臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第一○二○號
原 告 乙○○被 告 國防部後備司令部法定代理人 丙○○被 告 甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告等如附表一所示之債權就本院八十八年度民執寅字第一九四四三號給付票款強制執行事件債務人謝昇犧財產拍賣所得之價金不得參與分配。
二、陳述：
（一）關於被告國防部後備司令部（下稱後備司令部）部分：⒈被告後備司令部於執行標的物拍定前實施假扣押，然係於拍定後始取得執行名義，則應於強制執行債權人分配完畢後，始得就餘額分配。
⒉被告所提出本院九十年度訴字第三六二○號判決書，事實認定有誤，按就系爭
買賣契約（買賣標的物為門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○號三樓之房屋【下稱系爭房屋】及基地）之履行，另一債權人甲○○有續行繳款，土地部分則尚未過戶，而依鑑價公司之鑑定，土地價額為新台幣（下同）八百零四萬四千九百六十元，標得房屋之拍定人為取得土地，當會續行原契約，繳納價金，是被告應不會有損害發生。
⒊對被告抗辯所為之陳述：
⑴根據「軍管區司令部委託軍眷住宅公用合作社重建『上海新村』簽訂繳款同意
書說明資料」第三點房地價款繳付事項：配售簽約時房地價款，土地暫以民國八十四年度土地公告現值，房屋暫以各坪型預估平均造價計算。實際房地配價，俟完工時土地以完工當期公告現值，房屋按直接工程費、間接工程費、設計管理費、眷戶處理費、墊款利息及物價指數調整等之實支金額，由聯建小組訂定並經國防部核定之樓層指數房地價款公開結算。配售簽約與完工結算之房地配價差額，於交屋時一次結清，多退少補。職是，被告與證人謝昇犧所簽立之契約係將房地分開計價，則依八十六年完工時之土地公告現值為每平方公尺十三萬六千元，則其土地之價值為五百五十三萬九千七百八十三元，契約約定之總價款為七百七十三萬二百二十三元，扣除土地價款則房屋價款為二百十九萬四百四十元，依據被告自承，已收價金二百三十三萬二百二十三元，則尚有溢繳價款十三萬九千七百八十三元。若另以工程造價一千一百六十八萬八千一百十元計，總樓地板面積為一千五百六十一點三平方公尺，每平方公尺為七千四百八十六點一四元，建物之造價僅為一百零九萬四千八百五十元，無論以何方式計算，被告均無損害可言。被告亦謂眷宅之配售價格遠較實際市價為低，即因配售行為並非營利行為，不以賺錢為目的，只要既定之房地買賣價金有收取，被告即無損害可資填補，當然即無損害賠償請求權。
⑵次觀被告據以提出參與分配之民事判決，認謝昇犧應返還之價額為七百七十三
萬二百二十三元，而被告以較低之民事執行處囑記鑑定之價額六百十萬元為應償還之價格，而認謝昇犧應給付三百七十六萬九千七百六十七元云云，顯有誤會。按該判決疏未將土地之價值加入計算，而系爭土地之價值，執行法院指定之久富不動產鑑定顧問有限公司鑑定之價格為八百零四萬四千九百六十元，遠超過渠等之買賣價金，而被告仍持有土地，則何來損失之有？依民法第一百四十八條之規定，權利之行使不得以損害他人為主要目的，行使權利應依誠實及信用方法，被告之損害賠償請求甚而參與分配即應禁止之。
⑶被告既自承配售行為為給付行政，即與一般私法買賣有別，而依原告據以主張
之國軍老舊眷村改建條例第二十四條第一項、保證書第二條、同意書第十條第二項均僅規定五年內不得轉售、出典、贈與或交換，謝昇犧違約轉售，即屬違反法律之強制規定，其處分行為無效，但並未規定配售行為即因之得以解除，而系爭房屋之另售他人，係法院之強制拍賣，與一般私法買賣不同，本就不在五年限制之內。謝昇犧取得系爭房屋所有權之登記原因為第一次登記，並非買賣，是謝昇犧所繳者為工程款（即房屋之造價），並非買賣價金，且系爭房屋之起造人為保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社，被告於該案件審理中，亦未見提出買賣契約書，即遽而以買賣關係請求解除契約亦非有據，應不予准許。
（二）被告甲○○部分：⒈查被告於八十九年一月三十一日向本院民事執行處提出陳報狀，自承其與謝昇
