳明）。
十二、玆就被告九十一年四月二十五日答辯（二）狀所載，駁斥如后：
（一）細繹公開說明書所載，「特殊狀況」係指國內外發生政治、戰爭、金融市場變動「及」「法令政策變更」等情事，既規定「及」「法令政策變更」，自應有法令政策變更，始屬之。被告辯稱「特殊狀況」指國內外發生政治、戰爭，金融市場變動及法令政策變更均為事由之一，與我國法令政策變更無關云云，顯無理由。又「特殊狀況」不得無限制遞延，已如前訴狀所載，美阿戰爭早於九十年即終止，且戰爭之期限非等同於特殊狀況之期限。被告謂「美阿戰爭至今年才終止，在此期間均屬特殊狀況」云云，殊無理由。
（二）況且按美、阿戰爭絲毫無任何利空可言，蓋因美、阿軍事武力懸殊，恐怖組織被全世界孤立，無任何奧援，戰陣擺開，勝負已定，而且恐怖組織訓練基地被瓦解，資金被凍結，已無能力再發動大規模自殺飛機新恐怖事件，足証美阿戰爭非屬特殊狀況至明。又被告辯稱：「戰爭期間股市有發生大幅波動之虞，此為論理上之經驗法則」云云，亦有未洽，蓋並非所有戰爭對股市均屬利空，亦非戰爭期間股市必有大幅波動，例如雙塔事件後，美阿戰爭展開，因美、阿地位、武力懸殊，阿富汗必敗，已為舉世所預知，故對股市並無發生大幅波動之虞。又國內股市於九十年九月二十一日出現絕對窒息量（即無人賣股票，沒有賣壓），成交值僅一三一億元，此時底部已現，股票本益比最低，價值最便宜，人人大買股票，唯被告竟以國內股市發生大幅波動，而戰爭期間股市有發生大幅波動之虞云云為由，拒買股票，與市場走向背離，顯有故意或重大過失。
而且此時底部已現，跌無可跌，國安基金及四大基金何須進場護盤？國安基金及四大基金進場係為低接，被告主張「政府國安基金及四大基金進場護盤」云云，顯無足採。
（三）依公開說明書第六頁所載，基金經理人權限：「基金經理人需遵照前述基金投資之決策過程（按即依投資決策委員會之建議）操作，並依據信託契約及相關法令之規定，運用本基金。」（証三十一）。被告辯稱：投資委員會通常均尊重各基金經理人之建議云云，與上揭公開說明書所載相反，亦無足採。退一步言，縱若投資委員會尊重基金經理人之建議，然於明知基金經理人做出誤判行情時，竟怠忽職守，不做修正，顯然與基金經理人具有共同故意或共同過失至明。
（四）財政部証期會雖於九十年十一月一日方始發佈「証券投資信託基金合併應行注意事項」（下稱注意事項），唯衡情証券市場早已知悉此大利多，此觀跨世紀基金從九十年七月以來基金之淨資產價值即低於三億元，應係被告早已知悉証期會欲發佈上開注意事項之故。又上開注意事項於九十年十一月一日發佈，被告本得於發佈後隨即合併二基金，卻故意不操作跨世紀基金，而拖延兩個月，直至同年十二月三十一日才申請合併，顯有拉大二基金淨值差之故意，以營造規模大者、淨值高者、績效好者合併規模小者、淨值低者、績效差者之情境，因此致原告之損害擴大，自應負賠償責任。
（五）被告主張：九十年九月十一日（雙塔事件發生之日，非九月二十一日）跨世紀基金每單位平均淨資產為三．七九元，九十一年一月二十八日為四‧二五元，而認為在戰爭期間原告之基金價值係增值，原告並未因降低持股比率而受損云云，殊無足採，蓋比較之基準點，應以雙塔事件發生之前為準，即從雙塔事件發生前一日（即九十年九月十日）至合併日（即九十一年二月二十五日），跨世紀基金單位淨值由四．三六元下降至三．八八元，基金價值係「減值」，而非增值，原告顯因被告降低持股比例而受有損失。又被告乙○○主張：其係自九十年二月十三日始擔任跨世紀基金經理人，不應由伊承擔未擔任經理人前之損失云云，唯查：跨世紀基金由基金經理人遵照基金投資委員會決策而操作，其前後之操作具有關連性，且於被告乙○○擔任經理人期間，伊未反應市場行情而為波段操作，反而為合併而不操作，致使原告無法回補，以填補損害，自應負賠償之責，被告乙○○所辯，顯不足採。
（六）查因店頭基金大多購買上櫃股票（依公開說明書第四頁所載，應投資基金淨資產價值百分之六十以上）而致變現不易，即流動性風險大，故被告乃召開受益人大會，通過將跨世紀基金更改為一般基金，依論理法則，一般基金當然應多購買上市股票（解釋上亦應將基金淨資產價值百分之六十以上投資於「上市股票」），少買上櫃股票，否則即無將其更改為一般基金之實益，而且實務上，其他一般基金亦多買上市股票，少買上櫃股票，被告將跨世紀基金由店頭基金變更為一般基金，然卻未多買上市股票，顯違變更基金性質之本意，即有違受益人之本意，自有損害受益人之故意，應負賠償之責，此與法令有無限制規定無關。
（七）按基金淨值應維持於三億元，係被告之重要任務，此觀公開說明書第十九頁第十七項（証三十二）記載「本基金淨資產價值低於新台幣參億元時，經理公司應將淨資產價值及受益人人數告知申購人」，可資佐証。唯被告於前述二基金合併前數月，即故意不操作跨世紀基金，使其淨值低於三億元（規避召開受益人大會），益見其擬將二基金合併之企圖。
（八）任何基金合併之公平、合理前題：係被告應積極操作該二基金，以使受益人之權益得以受到保障，不得棄置任一支基金，即不予操作其中一支基金，使其淨值低落，以作為消滅基金，而損及受益人之權益，乃被告所為竟背道而馳，顯違善良管理人之注意，自有過失。
（九）末查：原告已受有損害，蓋原告若不接受兩基金合併，即須被迫贖回基金，則原告之損害即已確定。玆原告接受二基金合併之事實，即被迫接受較低之受益權數，損害亦已確定，被告辯稱損失並未確定云云，自不足採。
十三、查民國九十年八、九月間，中華民國投信投顧公會向財政部証期會提出基金合併辦法之草案內容，建議基金規模於新台幣 (下同)五億元以下，免召開受益人大會，皆得合併，嗣經証期會協調業者，決定三億元以下免召開受益人大會，反之，三億元以上則須召開，故此三億元門檻為被告所明知 (被告公司為投信投顧公會之一份子，自知此事實) ，此由被告乙○○於上次庭訊中，亦自認上開合併門檻由五億元變更為三億元之事實，可資佐証。被告辯稱原告所稱被告已於九十年七月間即知小型基金可合併之利多消息，係臆測之詞云云，顯不足採，此有財政部九十牛七月十六日發布之新聞稿可稽 (証一)。
十四、次查被告辯稱：大盤漲幅須高達百分之五十以上，跨世紀基金規模始會觸及三億元門檻，唯大盤不能漲幅高達百分之五十，故該基金規模不可能觸及三億之門檻云云，亦無理由，蓋自低點 (三四一一點)起算，至六○四九點時，大盤漲幅已高達百分之七十六，更甚者，至高點（即六五○○點許）大盤漲幅已高達百分之八十多，若被告依正常水準買進股票，其基金規模必超過三億元門檻，唯因被告為達合併目的，故意不操作該基金，以致基金規模一直在二億元附近。
