臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第一六號
原 告 戊○○訴訟代理人 甲○○律師被 告 丙○○被 告 丁○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 庚○○
己○○右當事人間確認派下權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告丙○○、丁○○、乙○○對祭祀公業周旭之派下權不存在。
二、陳述：⑴查周旭祭祀公業係於日據明治三十三年所設立，有日據時代官方之「祭祀公業調
查書」（５）享祀者：曾祖周旭；（６）設定年月日：明治三十三年，合先敘明。
⑵被告以周旭祭祀公業設立於昭和四年即民國十八年置辯，無非以祭祀公業調查書
上「管理人」項下（13）就任年月年記載「昭和四年」十月二十二日候任為據，惟查：
①觀諸祭祀公業調查書上「管理人」項下（12）氏名職業住所記載：「．．管理
人周自、周石九死亡後，復任管理人周固．．」，暨祭祀公業調查書上（7 ）理人。
②按周自係於「明治三十八年」二月五日死亡，依西曆、國曆、日曆對照表，「
明治三十八年」即「公元一九○五年」即「民國前七年」，核諸祭祀公業調查書上（6）設定年月日記載「明治三十三年」，益證周旭祭祀公業確於「明治三十三年」設立，且周自並已就任管理人，嗣因死亡後，始由周石九、周固繼任為管理人，衡情論理，周自既於明治三十八年死亡前即就任周旭祭祀公業之管理人，可知，周旭祭祀公業當時若非先或早已設立存在，周自豈能就任管理人？故周旭祭祀公業絕無可能在明治三十三年或明治三十八年後之「昭和四年」即「民國十八年」始成立。再者依祭祀公業調查書上管理人項下（12）、（13）文義以觀，「昭和四年十月二十二日候位」，應指「原任管理人周自、周石九先後死亡後，由周固於昭和四年十月二十二日候位」，是被告咨意曲解文義，辯稱周旭祭祀公業於昭和四年始設立，而謂訴外人周阿爐於該設立斯時，已成年得為設立人云云，即屬無稽。
③被告業「自認」就其所辯周旭祭祀公業於昭和四年即民國十八年設立乙節，無
法舉證證明，同時「不爭執」周旭祭祀公業設立之時周阿爐尚未出生，則姑不論周旭祭祀公業「推定」於明治三十三年設立，是否屬實，被告既不爭執周阿爐於周旭祭祀公業設立之時尚未出生，則周阿爐自無於周旭祭祀公業設立時取得設立者派下權之資格，洵堪認定。
⑶查原告對周旭祭祀公業確有派下權存在，有台北市大安區公所公告發給之祭祀公
業周旭繼承變動派下員名冊在卷可參。次查祭祀公業係以祭祀目的而設立，依「台灣民事習慣調查報告」，祭祀公業之設立人及其子孫始為公業之派下。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下，此係祭祀公業之本旨使然。按「祭祀公業係屬派下全體公同共同祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之袓先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」（最高法院七十四年度台上字二七八○號判決意旨參照）。準此，凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。
⑷周旭祭祀公業設立於日據「明治三十三年」，一九○○年」即「民國前十二年」
觀諸祭祀公業調查書檢附之「派下連名簿」固載明周阿爐係周旭祭祀公業之設立人之一，然周阿爐係「明治四十三年」出生，參照原證三號西曆、國曆、日曆對照表，應為「公元一九一○年」即「民國前二年」，亦有於周旭祭祀公業於「明治三十三年」（即公元一九○○年、民國前十二年）設立後十年之「明治四十三年」（即公元一九一○年、民國前十二年）出生，質言之，周旭祭祀公業設立時，周阿爐既非胎兒，且尚未出生，自無權利能力可言（參見民法第六、七條規定），基此，周阿爐要無於周旭祭祀公業設立同時為設立人之一，至臻灼然，故周阿爐充其量僅為享祀人周旭之後裔，而非設立人，尚難與⑸周阿爐前於六十三年三月一日死亡，被告丙○○、周添福、乙○○係周阿爐之繼
承人，渠等顯係以設立人周阿爐之繼承人繼承派下權，惟周阿爐既非設立人，亦無派下權存在，職是被告三人固為周阿爐之繼承人，然揆諸前揭最高法院七十四年度台上字第二七八○號判決意旨：「凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」，被告三人就周旭祭祀公業自不得因係非設立人周阿爐之繼承人，即謂渠等對周旭祭祀公業有派下權存在。⑹按被告丙○○三人列名於台北市大安區公所公告之「祭祀公業周旭繼承變動派下