犧雙方買賣關係已因執行拍賣而屬給付不能，依據租賃契約主張對拍賣物有租賃權二十年云云，則渠等間租約尚未終止，被告對債務人謝昇犧僅有押租金返還請求權，且尚未發生，自不得主張參與分配。
⒉對被告抗辯所為之陳述：
⑴查原告係於九十一年二月七日向本院提起分配表異議之訴，並於同日即陳報本院民事執行處為起訴之証明，程序並無違誤，合先敘明。
⑵次就被告所主張之本票債權一一加以駁斥如下：
①被告主張擔保系爭房地移轉，用以支付違約金之本票共六紙（即附表二編號一
至六），然該本票上之發票日、金額與被告之買賣契約書第二條規定之付款明細並不相符，且依契約上所載金額加計亦僅二百二十一萬元（扣除所有權移轉之尾款四十萬元），而非四百十九萬元，另本票上到期日載為八十七年一月二十日，其理安在，被告應說明之。
②一百二十萬元之本票：一般買賣房屋之仲介費係由賣方負擔，何以本件係由買
方負擔？如真有此支出亦應提出服務費之發票以証明之，而非任意個人所簽發之收據。被告又依買賣契約書第八條計算利息九十萬元，則依該約定為：因不可歸責於雙方當事人之事由，致乙方無法出售並移轉前開眷宅房屋及土地給甲方時，乙方應返還已收到之房地讓渡權利金，並給付自支付日起至清償日止，以年息百分之八點五計算之利息。另因上述不可歸責於雙方當事人之事由，以致軍眷合作社辦理之退款，乙方應無條件全力配合，並授權甲方辦理，該退款歸甲方享有。職是，被告既主張係可歸責於乙方，被告即不得依據第七條約定請求加倍返還價金作為懲罰性違約金。
③四十萬元之本票：四十萬元之尾款既尚未給付，自無加倍返還之房地尾款違約金。
④四百六十萬元之本票：裝潢費之賠償已乏請求權基礎，竟又加倍賠償，而精神慰撫金更未嘗聞之，應請被告說明請求權基礎。
⑶原告告訴謝昇犧、甲○○間之刑事毀損債權暨偽造文書等案件，檢察官僅以本
件係屬民事糾葛，與刑法之損害債權罪構成要件不符，而逕為不起訴處分，顯有應予調查之証據未予調查之違背法令，原告已提出再議。
⑷被告據以參加分配者係本票債權，而各該本票之出處其均已詳加說明，自應就
精神慰藉金、裝潢費、利息、仲介費等項目是否合法、合理加以審酌，與系爭建物之市價無關。
⑸原告就本件之違約金債權係依契約書第十條主張加倍返還，若系爭房屋市價為
一千五百萬元，原告所受之損害顯高於此。縱依被告所主張之已付價金為四百十九萬元，以之為押租金，則所得據以參加分配之金額亦僅有四百十九萬元，豈會高達一千零三十九萬元，遑論被告既主張租賃關係，即無損害可言。原告於謝昇犧之母所有之汐止房地雖設定本金最高限額為五百萬元之抵押權，然其擔保之債權額仍只有三百八十二萬元，況該汐止之房地尚有第一順位抵押權一百八十五萬元，原告之債權不足以受償。
三、證據：提出分配表影本、建物登記謄本、說明資料影本、鑑定報告書影本、使用執照申請書影本各一紙為證。
乙、被告後備司令部方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）強制執行法第三十四條第一項所指「有執行名義之債權人」，包含假扣押債權人故被告於系爭執行程序拍賣終結前以假扣押裁定參與分配，與法自無不合。謝昇犧因違反與被告間所簽眷舍配售買賣契約，被告解除契約並請求損害賠償，乃依據被告與謝昇犧間之契約關係，基於債權行為之相對性，拍定人並無代謝昇犧履行契約（購買土地、繳納價金）之義務，被告亦無請求拍定人履行之法律上權利，何況，於被告解除契約前，經催告謝昇犧履行契約時，亦無其他利害關係人代謝昇犧履行契約上義務，故被告解除契約並請求損害賠償乃合乎法律規定。
（二）系爭房地為被告依法配售予謝昇犧之眷宅，此配售眷宅行為乃行政機關以私法形式所為之給付行政，且依謝昇犧簽立之國軍官兵申請配舍或配售眷（國）宅保證書、上海新城房地委託貸款同意書，被告應移轉房地所有權予謝昇犧，謝昇犧則應給付房地價款予被告，性質上為買賣契約，而軍眷合作社是依被告所委託為系爭房屋之起造人，於完工後逕以謝昇犧名義辦理系爭房屋所有權第一次登記以履行契約、移轉所有權，並無不合。