十五、復查被告辯稱：大盤走勢究竟上漲或下跌，事後始能得知，於操作當時無法預測云云，亦無足採，蓋被告公司為﹁專業﹂之証券投資公司，而被告乙○○亦係﹁專業﹂之基金經理人，其工作即在分析預測股市之漲跌而操作基金，為受益人賺取價差，而九一一事件後，股市大盤於九十年九月廿一日出現成交窒息量一三一億元，即跌無可跌，必會上漲，此乃可預測之事實，而非不可預測，況投資股票本即在預測未來六個月股市大盤之漲跌，唯被告操作該基金，其資金全然退出市場，不予操作，根本不預測大盤之漲跌，顯違兩造之信託契約。
十六、國安基金於股市大盤落底時，進場承接股票，係屬低接，而非護盤。又永昌公司昌隆基金、金鼎公司行動基金及台育高科技基金，於九一一事件之後，其基金淨值均有不少成長 (証二)，此顯示該基金均有回補股票，與被告故意不承接股票，迥然不同，自不得相提併論，故被告辯稱上開基金持股甚低與本件跨世紀基金相同云云，洵無足採。
十七、至於被告辯稱全方位基金並未有同一位大型法人持股百分之五十以上，而僅係持股百分之十幾，而指摘原告所言不實云云，亦無足採，蓋由全方位基金之合併後之淨值及規模變動表 (証三)可知，全方位基金於九十一年三月十八日至同年三月二十八日及四月十一日至四月二十四日間，有多位法人、中實戶及散戶贖回一億三千多萬元，比較全方位基金於落底時（九十年九月二十六日）之規模二億二佰萬元，顯占百分之五十以上。
十八、查原告於被告消極不操作該基金之情形下，業有損失產生，更因二基金之合併，致原告分得之受益權數減少，而損害擴大。又台灣股市一個多空循環為三年，原告投資本件基金跨越八十九、九十、九十一三個年度，完全符合投資三年之本意。
十九、被告於九十一年七月十八日庭訊中自稱：特殊狀況至今仍存在，國安基金至今仍在買進股票、拉抬股市云云，純屬虛構，國安基金最近並未進場。目前在市場中的係四大基金（郵儲、勞退、退撫、勞保基金），其基金宗旨、性質與國安基金完全不同。蓋四大基金每年均編有一定投資額度在市場中賺取資本利得，此利得並應用在其本身相關業務之支付自負盈虧，採大波斷操作及小波斷低買高賣而賺取價差。更何況四大基金與國安基金互不隸屬，國安基金無權指揮四大基金。
二十、由被告之持股高低，可証明其不操作跨世紀基金致生重大損害與「基金合併」有關：被告於九十年十二月三十一日向証期期會遞出合併申請函後，自九十一年一月一日起才進場拉高持股至百分之四七，至同年一月二十二日証期會核准通過合併申請，再拉高至百分之六四，及至同年一月二十七日公告核准通過後再拉高至百分之八十以上（証三十六，週報表），均足証被告前數月棄置不操作跨世紀基金，係為二基金「合併」之目的。被告辯稱美國雙塔事件後，被告未再積極買進股票，完全基於市場之判斷，與基金後來之合併無關云云，顯無足採。
二十一、被告經理之跨世紀基金係九十年七、八月間最早形成之小型基金之一，對小型基金可否合併之發展必然相當關切，被告辯稱其並未參與証期會之合併標準研議，並不表示即不知此情事，況且亦與被告乙○○於九十一年七月四日言詞辯論程序中表示「知悉」証期會將基金合併之門檻由五億元調降至三億元以下免招開受益人大會之主張不符。
二十二、由存續基金（全方位基金）之淨值和規模由最低點之五．九四元漲至最高點之十．八五元及一億八千萬元漲至三億七千萬元，其漲幅已達百分之百，足証被告稱以當時股票市場大盤而言，要使淨值成長至百分之四十，事實上不可能云云，洵無足採。況且兩基金合併後，有一億三千萬元獲利了結出場，益証若被告將跨世紀基金積極操作，亦必然有大量獲利，唯被告棄置不操作該基金，使該基金淨值規模一直處於落底時之原地，致平白損失二千六百點之獲利空間（一整年），而欲達到其合併之目的，至為灼然。
二十三、台灣股市自科技股興起後之近十年來，皆以大盤指數七千點為中軸，在上下三千點之幅度內擺盪，亦即高點即上萬點，低點則降至四千點（証三十七，財訊快報），此乃市場眾所週知之事實，故自兩年前一○、三九三點向下修正以來，至三四一一點，已約修正了七千點，則九十年九月二十一日產生絕對窒息量，隨即於九月二十六日出現三、四一一點，即是底部，此為一般投資人所知悉，更何況被告係專業投資機構，豈可推諉不知？被告辯稱：原告所指九十年九月二十一日大盤出現一三一億絕對窒息量是明確底部訊號係屬事後論斷云云，即昧於投資市場之基本常識，不足採信。
二十四、股票市場絕對窒息量出現後，大盤隨之落底，乃是投資市場之基本常識，分述如后：
（一）九十年九月二十一日絕對窒息量一三一億元出現後，九月二十六日隨即落底。展開長達半年之大波段多頭走勢，至六四八四點，漲幅達三千點（証三十八，財訊快報）。
（二）八十九年十二月二十一日絕對窒息量一五○億元出現後，隨即於十二月二十八日以四五五五點落底，展開近兩個月之大波段多頭走勢，漲幅一五○○點（詳証三十八）。
（三）八十五年二月七日指數在四六七二點落底，二月二十四日絕對窒息量二○七億出現後隨即展開為期二年共達五六○○點之漲幅，平均一年漲幅亦達二八○○點之多（証三十九，財訊快報）。
二十五、查九十年九月二十六日股市大盤自三四一一點落底後，週線週週收紅，月線月月收紅，大盤指數緩步上昇，各種技術指標按步就班向上翻揚。例如：突破下降趨勢線，站上季線，形成上升趨勢線，攻上半年線、年線，形成黃金交叉，並攻上十年線之高點。大盤在長達半年之推升過程中，融資餘額（代表散戶）自低點之一○九二億上升至一月三十日之二、四八六億，融券由五十萬張被放空到十一月十二日之一一三萬九千張後，被強迫回補至九十一年三月之四一萬張以下（証四十，財訊快報），由以上數據顯示此長時期大波段過程是多頭市場，被告辯稱係事後方知悉云云，顯不足採。
二十六、被告乙○○於九十一年七月四日及七月十八日言詞辯論程序中自稱：伊不必為合併而合併，因伊亦得一人操作兩支基金云云，顯無足採，蓋一經理人得兼管兩支基金，其前提為該二支基金屬中大型基金，規模達二十、三十億元間（詳原証三十三，財政部新聞稿第一點所載），且須經理人因故離職或其他原因，而一時找不到合適之經理人時，方得從旗下其他基金經理人中覓一位經理人兼管兩支基金，此乃權宜之計，並非常態。本案之基金規模僅二、三億元，顯不符合上述要件，況且被告實際上並未操作二支基金，亦無可能操作二支基金，故其以此假設性問題答辯，洵不足採。