（三）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」民法第二百二十六條第一項、第二百五十四條、第二百五十六條分別定有明文；又「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定︰．．六、應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」同法第二百五十九條、第二百六十條、第二百十六條亦揭之甚明。經查，依系爭房屋配售所依據之國軍老舊眷村改建條例第二十四條第一項、謝昇犧於申請配售眷宅時所簽立之保證書第二條及同意書第十條第二項約定，謝昇犧保證該房屋自行居住且未經被告奉准絕不得出租或轉讓，該約定自有拘束謝昇犧之效力，嗣謝昇犧將該房屋出售並交付予第三人居住，經被告催告其收回自住，謝昇犧遲延不履行，且系爭眷宅已經拍賣而為第三人買受，是謝昇犧顯已給付不能，被告自得依前揭規定解除買賣契約。又解除契約後謝昇犧所負返還系爭房屋之義務，因法院拍賣為第三人買受而不能履行，謝昇犧自應償還其價額，被告亦得請求因不能回復之所受損害。按損害賠償之目的在於填補債權人所受之損害，債務人所應回復債權人之損害，係損害發生前之應有狀態，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，是以債權人請求以金錢賠償損害，得以被侵害標的於起訴時之市價為準，在起訴後如有具體事實，認其可獲較高之交換價值者，亦得請求以較高之價額計算其損害，最高法院八十七年度台上字第二八一五號判決意旨可資參照，系爭房屋經本院八十八年度執字第一九四四三號強制執行事件中鑑價為六百十萬元，此為房屋之市價，亦即為謝昇犧不能將房屋回復原狀、返還予被告，致被告喪失系爭房屋之損害，故被告自得以該價額作為謝昇犧應償還之價額及被告所受損害及所失利益，另扣除謝昇犧於配售系爭房屋時已支付之二百三十三萬二百二十三元自備款，被告得請求者為三百七十六萬九千七百六十七元。原告雖主張依被告與謝昇犧所定系爭房地之配售價額為七百七十三萬零二百二十三元，然眷宅之配售價格遠較實際市價為低，此乃眾所週知之事實，而系爭買賣契約既已因謝昇犧之違約而經被告解除，依前揭規定，被告所受不能回復系爭房屋之損害即應以該房屋之市價計算，是被告請求三百七十六萬之損害，並無不合。
三、提出國防部後備司令部組織規程、法院辦理民事執行實務參考手冊第六十六頁、國軍官兵申請配舍或配售眷（國）宅保證書、上海新城房地委託貸款同意書（以上皆影本）各一份為證。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）依被告與謝昇犧間之房屋土地預定買賣契約書第七條明定：「乙方（即謝昇犧）未依本約履行或其他可歸責於乙方事由，致無法出售並移轉登記前開眷宅房屋及土地給甲方（即被告）時，乙方應返還甲方已支付之價金，並再給付甲方已支付款項同數金額作為懲罰性違約金。」，既謂「懲罰性違約金」，則被告於謝昇犧違約時除得請求該懲罰性違約金外，就因此所生之損害並另得請求其賠償。關於懲罰性違約金，原告與謝昇犧所簽訂之買賣契約書第十條中亦有相同之約定。本件被告雖因謝昇犧一屋二賣而無法依約履行過戶登記而與謝昇犧解除買賣契約，另訂租賃契約，惟違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，最高法院六十一年台上字第二九二二號著有判例可資參照，且民法第二百六十條亦明定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，故被告自得因謝昇犧無法移轉系爭房地之所有權予被告而請求謝昇犧給付被告已支付價金同額之懲罰性違約金並請求賠償其他被告所受有之實際損害。
（二）謝昇犧因被告已給付伊四百十九萬元，前後共開立十張本票交予被告，其中一紙面額四百十九萬元，到期日為一百零七年十一月十二日之本票為租賃契約之押租金返還擔保本票，目前並無聲請本票裁定之理由，其餘九張本票被告為保障自身債權，於聲請本票裁定後聲請參與分配，茲將上開九張本票之金額及目的說明如次：
⒈四百十九萬元之本票共六張：謝昇犧擔保系爭房地之移轉，即違約金本票。
⒉一百二十萬元之本票：謝昇犧返還被告給付予介紹人及仲介公司之佣金三十萬
元及以年利率百分之八點五計算從八十五年五月十一日簽訂買賣契約時起至八十七年十一月十二日簽訂租賃契約時止之價金利息約計九十萬元（0000000×
8.5%×2.5≒900000）⒊四十萬元之本票一張：謝昇犧賠償被告之房地尾款違約金。