二十七、被告以棄置不操作之不當手段限制跨世紀基金之投資活動，並且同時積極操作全方位基金，使合併時兩基金之淨值比相差過大，因而使換算後之跨世紀基金單位數嚴重折損，顯然違反公平交易法之公平競爭原則。
二十八、被告為達基金合併目的，以擴大規模，降低營運成本，故棄置不操作跨世紀基金，使其淨值不升、規模不增，具故意避開三億元以上須召開受益人大會之不確定風險（一般而言，受益人眾多，召開會議不易，退一步言，縱出席人數足以達開會之人數，亦未必通過合併），導致受益人蒙受重大損害，被告顯係以為其自己之利益，因故意或重大過失違反信託契約之約定，致生損害於跨世紀基金之資產，應依跨世紀基金公開說明書第九條第一項之規定，負損害賠償責任（証四十一，公開說明書第十八頁）。
二十九、按「特殊狀況」已如原告前訴狀所載，大盤指數已於九十年九月二十六日三四一一點落底時即反應完畢，全世界股市亦已在九十年九月二十一日落底時反應完畢，被告抗辯「特殊狀況」一直延續數月，甚至經年云云，顯無理由，併為敘明。
三十、所謂ＡＤＲ係指美國存託憑証（Ａ係美國之簡稱，ＤＲ係存託憑証），併為敘明。（台積電、聯電、重量級、權值股、國安基金在三四一一點低接時大量獲利之股票，目前以ＡＤＲ存託憑証之方式在美國市場賣出股票，不在國內釋股，以避免打壓正常發展下的台股指數。）
三十一、共同基金之「特殊狀況」不等同於國安基金之「非經濟因素」。蓋共同基金任何時間皆得停留在市場上，而國安基金則任何時間皆不得任意停留於市場上。共同基金以創造獲利為目標，而國安基金則僅以穩定市場投資人（尤其是散戶）為宗旨，達損益平衡即可。操作方向完全相反，目的各異。共同基金隨時隨地皆得追逐大盤脈動操作，絕不可撤出市場後拒不進場，絕不可在多頭市場中撤離（持股僅剩十多％），致使淨值漲不動，規模落原地。特殊狀況已在九十年九月二十一日全世界共同反應完畢時結束。台股於九十年九月二十六日之三四一一點落底時反應完畢（証四十二）。
三十二、國安基金建制時並未有完整退場機制之設計，故任何時點討論出場方式皆屬常態、常理；無涉非經濟因素。再者，被告所提之証十一號，係九十年四月七日以前之說，當時九一一雙塔事件尚未發生，被告竟將其「移植」到九十一年四月來入座，很明顯地，此証為蓄意扭曲之証物，不足採信。
三十三、跨世紀基金係一完全被控制之基金而非不可控制，蓋被告已將基金撤出市場，滿手現金，在三四一一點落底回升後，原本隨時可以重新進場介入大盤而創造獲利；然被告卻拒不進場，無論投資人（原告）如何要求進場（証四十三），皆不為所動，被告之目的在為合併而對消滅基金採取棄置不操作之策略，以避開三億元以上須召開受益人大會之不確定性風險，至為明顯。九一七水災對高科技園區無影響，高科技廠商照常運作，美阿戰事已與九一一雙塔事件一同反應完畢，故戰事發生時不再重覆反應。且戰爭不等同於全部利空，根據過去歷次戰爭股市皆以漲勢回應可得印証。（如九一一事件、一九九○年波灣戰爭、韓戰、日本偷襲美國珍珠港等等，國際股市皆以漲勢回應）。
三十四、被告所提國安基金虧損之數據皆為九十年六月以前之資料，而國安基金在九十年九月二十六日三四一一落底後低接獲利、回沖及至大盤漲至６０００點時幾已損益兩平（証四十四）。
三十五、投信皆在４２００點以上翻多，永昌昌隆、台育高科技、金鼎行動皆有順勢回補，且股市多頭確立，漲勢日以百點計，相差兩個月回補，指數損失可達上千點，可謂失之毫釐，差之千里矣。被告在６０００點附近始回補股票，其目的在為基金合併之目的（以股票合併），不為其他。
三十六、原告無論就書狀所言，或七月三日及七月十八日開庭所言，皆意指有特定法人持有基金占落底時點規模５０％以上。而從未指「法人占５０％以上」，被告顯係有意曲解原告之本意，實無可採，跨世紀基金因被告為合併而棄置不操作，致生２６００點之損失，且被合併後單位數重大折損２／３，故無任何人獲利出場，常識即可理解，而全方位存續基金賺飽２６００點，淨值站上１０元以上票面，其原有投資人亦可低接進場，拉低成本價，故其獲利皆為全方位基金誠屬事實。且原告至被告公司索取基金資料時，曾就此獲利了結出場之法人請問於客服營業員得回答是其重要客戶，成本價９塊多，獲利解套出場。此為原告事實陳述。
三十七、基金申購人和受益人本即為一體之兩面，有申購才有受益，故申購在先而受益在後，乃是道理所在。被告自稱原告為受益人而非申購人，故不通知，顯然故意扭曲，蓄意割裂申購人即為受益人之事實，不足採信。
三十八、投信投顧公會代表業界於九十年八、九月間向財政部提出小型基金合併草案，之後和証期會協調結果已知有３億元以上須召開受益人大會之意（証四十五）。又証期會在九十年十一月一日發布「証券投資信託基金合併應行注意事項」之後，被告既不進場又不及時申請合併，其目的乃在作多全方位基金規模，拉高其淨值而營造全方位績效好、規模較大，故以其作為存續基金較具合理性，然而原告之重大損害就此發生。
三十九、有週轉率，不等於有買股票（全面回補持股），只要被告大量出脫持股一樣產生週轉率（蓋其八月三十一日以前持股均８０％以上）。而被告所謂之「週轉率」，皆係基金買賣「債券」、票券、三兩天所買進又賣出之週轉率，以及撤出市場後僅有的十幾％持股之週轉率（証四十六），故其十、十一、十二月整季為合併案拒買股票係屬事實。
四十、被告辯稱其亦可兼管兩基金，純屬未實行之假設性問題，蓋條件不符也。又兼管兩支基金之「登記經理人為誰？」是被告？或全方位經理人？數位時代經理人？皆未可知。又被兼管之兩基金是那兩支基金？！皆無可知矣！故以被告既不合要件，又未向証期會提出申請登記，以假設性問題答辯，實不足採。
四十一、兩基金合併之最大利基，在合併後存續基金不受淨資產價值３０平均日低於二億元須清算之限制（証四十七）（亦即合併後存續基金永遠得免清算）。
並可降低被告之營運成本，故被告乃完全控制跨世紀基金棄置不操作，而達其目的。又被告連進場都不，何來所謂四億元及八億元之說？！顯和答辯題意不合，不知所云，全係沌淆之詞而已，實無可採。
四十二、國內立委選舉係屬民主政治之常，更屬一天之短期，並無特殊可言，美國恩龍假帳案在國內立委選後之大利多反應中，根本無足輕重（十二月指數漲幅達千點之譜）。被告稱專業人士評論四季「合理點位於0000-0000點間」，更並反証３４１１點係屬低點之事實。又被告辯稱0000-0000點屬高點無法加碼，又何以可在６０００點之上大量加碼至８０％以上水位？！況且專業評論者十之八九皆非基金經理人，空言空語不令人意外。