⒋四百六十萬元之本票一張：包含謝昇犧加倍賠償被告一百五十萬元之裝潢費，
及被告因謝昇犧債務不履行一事前後奔波找尋謝昇犧出面解決，且須為本件原告控告謝昇犧詐欺一案出庭作證，而受有精神上損害，所賠償精神慰撫金一百六十萬元。
（三）被告與謝昇犧解除買賣契約前業已給付謝昇犧買賣價金共計四百十九萬元，則依買賣契約第七條之約定，謝昇犧除應返還被告已支付之買賣價金四百十九萬元外，另應給付被告四百十九萬元作為懲罰性違約金，並賠償被告其他實際損害，除被告所支付之仲介費三十萬元及加倍賠償裝潢費共計三百萬元外，被告因謝昇犧一屋二賣無法依約履行過戶登記之情，前後奔波並須出庭作證，因本件可歸責於謝昇犧之事由受有莫大之精神損害，經與謝昇犧協議，並參酌系爭房地之市價幾近一千五百萬元，而被告無法取得房地所有權，日後需以高價方可取得同級房屋之所受損害，謝昇犧同意以精神慰撫金名義給付被告一百六十萬元。而房屋之仲介費用由買方或賣方負擔，雙方當事人依契約自由原則本可自由決定，並無法令強行規定或習慣可證仲介費必由賣方負擔。又被告向謝某所主張之價金利息損失約九十萬元，係參酌雙方買賣契約書第八條而請求，蓋舉輕以明重，謝昇犧在不可歸責的情況下尚須支付被告價金利息損失，則在可歸責的情況下自無免責之理。另謝昇犧以急需為由，請求被告先支付尾款之一部分，並保證一定將系爭房地所有權移轉予被告，被告始請仲介林進文先代被告支付謝昇犧十一萬元，被告再於八十六年八月十五日將該筆款項開票返還仲介林進文，詎料竟發生無法過戶之違約情事，被告自可要求謝昇犧賠償此筆損失。復因被告為系爭房屋業已支出一百五十萬元之裝潢費用，今被告既已無法取得系爭房地之所有權，日後被迫搬遷乃指日可待之事，故被告日後非但無法享用已花費於系爭房屋之裝潢，更須另外花費裝潢另一房屋，是被告請求裝潢費之加倍賠償乃因被告受有此實際之損害，此與民法第二百十六條關於「所受損害」之規定並無不符。況且，系爭房屋之市價已達一千五百萬元，被告所受損失尚大於所請求之金額。而被告憑以參與分配之九張本票中，有五張本票之到期日為八十七年一月二十日，係因八十七年一月二十日為謝昇犧交屋於被告之日期，而謝昇犧於簽發該五張本票時雖未填到期日，惟於交屋後因仲介林進文之提醒，被告方要求謝昇犧於該五張本票上填上到期日，以免罹於票據時效，謝昇犧遂授權仲介林進文代其在該五張本票上填寫交屋日為到期日，是以該五張本票即便於簽發時並無填寫到期日，惟事後亦係經謝昇犧之授權而填寫，故並不影響票據之效力。
（四）原告於執行時對於系爭房屋因被告與謝昇犧間存有租賃契約而不點交一事，並無意見，當不容其於執行程序終結後藉詞否認。被告係本於合法租賃法律關係而居住系爭房屋。
（五）原告所支付謝昇犧之價款不過一百九十一萬元，然其依謝昇犧與其所簽立之買賣契約第十條請求謝昇犧加倍賠償，原告甚至在謝昇犧母親謝鄭夏貴所有位於汐止之房地上設定五百萬元之抵押權，顯見原告為保護自身之債權，對執行債務人謝昇犧之請求亦遠超過其實際受有之損害，則其如何能反稱被告對謝昇犧依與原告類似之買賣契約所請求之違約金及損害賠償債權完全不存在？被告與原告之刑事毀損債權暨偽造文書案件，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，顯見被告與謝昇犧間並無通謀製造假債權之情事。
三、證據：提出房屋土地預定買賣契約書影本一紙、本院執行處八十八年十一月十八日執行筆錄影本一份、介紹人及仲介公司之佣金收據影本二紙、本票影本十紙、租賃契約影本一紙、參與分配之本票明細表一紙、拍賣公告影本一紙、價金付款明細表一紙、價金付款憑證影本（含支票、收據、存摺、對帳單）十一紙、原告與謝昇犧之買賣契約書影本一份、台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二五○八六號不起訴處分書影本一份、房屋出售廣告單一紙、土地登記謄本及建物登記謄本各一份、謝鄭夏貴所有之土地登記謄本及建物登記謄本影本各一份、戶籍謄本一份為證，並聲請傳訊證人謝昇犧。
丁、本院依職權調閱本院八十八年度民執寅字第九四四三號卷宗、九十年度訴字第三六二○號卷宗。
理 由
一、原被告軍管區司令部主管國軍後備事務，因國防部組織法於九十一年三月一日施行，原事務由改制後之「國防部後備司令部」承接，被告後備司令部爰依法承受訴訟，依法核無不合，應予准許。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回異議之聲明；強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第三項定有明文。查本件執行法院分配期日為九十一年一月三十日，原告係於九十一年二月七日向本院提起分配表異議之訴，並於同日即陳報本院民事執行處為起訴之証明，有陳報狀附於本院八十八年度執字第一九四四三號執行卷宗可證，其起訴自為合法，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：訴外人即證人謝昇犧積欠其債務，經法院判決確定，其並於本院八十八年度民執寅字第一九四四三號給付票款強制執行事件之聲請執行謝昇犧所有之系爭房屋，而被告等竟以不實之債權聲請參與分配。被告後備司令部係以假扣押為執行名義參與分配，而於拍定後始獲確定判決，應只能就其餘債權人分配剩餘之價金為分配；謝昇犧係因配售行為而取得系爭房屋，屬給付行政，與一般私法買賣有別，縱謝昇犧違反其所簽立之保證書、同意書規定，亦未有配售行為即因之而得以解除之規定，況法院強制拍賣，與一般私法買賣不同；又謝昇犧因配售系爭房屋業已支付價金二百三十三萬五百二十三元，已超出系爭房屋價值，被告後備司令部實無損害可言，被告後備司令部所據以執行之確定判決，未將土地之價值列入考量，認定事實有誤，是以被告後備司令部依買賣關係解除契約，請求謝昇犧給付三百七十六萬元，實屬無據。另被告甲○○依據其與謝昇犧所訂立以系爭房屋為標的之租賃契約，對系爭房屋有租賃權，其對謝昇犧僅有押租金返還請求權，且尚未發生，應不得主張參與分配。而其用以參與分配之本票九紙，其中如附表二所示編號一至六其陳稱係用以支付已繳納金額一倍之違約金，然該本票之發票日、到期日及金額與買賣契約上總計二百二十一萬元之金額、付款明細不符，另關於房屋仲介費、利息、裝潢費、尾款違約金、慰撫金之賠償，皆有不合理之處，其本票之原因債權既不存在，其主張有本票金額一千零三十九萬元之債權，自不可採。從而，被告後備司令部、甲○○參與分配，於法未合，爰請求判命如訴之聲明所示等語。
三、被告後備司令部則以：謝昇犧因配售行為取得系爭房地，本即為買賣關係之一種，謝昇犧違反所簽立同意書、保證書未經奉准，不得出租（借）、轉讓之規定，經被告催告其收回自住而未履行，被告本得解除契約，又解除契約後謝昇犧所負返還系爭房屋之義務，因房屋遭拍賣為第三人買受而不能履行，謝昇犧自應償還其價額，系爭房屋鑑價為六百十萬元，扣除謝昇犧已支付之價金，尚應賠償被告三百七十六萬九千七百六十七元，被告以三百七十六萬之債權參與分配，自無不合等語；被告甲○○則以：伊與謝昇犧以系爭房地為標的訂立買賣契約，嗣因謝昇犧一屋二賣導致房屋無法過戶，伊因此解除買賣契約，謝昇犧除依契約第七條規定應給付伊已支付價金同等金額之違約金外，尚應賠償伊所支出之房屋裝潢費、仲介費、利息、精神慰撫金、尾款違約金等損害，總計一千零三十九萬元，謝昇犧因此開立同額本票九紙，被告據以參與分配並無不當等語，資為抗辯。
四、本件原告主張訴外人謝昇犧積欠其債務，經法院判決確定，其並於本院八十八年度民執寅字第一九四四三號給付票款強制執行事件之聲請執行謝昇犧所有之系爭房屋，而被告後備司令部持假扣押裁定、確定判決為執行名義，以債權金額三百六十九萬元參與分配，被告甲○○則以面額總計一千零三十九萬元之本票九紙聲請裁定後參與分配，業經執行法院拍賣系爭房屋後，將所得價金依比例清償原告、被告債權各一部分，並作成分配表在案等情，業據原告提出分配表影本一紙為證，並經本院調取本院八十八年度執寅字第一九四四三號強制執行卷宗核閱無訛，被告對此亦不爭執，堪信為真實。現原告既對被告所據以參與分配之債權有所爭執，爰就被告之債權存否分別論述如下：
五、就被告後備司令部部分：