又禮正投顧毛仁傑在４５００點後反轉認錯，積極叫進翻多，並在媒體向投顧會員認錯道歉，足証市場多頭之事實。群益証券洪祥文群益投信是最早在４５００點時翻多之投信，足証之前其空方之言不實。又就專業評論人士所列舉資料，其數據２／３以上皆屬利多數據，足証其放空之說純屬勸空，誘空之舉，最後自己皆快速修正而翻多。
四十三、領先指標之數據皆在反應未來經濟情況之走勢，目標即指在反應未來，是股市操作之重要指標，此合於股市反應未來之趨勢，非為事後數據，只是次月公佈利於和同時指標作比較之故。
四十四、原告「並非」因被告「買賣股票虧損」而主張其有過失，請求賠償，而係因其為使二基金合併，「故意不操作跨世紀基金」致原告受有二千六百點之損害而請求賠償，又二基金合併後，因淨值差拉大，致換算基金單位數折損三分之二，受有損害，而請求賠償，與被告有無於申購書上表明投資基金之風險無關。
四十五、被告所操作之二個基金係於民國九十一年二月二十五日合併，然原告於該日前（即九十一年二月十九日）已先行起訴，自得依原契約請求被告賠償，被告主張跨世紀基金因合併而消滅，則基金受益人之地位不復存在，自無請求之權利云云，洵無理由。
四十六、被告違反信託契約及法令規定：
（一）違反信託契約部分：查跨世紀基金為一般型基金，唯被告將其資金百分之九十以上購買債券，而未購買股票，已將其變更為債券型基金或平衡型基金，且其由店頭基金變更為一般型基金後，又大量購買店頭股票，而未購買上市股票，顯然違反信託契約之約定，且其持股偏低，已如前呈訴狀所載，不再贅述（持股僅百分之十多，使淨值漲不動，等同於撤出市場），顯違善良管理人之注意。
（二）違反法令部分：
１．「証券投資信託基金合併應行注意事項」，無任一條款規定，被告得為合併三億元門檻而棄置（不操作）消滅基金。被告上開行為，顯已違反前開注意事項之規定。
２．如起訴狀所載，被告違反信託法第二十三條之規定 (受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨…：時，委託人、受益人或其他受託人得請求受託人以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬) ，應賠償原告之損害，另應依侵權行為（民法第一八四條）之規定，賠償原告之損害，併為陳明。
參、證據：提出下列證據為證。証一：對帳單影本乙份証二－五：週報表影本各乙份証六：週報表影本五份証七：週報表影本乙份証八週報表影本乙份証九基金績效表影本乙份証十：公開說明書影本二份証十一：被告公司通知合併函影本乙份証十二：信託契約節影本二紙証十三：公開說明書第二頁証十四：國際主要股市走勢圖二紙証十五：台股走勢圖証十六：經濟日報節本証十七：公開說明書第五頁証十八：公開說明書第廿三頁証十九：「証券投資信託基金合併應行注意事項」節本証二十：被告公司申請合併函証廿一：週報表証廿二：合併估算受益權數換比率計算表一紙証廿三：淨值及規模變動表一紙証廿四：被告公司函証廿五：資產負債報告書四份（九十年九月至十二月）証廿六：財政部証期會函暨契約修正條文（以上皆影本一份）証廿七：淨值及規模變動表三紙証廿八：受益權數換比率計算表影本乙紙証廿九：跨世紀基金平均三十日淨資產價值影本乙紙証三十：基金合併轉換確認單影本乙紙証三十一：公開說明書第六頁影本乙紙証三十二：公開說明書第十九頁影本乙份証三十三：財政部新聞稿影本乙紙証三十四：金鼎行動基金淨值表影本二紙証三十五：方位基金淨值及規模變動表影本乙紙証三十六：週報表影本三份証三十七：財訊快報節本一份証三十八：財訊快報節本一份証三十九：財訊快報節本一份証四十：財訊快報節本一份証四十一：公開說明書第十八頁証四十二：經濟日報剪報一份証四十三：公開說明書第十一頁証四十四：剪報証四十五：投信投顧公會函証四十六：基金週轉率資料六紙証四十七：基金合併應行注意事項節本
（以上皆影本）
乙、被告德信證券投資信託股份有限公司、乙○○方面
壹、聲明：
一、 原告之訴駁回
二、 如受不利判決願供擔保免為假執行
貳、陳述：
一、依照原告所引公開說明書，被告所發行之德信跨世紀基金，基金投資之方針及範圍，雖有投資已上市上櫃股票比例之記載，惟後段亦載明「但依經理公司之專業之判斷，在特殊情況下，得分散風險，得不受前述比例之限制」，「上述所指特殊情況是指（２）國內外發生政治、戰爭、金融市場變動及法令政策變更或有不可抗力之情事發生，以致國內股市發生大幅波動或有大幅波動之虞」（證一），九十年九月十一日美國發生恐怖事件，引發戰爭，造成國內外發生政治金融市場變動，此為眾所週知之事實，為保護投資人之權益，乃調節股票，符合公開說明書之規定，並無違反規定而有債務不履行之情形，且於戰爭情況稍緩和後，於九十年十二月開始增加持股比例至九十一年二月十八日持股比例並達百分之七十五·三七（證二）。
二、戰爭發生後，金融市場何時會趨穩定任何人無法預測，戰爭期間將導致金融市場之不穩定，此為論理上之經驗法則，被告本諸專業判斷避開風險而未積極買進股票，並無過失之可言，甚且多買進股票增加持股比例並不當然等於賺取利潤增加基金淨值，有時持股愈多反而虧損愈多，基金淨值反而減少，此均有過去基金買進記錄可查。
三、特殊狀況指國內外發生政治、戰爭、金融市場變動及法令政策變更均為事由之一，與我國法令政策變更無關，原告稱我國法令政策無變更不符要件云云，係屬斷章取義。再者，以致國內股市發生大幅波動或有大幅波動之虞，「發生大幅波動」固屬之，「有大幅波動之虞」亦屬之，雙塔事件後，財政部證期會將跌幅由百分之七降為百分之三 (五，政府國安基金及四大基金進場護盤，足證國內股市有發生大幅波動之情形，而戰爭期間股市有發生大幅波動之虞，此為論理上之經驗法則，美阿戰爭至今年才終止，在此期間均屬特殊狀況。
四、基金投資決定是由基金經理人提出投資組合建議，交由投資委員會決議後作成投資決定，投資委員會通常均尊重各基金經理人之建議，由於各基金經理人對市場之看法各有不同，固雖為同一公司旗下之基金亦有不同之投資決定。
五、原告稱被告為使基金淨值符合合併之要件，乃故意不回補股票使基金淨資產價值維持三億元以下，以符合合併之門檻云云，查跨世紀基金由於去年年初景氣低迷股市下挫，從九十年七月以來基金之淨資產價值即低於三億元（證三），當時尚未發生雙塔事件，而財政部證期會係於九十年十一月一日才發佈「證券投資信託基金合併應行注意事項」，才有三億元之規定，足證並無原告所稱刻意維持基金淨值資產於三億元以下之情形，而在九十年十一月一日前也不存在基金合併之法律依據，原告之主張實不足採。