（一）經查：訴外人謝昇犧於八十四年申請獲配台北市「仁愛新城」二十六坪型重建眷宅一戶，經改建後為坐落於台北市○○區○○段一小段二二七之六地號，門牌號碼為台北市○○○路○段○○巷○○號三樓房屋，並已移轉登記為被告所有，然因國軍老舊眷村改建條例第二十四條第一項規定及被告於申請配售眷宅時所簽立之「國軍官兵申請配舍或配售眷宅保證書」第二條、「房地委託貸款同意書」第十條第二項約定，謝昇犧應保證該眷宅自行居住且未經被告核准不得出租或轉讓。詎料謝昇犧竟先後出售系爭房屋予原告及被告甲○○，被告乃以存證信函催告謝昇犧於七日內收回上開眷宅自行居住，並經謝昇犧收受，惟謝昇犧迄未依催告內容履行，且系爭眷宅亦經法院拍賣而為第三人買受，致謝昇犧無法收回自住，顯已給付不能，被告復向本院提出損害賠償之訴，並以該起訴狀繕本之送達為解除契約之意思通知，解除兩造間之不動產買賣契約等情，業據被告提出國軍官兵申請配舍或配售眷宅保證書、房地委託貸款同意書等件為證，本院九十年度訴字第三六二○號損害賠償事件亦為相同認定，且有存證信函、回執影本附於上開案件卷宗可憑，復經本院調取上開卷宗核閱無訛，是以被告上開主張，自堪信為真實。
（二）系爭房地為被告依法配售予謝昇犧之眷宅，此配售眷宅行為乃行政機關以私法形式所為之給付行政，依謝昇犧所簽立之上海新城房地委託貸款同意書，謝昇犧應支付約定之房地價款予被告，而被告應於完工後逕以謝昇犧為系爭房屋所有權人辦理建物第一次登記以移轉所有權，是被告與謝昇犧間之契約性質自為買賣關係無疑，原告主張被告與謝昇犧間之契約非屬買賣，實有所誤會。再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百五十四條、第二百五十六條分別定有明文。依謝昇犧所簽立之「國軍官兵申請配舍或配售眷宅保證書」第二條約定：「本人獲准核配上海新村眷舍（上海新城眷（國）宅後，保證自行居住，未經奉准，絕不出租（借）、轉讓、棄權、出典、互換、交換」，另「自乙方（即被告）核布配售名冊之日起，甲方所獲住宅及基地，未滿五年不得出售、出典、贈與或交換」，被告與謝昇犧所簽立之上海新城房地委託貸款同意書第十條亦有明文，則謝昇犧自應受此約定拘束，參酌國軍老舊眷村改建條例第二十四條第一項之規定：「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換」，其立法意旨在於依該條例之改建作法，係政府對原眷戶之照顧措施，並以解決居住問題為主，爰明定五年內限制處分移轉（見立法院公報第八十四卷第五四期院會紀錄），可知「五年內不得出售、轉讓，須謝昇犧自行居住」乃謝昇犧與被告間買賣契約謝昇犧所應履行之重要契約義務之一，而謝昇犧違反上開規定，將系爭房屋前後出賣予他人，且因其一屋二賣而遭房屋買受人請求違約賠償進而為法院查封系爭房屋，並於被告後備司令部發函催告其將系爭房屋收回自住後，仍無法履行自行居住系爭房屋之義務，復因系爭房屋遭拍賣而謝昇犧業已給付不能，揆諸前揭法條規定，被告後備司令部自得解除與謝昇犧間之買賣契約。原告雖謂法院拍賣與一般私法買賣不同云云，然「依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年台上字第一五二號及四十九年台抗字第八三號判例參照）」最高法院八十年台抗字第四一三號著有判例可參，而系爭房屋因法院核發權利移轉證書予拍定人後，即生所有權移轉之效力，仍牴觸前揭系爭房屋不得出賣、轉讓之約定，是被告解除契約之權利自不受影響。
（三）按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還，應償還其價額，民法第二百五十九條第一款、第六款定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能，債權人得請求賠償損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第二百二十六條、第二百六十條及第二百十六條亦有規定。被告依法解除與謝昇犧之買賣契約後，謝昇犧本應將系爭房屋返還被告，惟因系爭房屋已遭拍賣而返還不能，則謝昇犧自應償還房屋價額。查系爭房屋於本院八十八年度執字第一九四四三號給付票款強制執行事件中，經本院委託第三人鑑價後，核定最低拍賣價額為六百十萬元，有第一次拍賣公告附於上開執行卷宗可參，則被告以六百十萬元為房屋價額，扣除謝昇犧前已給付之自備款二百三十三萬二百二十三元，認謝昇犧尚應給付被告三百七十六萬九千七百六十七元，尚無不合，此亦為本院九十年度訴字第三六二○號確定判決所肯認，就謝昇犧應給付上開金額一事並已生既判力，原告縱對該確認判決所認定之事實有所爭執，亦應另行提起再審之訴，於未提起再審之訴前，自不容原告擅加否認該確定判決之認定。況且依被告與謝昇犧所訂立之上海新城房地委託貸款同意書第二條約定房地總價款為七百七十三萬二百二十三元，若本件契約未解除，被告本應獲得七百七十三萬餘元之利益，惟因謝昇犧違約而導致被告無法獲得上開金額之損害，被告自得請求謝昇犧賠償，而扣除謝昇犧業已支付之金額，被告所得請求者尚大於前揭三百七十六萬九千七百六十七元，是以被告以三百七十六萬元之債權額參與分配，誠屬合理。原告雖以前詞置辯，惟查：「軍管區司令部委託軍眷住宅公用合作社重建『上海新村』簽訂繳款同意書說明資料」第三點房地價款繳付事項規定：配售簽約時房地價款，土地暫以民國八十四年度土地公告現值，房屋暫以各坪型預估平均造價計算。實際房地配價，俟完工時土地以完工當期公告現值，房屋按直接工程費、間接工程費、設計管理費、眷戶處理費、墊款利息及物價指數調整等之實支金額，由聯建小組訂定並經國防部核定之樓層指數房地價款公開結算。細繹上開內容，可知系爭房地之最後價額，尚須「由聯建小組訂定並經國防部核定之樓層指數房地價款公開結算」，而土地完工當期公告現值及房屋直接工程費等之實支金額，固為訂定系爭房地買賣價額之考量標準，但非唯一。再者，被告與謝昇犧之委託貸款同意書所約定價款之方式係採房地總價額一併約定，而未將住宅款及持分土地價款分別約定，此由契約第二條第一、二項未予標明金額可知，是以原告主張系爭房地為分開計價，而依土地完工當期公告現值計算，被告顯無損害云云，實非的論。另原告復以工程造價計算房屋價額，然工程造價僅反應房屋建造成本，以之為基準計算房屋價額，亦非妥適，自不能以此認定被告未受損害。
六、就被告甲○○部分：
（一）被告主張被告與謝昇犧原以系爭房地為標的物訂立買賣契約，然因謝昇犧有一屋二賣之違約情事，土地房屋皆無法過戶，被告即解除契約，並由謝昇犧開立如附表二所示之本票九紙予被告，被告復持該九紙本票聲請准許強制執行獲准後，於八十八年度執字第一九四四三號執行事件聲明參與分配等情，業據被告提出房屋土地買賣契約書一份、本票九紙為證，核與證人謝昇犧證述相符，並經本院調取上開執行卷宗核閱無訛，自堪信為真實。而本件買賣契約既係因可歸責謝昇犧之事由導致給付不能，揆諸民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，被告自得請求謝昇犧賠償損害。
（二）依被告與謝昇犧所訂立之買賣契約書第七條規定：「乙方（即謝昇犧）未依本約履行或其他可歸責於乙方事由，致無法出售並移轉登記前開眷宅房屋及土地給甲方（即被告）時，乙方應返還甲方已支付之價金，並再給付甲方已支付款項同數金額作為懲罰性違約金。」，而被告迄與謝昇犧解約之時止，業已支付價金共四百十九萬元，業據其提出已付價金明細表一紙、支票六紙、郵政劃撥儲金存款收據三紙、國軍軍眷住宅公用合作社出具對帳單一紙、存摺影本三份為證，則被告主張如附表二所示編號一至六號本票（金額合計四百十九萬元），係謝昇犧擔保系爭房地之移轉之違約金本票，堪信為實在。至若如附表二所示編號一至五號本票上到期日皆記載為八十七年一月二十日一節，被告主張原本本票開立時並未填寫到期日，然因仲介即訴外人林進文之提醒，始由謝昇犧授權林進文在本票上填寫到票日等語，核與證人謝昇犧證述：賠償被告已履行的四百十九萬工程款及頭期款這部分係開立面額合計四百十九萬元之本票六紙，本來未填到期日，後來發現這部分款項伊皆有收受，所以便委託仲介人員林進文在本票上面填上到期日等語相符，是此部分本票債權為存在，自無庸疑。另如附表二編號七所示本票，被告主張係謝昇犧返還被告給付予介紹人及仲介公司之佣金三十萬元及以年利率百分之八點五計算從八十五年五月十一日簽訂買賣契約時起至八十七年十一月十二日簽訂租賃契約時止之價金利息約計九十萬元（0000000×8.5%×2.5≒900000）；編號八所示本票，為謝昇犧賠償被告之房地尾款違約金；編號九所示本票，係謝昇犧加倍賠償被告一百五十萬元之裝潢費及賠償精神慰撫金一百六十萬元等語，與證人謝昇犧所稱：「還有一百二十萬包括仲介費三十九萬，及四百十九萬從八十五年到八十七年的利息，總共九十萬，是按照年息百分之八點五計算，這部分開了一張本票金額是一百二十萬元，至於是不是以四百十九萬來計算此部分利息還要再查，另外還有賠償四百六十萬元房屋的裝潢及精神慰撫金，原本她要求更高，房屋有價差，所以這部分的錢就算入精神慰撫金，這部分有開一張本票，金額就是四百六十萬元，另外尾款四十萬要賠償她，這部分開四十萬元的本票」等語，亦無二致。