六、九十年九月二十一日（雙塔事件發生之日）跨世紀基金每單位平均淨資產為三 (七九元（證四），九十一年一月二十八日單位平均淨資產為四 (二五元（證五），在戰爭期間原告之基金價值係增值，並未因降低持股比率而造成損失，原告基金之損失係在雙塔事件發生之前，因景氣低迷股市下挫而造成，而被告乙○○係於九十年二月十三日始擔任跨世紀基金經理人（證六），不應由被告乙○○承擔未擔任經理人前之損失。
七、綜上所陳，在戰爭期間基金持股未達百分之七十符合公開說明書之規定，並無過失之可言。至於店頭基金固應將基金淨資產價值百分之六十以上投資於「上櫃股票」，而一般基金具靈活性則可投資於上市股票及上櫃股票，法令上並無比率上之限制，原告稱應將基金淨資產價值百分之六十以上投資於上市股票，依法無據，無違反規定或過失之可言。損害賠償以實際發生損害為原則，基金在未贖回前損失並未確定（基金淨資產價值每日在變動），原告之主張為無理由。
八、國家金融安定基金設置及管理條例第八條規定，因國內、外重大事件、國際資金大幅移動，顯著影響民眾信心，致資本市場及其他金融市場有失序或有損及國家安定之虞時，得經委員會決議，動用第四條第一項之可運用資金辦理下列事項（證七），原告亦自認雙塔事件後，國安基金進場護盤，足證雙塔事件符合公開說明書所指特殊情況，而當時財政部證期會更將跌幅由百分之七降為百分之三 (五，即屬政府法令政策之變更，均符合特殊狀況之情形，原告又稱「國內股市於九十年九月二十一日出現絕對窒息量，無人賣股票，沒有賣壓，底部已現，原告未買股票，與市場走向背離，顯有故意或重大過失，國安基金及四大基金進場係為低接」云云，查九十年九月二十一日絕對窒息量一三一億，當日大盤指數下跌一○六 (九九，跌幅二 (八九﹪，全部上市股票超過一半個股跌停板，此為賣壓沈重，無人承接股票，而非沒有賣壓，故才有國安基金依前述所引條例第八條規定進場，原告所言與實情不符，其以被告未購買股票即認定被告有故意或重大過失，不僅依法無據，且與市場操作相背離，依原告上述推論，則所有未買股票之基金，豈不均有故意或過失，其投資人也可向其他發行基金之公司求償乎？
九、再查，雙塔事件後，亦有其他發行基金之公司，明顯降低持股比率而不足百分之六十或七十（證八），甚至有低於被告公司之持股比率者，如永昌投信公司昌隆基金九十年九月底持股比率為百分之四 (二五，台育投信公司高科技基金九十年九月底持股比率為百分之十 (一九，金鼎投信公司行動基金九十年九月底持股比率為百分之八 ( 九一，該等公司之基金投資人是否也可以此理由向該公司請求損害賠償，顯見雙塔事件後，股票市場之走向如何，見仁見志，各有各人之想法與判斷，不能以個人主觀之認定，或以股票市○○○○段行情，推論某一時間點有無購買股票，而認定其有故意或過失。
十、九十年十一月一日財政部證期會未頒佈「證券投資信託基金合併應行注意事項」前，不存在基金合併之法律依據，原告稱被告早己知悉證期會欲頒佈上開注意事項，屬推測之詞，故被告未積極買進股票，係市場之判斷，與基金合併無關，且基金之合併需經會計師之核算，並報經財政部證券暨期貨管理委員會審核，在不影響投資人現有權益情形下，始予核准，而在合併之前，並經被告公司通知原告不同意合併可贖回基金，原告未贖回而同意合併，並無損害擴大之問題。且原告致函被告公司（證九）稱其擬投資該基金三年，現時間未到，何以知三年後基金之價值為何，如基金之淨值高於原告所申購之金額，原告即無損失之可言。
十一、九十年九月美國雙塔事件後，美國與阿富汗發生戰爭，金融市場失序，發生特殊情況，被告未再積極買進股票，完全基於市場之判斷，與基金後來之合併無關，原告稱投顧公會向證期會提出五億元以下基金免開受益人大會可合併，後經協調為三億元以下，惟此過程被告並未參與，而究竟以何金額為準，需經政府正式公告始可定案，證期會於九十年十一月一日始頒佈「證券投資信託基金合併應行注意事項」，才有三億元免開受益人大會之規定，而縱然無此規定，焉知召開受益人大會即不會通過合併，原告稱被告故意將基金淨值維持三億元以下以利合併，完全屬推測之詞，且跨世紀基金當時之淨值在二 (一億至二 (二億元間，要達到三億及五億之基金規模，淨資產各須成長百分四十或百分之一三五，以當時股票市場大盤而言，要使淨值成長至此門檻，事實上不可能，足證當時未積極進場買股票與基金合併無關。
十二、原告稱九十年九月二十一日大盤出現一三一億絕對窒息量是明確底部訊號，此係事後論斷，試問美國道瓊指數已連跌七天，現在是否為底部？或底部會在何時出現？此均係投資人個人之判斷，各有各自之見解，然則，不能以事後之結論去推定前面判斷有無法律上之故意或過失。
十三、依據國家金融安定基金設置及管理條例第八條及第十一條規定（證十），國安基金於911事件後進場護盤，至九十一年四月初才討論退場方式（證十一），故九十年九月至九十一年三月均符合公開說明書中之特殊情況，不受持股比例之限制。
十四、跨世紀公開說明書第壹項（三）中明述：「經理公司對因天災、事變、戰爭、法令變更、解釋、適用或其他非經理公司所能控制之不可抗力之事由所致本基金資產之損失，經理公司不負賠償責任。」（證十二）而九十年九月至十二月發生九一一事件、九一七水災、美阿戰爭、國安基金進場，均符合上述要件。
十五、國安基金與政府基金不同，國安基金須特殊條件才能進場護盤，政府基金則隨時可以進場。且國安基金與政府基金進場買入股票，不代表為股市低點，以中央日報九十年十月十一日評論（證十三），國安基金投入一千七百億，虧損達四百九十億，四大基金投入四千四百億，虧損達一千五百八十億。若為股市低點投入，何以造成巨額虧損，故不代表政府基金進場買股票，就為股市低點。
十六、原告辯稱金鼎行動基金及台育高科技基金等均有回補股票，但就其檢送證據資料，其淨值之提升均在九十年十一月中以後，顯示回補時點亦在該時點以後，與跨世紀基金回補時點差距約僅一個月。故看法應屬相同，僅有回補時點之落差而已。
十七、原告辨稱全方位基金有特定法人佔50﹪以上，並舉証三十五說明，實不足採，蓋原告就說明即指「有多位法人、中實戶及散戶共贖回一億三千萬」，顯示原告說明反覆不一，且其時點為九十一年三至四月，其間跨世紀基金已與全方位基金合併，其贖回者如何區分為哪個基金之受益人。
十八、就原告稱基金資產低於三億元應通知申購人。經查原告購買本基金均於八十九年，在九十年七月以後未購買跨世紀基金，故該段期間為受益人，而非申購人，故被告不負通知責任。
十九、依財政部九十年七月十六日所發布之新聞稿僅同意小型基金合併，當時並未研擬條文內容，實際內容於九十年十一月公佈才定案，故被告原先僅知小型基金可以合併，實際合併條件亦為九十年十一月才得知，並無原告所稱早已知道合併條件之情事。
二十、跨世紀基金於九十年十至十二月週轉率分別為64.73﹪、35.14﹪、53.44﹪（證十四），均較市場週轉率（10.7﹪、17.47﹪、24.73﹪）為高，並無原告所稱週轉率為零而刻意不操作之情事。且九十年一月三十一日證管會已核准當兩基金規模合計不超過十億元（證十五），可由同一基金經理人兼管，並於九十年七月二十日提升為三十億（證十六），故以被告考量，之前即可由同一基金經理兼管兩支基金，何須刻意降低持股達到合併之目的？且合併門檻三億或五億，並非絕對數值，而是三十個營業日淨資產價值平均值（證十七），故要達到門檻，跨世紀基金最終需成長至四億及八億以上，以當時狀況評估，豈又可能乎？
二十一、九十年九月至十二月，分別歷經九一一事件、九一七水災、美阿戰爭（九十年十月七日至九十年十二月）、國內立委選舉（九十年十二月）及美國恩龍作帳案所導致美國政經之不確定性（九十年十一月底迄今）等因素，使一般專業評論預估九十年第四季大盤合理高點位於0000-0000點間（證十八），而專業人士如：石齊平（證十九）、毛仁傑（證二十）、洪祥文（證二十一）、廖繼宏（證二十二）等均對後勢看法保守，以大盤當時指數位於合理高點左右，均使基金無法大幅加碼。而原告所辨稱九十年十至十二月領先指標及同時指標連續翻揚，此為事後數據，因景氣數值為次月月底公布（證二十三），以原告所稱之數據，跨世紀基金於九十年十二月加碼，實屬合理。
二十二、證券投資本具有風險，無法以有無在某一段期間買進或出售股票而判定有無過失，否則股票市場每日均有百萬人以上之買進或賣出，能否因買賣虧損而謂買進或賣出而有過失乎？原告於申購基金時被告即在申購書（證二十四）上表明「本基金經財政部證券管理委員會核准，惟不表示本基金絕無風險。
經理公司以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益，投資人申購前應詳閱本基金公開說明書」，故原告於購買基金時已明知並同意負擔基金虧損之風險，原告之請求為無理由。
二十三、依信託契約之規定受益人之權利、義務與責任：受益人得依信託契約之規定並按其所持有之受益憑證所表彰之受益權行使下列權利：（一）剩餘財產分派請求權；（二）受益人大會表決權；（三）有關法令及信託契約規定之其他權利（參見卷附公開說明書第十八頁第八項）。換言之，原告需提出跨世紀基金之受益憑證，始得主張並行使信託契約所規定或其他法令所規定之權利，惟跨世紀基金因與全方位基金合併而成為消滅基金，跨世紀基金因合併而消滅，則基金受益人之地位不復存在，自無請求之權利。
二十四、原告主張依跨世紀基金公開說明書第九條第一項之規定，負損害賠償責任。惟查該規定為「經理公司其代理人、代表人或受僱人履行信託契約規定之義務有故意或過失時，經理公司應與自己之故意或過失負同一責任。經理公司因故意或過失違反法令或信託契約約定，致生損害於本基金之資產者，經理公司應對本基金負損害賠償責任」，原告並未舉證說明被告或受僱人有違反何一法令，或履行信託契約所規定之何項義務有故意或過失（如係持股比率問題，被告已於前答辯狀敘明），況且本項係規定應對基金負損害賠償責任，並無由受益人單獨請求之權利，原告依此條項請求亦有未合。
參、證據：提出下列證據為證。證一：跨世紀基金公開說明書。
證二：被告基金持有股票類比率週報表。
證三：被告九十年七月五日系爭基金淨值。
證四：被告九十年九月系爭基金淨值。
證五：被告九十一年十月二十八日系爭基金淨值。
證六：財政部證券暨期貨管理委員會函。
證七：國家金融安定基金設置及管理條例第八條條文。
證八：永昌昌隆等基金持股比率。
證九：林明珠律師事務所函。
證十：國家金融安定基金設置及管理條例第十一條條文。
證十一：國家安全基金退場新聞。
證十二：跨世紀基金公開說明書第一項第三款。
證十三：中央日報九十年十月十一日評論。
證十四：系爭基金九十年十至十二月週轉率。
證十五：財政部證券暨期貨管理委員會九十年一月三十一日函。
證十六：財政部證券暨期貨管理委員會九十年七月二十日函。
證十七：證券投資信託基金合併應行注意事項第二項第一款。
證十八：九十年第四季大盤合理高點之評論。
證十九：石齊平評論。
證二十：毛仁傑評論。
證二十一：洪祥文評論。
證二十二：廖繼宏評論。
證二十三：景氣數值公布。
證二十四：申購書。
理 由
一、原告起訴主張其於八十九年九月，分三次申購被告公司所發行之德信跨世紀基金，合計一八○萬元，詎該基金於九十年九月十一日美國雙塔事件發生後，台灣加權指數跌至三四一一點後，其經理人即被告乙○○竟將股票大量售出，迨至九十年十二月廿八日台灣加權指數站上六千點時，其持股率亦僅百分之一五．八一，而其基金淨值大多維持於四元左右，致原告無從低進，攤低成本，亦無從低進高出，賺取差價。依被告公司發行上開基金時之公開說明書第四頁第五項基金投資項下所載，該基金於成立六個月後，投資股票之總額不得低於資產價值之百分之七十，唯如前所述，該基金持股大多低於其淨資產價值之百分之三十，顯已違反上開約定，被告顯有債務不履行之情事，依法應負損害賠償責任。被告乙○○身為基金之專業經理人，本應盡善良管理人之注意，竟於九十年九月十一日美國雙塔事件發生，大量出售持股後，未積極進場承接股票，以致錯失兩千六百點反彈獲利之契機，致原告之基金市價僅六十五萬元許，虧損高達一一五萬元，蓄意壓低、基金淨值未盡善良管理人之注意，顯有過失。原告向被告公司及其保管銀行即萬泰銀行查詢，該公司人員暨上開銀行人員均告知：上開基金規模為二億元許，唯該公司竟將其中一億元轉為定期存款，益証其未盡善良管理人之義務，嗣原告接獲被告公司來函，略謂上開基金將與另一基金合併等語，原來被告公司顯故意不積極操作，以將該基金淨值維持於二億元許，俾便與其他基金合併，唯此亦足証被告公司及被告乙○○怠忽職責，應負賠償責任。依兩造所訂証券投資信託契約第九條約定：被告公司應依有關法令、信託契約之規定等，並以善良管理人之注意義務經理基金，又被告公司、代理人、受僱人有故意或過失，被告公司對受益人之損害應負賠償責任。又依信託法第二十三條規定，被告公司及其經理人違反兩造所訂契約之約定及信託法之規定，未盡善良管理人之注意，顯有過失，應賠償原告之損害。退一步言，如被告乙○○非被告公司之負責人，然民法第一八八條亦規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人負連帶賠償責任，故被告公司與被告乙○○應連帶賠償原告之損害云云。