關於仲介費部分，被告業已提出仲介人林進文所簽具之收據二紙為證，堪認係被告所支出無疑，而法無明文仲介費須由出賣人或由買受人負擔，本件由被告（即買受人）負擔，並無不妥之處。再者，被告與謝昇犧約定，若因不可歸責於雙方之事由，致謝昇犧無法將系爭房地過戶予被告，則謝昇犧除返還價金外，尚須加付按年息百分之八點五計算之利息，此見雙方買賣契約第八條規定自明，而本件係謝昇犧故意違反與另一被告後備司令部之契約約定，而將系爭房屋一屋二賣，終致對被告之給付義務無法履行，參酌上開約定，今既因可歸責於謝昇犧之事由，導致出賣人給付不能，謝昇犧豈有免於支付利息之理？另原告雖認為房地尾款四十萬元既尚未支付，自不須加倍賠償違約金云云，然查上開尾款四十萬元本約定於謝昇犧將房地所有權移轉登記於被告時，被告始應支付，此參被告與謝昇犧買賣契約書第二條第一項第四款可知，惟謝昇犧於房地所有權移轉登記前，即向被告從尾款中先借用十一萬元等情，已據證人證述明確，是以被告主張係因確信謝昇犧會將房地所有權移轉登記予被告，被告始會先付十一萬元，如今目的未達，依合約第七條合約精神始由謝昇犧加倍賠償尾款之違約金等語，亦非無理，況證人業已承認確與被告合意賠償此部分違約金，基於契約自由之精神，自不能遽論用以支付該筆違約金之本票債權不存在。而被告因為居住使用系爭房屋所支出之裝潢費用約估為一百五十萬元，雖未據其提出單據，然其稱因自八十七年四月份搬入系爭房屋即陸續裝潢支出費用，而一百五十萬元之裝潢費用亦經謝昇犧陪同估價等語，另提出裝潢照片為證，而該裝潢費用並經證人謝昇犧加以肯認之，則尚不能遽認該裝潢費一百五十萬元係屬虛妄，而謝昇犧與被告間因考量被告日後覓得其他房屋以代本件系爭房屋之使用，裝潢費之花費在所難免，故合意由謝昇犧就裝潢費部分再加倍賠償被告，除為當事人間基於被告實受損害多寡、出賣人債務不履行之情節等考量所為自由約定外，亦無顯與常情有違之處，故無第三人置喙之餘地。復按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任，民法第二百二十七條之一定有明文，是以被告若因謝昇犧之給付不能而受有精神上損害，自得請求謝昇犧賠償。今被告主張因謝昇犧之債務不履行，使其為此事花費精力尋求解決之道，另須為本件原告控告謝昇犧詐欺之案件中出庭作證（此點原告並不爭執），受有精神上損害等語，亦不無道理。衡情被告向謝昇犧購買系爭房地，勢必對系爭房屋之利用有所安排計劃，突因謝昇犧一屋二賣而無法依約履行，原本之使用計劃即無法實現，對被告影響不可謂不大，其感受到精神上痛苦，實屬人之常情，況且此精神慰撫金部分，尚計入房屋市價差異之補貼，亦據證人謝昇犧證述在卷，是原告認為被告實無何請求精神慰撫金之基礎之陳述，亦非的論。從而，被告所據以參與分配之九張本票，其簽發原因皆有所據，原告認本票債權不存在，不足採信。
（三）除參與分配之九張本票外，被告主張謝昇犧復開具到期日一○七年十一月十二日、面額四百十九萬元、本票號碼○六五一五六之本票一紙，以作為系爭房屋買賣契約因給付不能轉換為租賃契約後之押租金返還擔保之用，姑不論上開本票之作用為何，然上開本票既未為被告所持以參與分配，實與本件被告據以參與分配之債權存否無涉。又押租金返還權是否存在，與本件因謝昇犧違約而開立之九張本票債權是否存在亦屬二事，原告主張被告僅有尚未到期之押租金返還請求權，自不能參與分配云云，自無足取。
七、綜上所述，被告後備司令部、甲○○主張其參與分配之債權存在，實有所據，原告主張被告等之債權不存在，不得參與分配，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 吳燁山法 官 劉素如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日
法院書記官 劉芳菊