二、被告則以依照原告所引公開說明書，被告所發行之德信跨世紀基金，基金投資之方針及範圍，後段載明「但依經理公司之專業之判斷，在特殊情況下，得分散風險，得不受前述比例之限制」，「上述所指特殊情況是指（２）國內外發生政治、戰爭、金融市場變動及法令政策變更或有不可抗力之情事發生，以致國內股市發生大幅波動或有大幅波動之虞」，九十年九月十一日美國發生恐怖事件，引發戰爭，造成國內外發生政治金融市場變動，為保護投資人之權益，乃調節股票，符合公開說明書之規定，並無違反規定而有債務不履行之情形，且於戰爭情況稍緩和後，於九十年十二月開始增加持股比例至九十一年二月十八日持股比例並達百分之七十五·三七。戰爭發生後，金融市場何時會趨穩定任何人無法預測，戰爭期間將導致金融市場之不穩定，此為論理上之經驗法則，被告本諸專業判斷避開風險而未積極買進股票，並無過失之可言，甚且多買進股票增加持股比例並不當然等於賺取利潤增加基金淨值，有時持股愈多反而虧損愈多，基金淨值反而減少。美阿戰爭至今年才終止，在此期間均屬特殊狀況。投資委員會通常均尊重各基金經理人之建議，由於各基金經理人對市場之看法各有不同，固雖為同一公司旗下之基金亦有不同之投資決定。且從九十年七月以來基金之淨資產價值即低於三億元，當時尚未發生雙塔事件，而財政部證期會係於九十年十一月一日才發佈「證券投資信託基金合併應行注意事項」，才有三億元之規定。九十年九月二十一日絕對窒息量一三一億，當日大盤指數下跌一○六 (九九，跌幅二 (八九﹪，全部上市股票超過一半個股跌停板，此為賣壓沈重，無人承接股票，而非沒有賣壓，故才有國安基金依前述所引條例第八條規定進場，原告所言與實情不符，雙塔事件後，亦有其他發行基金之公司，明顯降低持股比率而不足百分之六十或七十，顯見雙塔事件後，股票市場之走向如何，見仁見志，各有各人之想法與判斷，不能以個人主觀之認定，或以股票市○○○○段行情，推論某一時間點有無購買股票，而認定其有故意或過失。原告稱被告故意將基金降至三億以下以利合併，完全屬推測之詞，且跨世紀基金當時之淨值在二 (一億至二 (二億元間，要達到三億及五億之基金規模，淨資產各須成長百分四十或百分之一三五，以當時股票市場大盤而言，要使淨值成長至此門檻，事實上不可能，依據國家金融安定基金設置及管理條例第八條及第十一條規定，國安基金於911事件後進場護盤，至九十一年四月初才討論退場方式，故九十年九月至九十一年三月均符合公開說明書中之特殊情況，不受持股比例之限制。又依跨世紀公開說明書第壹項（三）中明述，九十年九月至十二月發生九一一事件、九一七水災、美阿戰爭、國安基金進場，均符合上述要件。原告購買本基金均於八十九年，在九十年七月以後未購買跨世紀基金，故該段期間為受益人，而非申購人，故被告不負通知責任。因景氣數值為次月月底公布，以原告所稱之數據，跨世紀基金於九十年十二月加碼，實屬合理。原告於申購基金時被告即在申購書上表明「本基金經財政部證券管理委員會核准，惟不表示本基金絕無風險。經理公司以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益，投資人申購前應詳閱本基金公開說明書」，故原告於購買基金時已明知並同意負擔基金虧損之風險，原告之請求為無理由。跨世紀基金因與全方位基金合併而成為消滅基金，跨世紀基金因合併而消滅，則基金受益人之地位不復存在，自無請求之權利。原告並未舉證說明被告或受僱人有違反何一法令，或履行信託契約所規定之何項義務有故意或過失，況且本項係規定應對基金負損害賠償責任，並無由受益人單獨請求之權利，原告依此條項請求亦有未合等語置辯。
三、查原告主張其於八十九年九月，分三次申購被告公司所發行之德信跨世紀基金，合計一八○萬元，跨世紀基金於九十一年一月二十二日經證期會核准與全方位基金合併，合併基準日為九十一年二月二十五日，跨世紀基金因合併而消滅等情，業據原告提出對帳單、被告公司通知合併函影本為證，並為兩造所不爭執，應認為真正。又查原告係於九十一年二月十九日之合併前即提起本件訴訟之情，有本院收文戳可按，故被告辯稱原告於合併後基金受益人之地位不復存在，無請求之權利云云，尚不足採，先予敘明。
四、復查原告主張系爭基金於九十年九月十一日美國雙塔事件發生，台灣加權指數跌至三四一一點後，其經理人即被告乙○○竟將股票大量售出，迨至九十年十二月廿八日台灣加權指數站上六千點時，其持股率亦僅百分之一五．八一，而其基金淨值大多維持於四元左右，致原告無從低進，攤低成本，亦無從低進高出，賺取差價。違反依被告公司發行上開基金時之公開說明書第四頁第五項基金投資項下所載，該基金於成立六個月後，投資股票之總額不得低於資產價值之百分之七十之規定，被告顯有債務不履行之情事，被告乙○○未積極進場，更蓄意壓低基金淨值未盡善良管理人之注意，顯有過失云云，被告固不否認自九十年九月至十二月就系爭基金持股比例均在百分之三十以下之事實，惟為上開之辯詞。經按被告提出之原告申購系爭基金之申購書上之注意事項載明「本基金經財政部證券管理委員會核准，惟不表示本基金絕無風險。經理公司以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益，投資人申購前應詳閱本基金公開說明書」，故原告於購買基金時已明知並同意負擔基金虧損之風險，從而除非被告違反善良管理人之注意義務之外，原告主張其因被告操作股票結果，致其無從低進高出，攤低成本，賺取差價，即屬無據。是以本件爭執重點在於美國九一一雙塔事件後，被告操作股票是否違反善良管理人之注意義務。
五、依被告公司發行上開基金之公開說明書第四頁第五項基金投資項第一款固約定，系爭基金於成立六個月後，投資股票之總額不得低於資產價值之百分之七十，惟其後段亦載明「但依經理公司之專業之判斷，在特殊情況下，得分散風險，得不受前述比例之限制」，「上述所指特殊情況是指（２）國內外發生政治、戰爭、金融市場變動及法令政策變更或有不可抗力之情事發生，以致國內股市發生大幅波動或有大幅波動之虞」。查九十年九月十一日美國發生雙子星大樓被恐怖分子以飛機撞擊倒塌事件，引發美國推翻阿富汗原有政權之戰爭，造成美國發生金融市場變動，此為眾所週知之事實，自對國內股市有發生大幅波動之虞，即屬上開公開說明書所稱特殊情況，又按戰爭發生後，金融市場何時會趨穩定，各家預測難謂有一客觀標準，惟戰爭期間，金融市場之風險大過平常，乃一般論理法則，故被告公司之系爭基金操作經理人即被告乙○○為避開風險而未積極買進股票，已難謂有過失可言，況增加持股比例並不當然等於利潤增加，有時持股愈多反而虧損愈多，故被告乙○○以保守態度操作股票以致低於百分之七十之持股比例，亦尚難稱有故意或過失。雖原告主張股票市場指數於九十年九月二十一日即落底，同時間國際主要股市亦同步落底、台股大盤亦於同年九月廿六日之三四一一點指數落底時反應完畢，及台灣景氣領先指標自九十年九月起，至九十一年一月，已連續四個月上升云云，並據其提出國際主要股市走勢圖二紙、台股走勢圖、經濟日報節本為憑，然觀之上開資料均係九十一年二、三月始提出之分析，可見何時股票指數落底，何時起持續翻揚，必須經數月觀察評估始能下斷語，在九十年九月二十六日之指數為三四一一點時，顯然無人能立即預測該點數即為最低點，況被告所提出之股市評論者石齊平、毛仁傑、洪祥文、廖繼宏之文章，亦有如被告看法均對台股後勢看法保守，故投資人個人之判斷，各有各自之見解，原告以上開事後數據資料，推定被告之前之判斷而認定被告有故意或過失，顯屬無據。
六、續查原告主張唯獨被告公司於美國九一一雙塔事件後持股比例降低云云，然查亦有其他公司基金，在美國九一一事件後，明顯降低持股比率而不足百分之七十，如永昌投信公司昌隆基金九十年九月底持股比率為百分之四，台育投信公司高科技基金九十年九月底持股比率為百分之十九，金鼎投信公司行動基金九十年九月底持股比率為百分之八等情，此有被告提出之永昌昌隆等基金持股比率之股票型基金持股明細可憑，益可證被告對股市之判斷，並非在無專業判斷之下刻意降低系爭基金之持股比例。雖原告復辯稱金鼎行動基金及台育高科技基金等均有回補股票等語，並有永昌公司昌隆等基金之淨值表可查，惟依上開資料金顯示，上開三基金之淨值提升均在九十年十一月以後，顯示回補時點亦在該時點以後，距被告開始加碼持股之九十年十二月，僅有一個月之判斷差距，況依據國家金融安定基金設置及管理條例第八條及第十一條規定：因國內、外重大事件，國際資金大幅移動，顯著影響民眾信心，致資本市場及其他金融市場有失序或有損及國家安定之虞時，得經委員會決議，動用第四條第一項之可運用資金辦理下列事項：一、於證券集中交易市場或證券商營業處所買賣有價證券。本基金達成安定市場任務後，就第八條第一項之操作標的應適時予以處理。可見國家安全基金投入股市係為穩定金融市場，再依被告提出之九十一年四月七日之新聞資料顯示，國家安全基金管理委員會此時始討論退場方式，故被告於九十年十二月以後始增加系爭基金持股比例，並無明確違反善良管理人之注意義務。
七、再查原告主張被告為使系爭基金與全方位基金合併，以擴大基金規模，降低其營運成本，乃故意不回補股票，俾使其基金淨資產價值維持於三億元以下，以符合合併門檻，並規避召開受益人大會之規定云云。經按系爭基金之公開說明書第二十三頁第十七條第五款固規定：本基金淨資產價值最近三十個營業日平均值低於新台幣貳億元時，經理公司應即通知全體受益人、保管機構及証期會終止信託契約。又依證券投資信託基金合併應行注意事項」第二、三條並規定：依前項規定申請合併之基金得不受基金信託契約有關基金淨資產價值最近三十個營業日平均值低於新台幣二億元時，應即終止契約並申請清算之規定，經理公司認為因市場狀況．．．得經受益人大會同意後，申請與其他基金合併。但消滅基金最近三十個營業日淨資產價值平均值低於新台幣三億元，得不召開受益人大會。然查系爭基金自九十年七月以來基金之淨資產價值即低於三億元等情，有被告提出之系爭基金九十年七月五日報告資料可憑，而財政部證期會係於九十年十一月一日才發佈「證券投資信託基金合併應行注意事項」，又為原告所不爭執，故有關基金之合併係於九十年十一月一日始有三億元之限制，足證並無原告所稱被告自九一一事件後刻意維持基金淨值資產於三億元以下之情形。雖原告復主張投信投顧公會代表業界於九十年八、九月間向財政部提出小型基金合併草案，之後和證期會協調結果已知有三億元以上須召開受益人大會之意云云，並未舉證以實其說，應認不可採。另原告主張被告已於九十年七月間即知小型基金可合併之利多消息云云，固據其提出新聞稿為據，然觀之財政部於九十年七月十六日所發布之新聞稿內容僅表示同意小型基金合併，並無具體條文內容，故被告縱先知小型基金可以合併之情，惟具體條件如三億元限制等等，應於九十年十一月始得知，自無原告所主張早已知道合併條件之情事，原告上開之主張應屬臆測之詞，不足採信。
八、另查被告辯稱基金之合併需經會計師之核算，並報經財政部證券暨期貨管理委員會審核，在不影響投資人現有權益情形下，始予核准，而在合併之前，並經被告公司通知原告不同意合併可贖回基金等情，業為原告所不否認，原告並自認並未贖回系爭基金之事實，況原告致函被告公司稱其擬投資該基金三年，有被告提出之原告律師函影本可證，則自八十九年起至三年後，合併之基金之價值如何，尚未可知，原告又如何計算其損失，從而原告以現階段情況計算損失額，亦尚有欠公允。
九、末查原告主張被告公司函覆內容曾稱系爭基金誤判股市行情，可見被告有過失云云，惟依前所述，被告縱有過失，亦非重大過失，故原告此部分之主張，尚不足以認定被告依約應負損害賠償責任。
十、綜上所述，被告德信證券公司之經理人即被告乙○○自九十年九月十一日美國發生雙塔恐佈事件以後之操作股票行為，並未違背善良管理人之注意義務，亦無故意或過失，原告亦無因此即遽以認定有損失可言，故原告依兩造所訂之証券投資信託契約第九條約定、信託法第二十三條規定，主張債務不履行及侵權行為法律關係；被告公司依公司法第二十三條規定、民法第一八八條規定，應負連帶賠償責任部分，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日
民事第二庭法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
書 記 官 林玗倩