員名冊」編號⑴、⑵、⑶，上開名冊因為公文書，依法推定為真正，查被告三人之派下權係「繼承」自其父即周阿爐，而周阿爐於周旭祭祀公業設立時尚未出生，自無以「設立人」資格取得派下權之權利，從而，被告三人於上開派下員名冊既因「繼承」而記載取得派下權，即屬可議，又台北市大安區公所公告發給之祭祀公業周旭繼承變動派下員名冊將被告三人列為派下員，顯有違誤，是原告自不待被告丙○○三人是否為「否認」之意思表示，即得本於權利受侵害，且處於不確定狀態，而有提起確認之訴之必要與實益。
⑺按爭點效要件之一須「當事人以之為重要爭點且經法院實質審理」，查兩造於另
案八十七年度重訴字第九八八號、八十八年度訴字第一三五二號民事判決中均為「同案被告」，而非「互為對造」，且系爭「派下連名簿」因屬公文書，依法推定為真正（參見民事訴訟法第三百五十五條第一項規定），故兩造於上開另二案中既同屬被告地位，而非對立之當事人，加以系爭派下連名簿依法推定為真正，故兩造均無對派下連名簿實質上之真正有何疑義，並以之為「重要爭點」而互為「認真爭執」之情事，衡情論理，上開另二案自與爭點效有間。上開另二案關於「派下連名簿」既未經兩造以之為重要爭點認真爭執，則該二案之法院自無從就兩造未爭執之重要爭點予以實質審理，基此，法院就上開另二案所為判決，顯非基於當事人（兩造）主張之重要爭點，本於當事人（兩造）辯論之結果所為之判斷，職是，上開另二案既與爭點效要件不符，則本案自無爭點效之適用至灼，是原告執派下連名簿而為主張，自無違背民事訴訟上之誠信原則。
⑻原告前於上開另二案援引「派下連名簿」乃信賴其為公文書「推定」為真正，然
該公文書之真正既屬「推定」，自得舉證推翻其真正，是原告嗣於上開另二案判決後始發現派下連名簿關於周阿爐之出生年月日與周旭祭祀公業設立之時間不符，自得立證推翻派下連名簿中周阿爐之派下權之真正，而原告確已盡舉證責任。法院於上開另二案未詳為調查周阿爐不具派下權之資格，所為判決顯屬可議，茍鈞院以有嚴重瑕疵之判決據為爭點效之援用，而認原告之主張應受其拘束，顯非可取，且明顯損害原告權益，而背法律正義。
⑼案外人周賢隆等二十二人前係就渠等派下權存在請求確認，而以兩造為共同被告
提起繫屬鈞院智股八十七年度重訴字第九八八號「確認派下權存在」之訴，顯與本案原告對被告提起「確認派下權不存在」之訴不同。而周賢慶等二十二人於確認派下權存在之訴，應負積極證明渠等派下權存在之舉證責任，而渠等舉證證明之內容均與兩造當時訴訟中提出之派下連名簿無涉，再兩造要無引用派下連名簿內容文義用以證明兩造派下權存在，或反證證明周賢慶等二十二人之派下權不存在，且派下連名簿於八十七年度重訴字第九八八號訴訟中更無被引為判決之基礎，是自不得以派下連名簿於該案所為非關爭點之陳述，而剝奪原告於事後發現其內容與事證不符而得以舉證推翻派下連名簿關於被告三人不具派下權之權利。
乙、被告丁○○、乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：⑴本件相關之「祭祀公業調查書」記載：（１）名稱：周旭．．；（３）設定目的
：祖公周旭、祭祀；（５）享祀者；曾祖周旭及媽；（６）設定年月日：明治三十三年調查（推定）；（７）設定者：周自外三名別紙連名簿通（按調查書第（２１）及（２２）欄亦記載『別紙通』，亦即詳如另紙附件：派下連名簿）；（１２）管理人：周固；（１３）就任年月日：昭和四年（民國十八年）十月二十二日。又「派下連名簿」載明派下為周固、周阿爐、周天乞；股分（房分）依序為八分之一、八分之二、八分之五。系爭公業設立於日據時代，而依上開「祭祀公業調查書」第（６）欄所載設定年月日：明治三十三年調查（推定），與同調查書第（１２）欄管理人：周固及第（１３）欄管理人就任年月日：昭和四年（民國十八年）十月二十二日相互參照以觀，該「祭祀公業調查書」應係於日據時代昭和四年（民國十八年）間或之後所制作，故其內所載公業設立年月日（明治三十三年，即民國前十二年）距離調查製表時已至少三十年，年代久遠，故記載僅係「推定」。
⑵上開『祭祀公業調查書』所載意旨，當係日據時代主管機關於昭和四年 (民國十
八年）間或之後調查公業設立沿革時，因已距公業設立年代久遠，各房遂依據以往對祭祀公業之設立及祭祀先祖周旭及媽之貢獻及付出，而決定各房房分即周固(八分之一)、周阿爐 (八分之二)、周天乞 (八分之五)，並向日據時代主管機關申報登載於上開『祭祀公業調查書』。調查登載時間為昭和四年 (民國十八年)間或之後，斯時被告先父周阿爐 (民國前二年出生)已有二十足歲；而日據時代於二十歲，甚至更早成家立業及事業有成者，乃係普遍常態之事，且被告父親周阿爐係周旭直系後代，故將周阿爐登入於該房之『派下連名簿』。
⑶查本件兩造於另案即台北地方法院八十七年重訴字第九八八號民事案件同為被告
，並援用前開「祭祀公業調查書」及「派下連名簿」內容作為抗辯並獲勝訴，且因對造未上訴而判決確定。現原告於本件指摘上開祭祀公業文書資料內容不實，茍如原告主張該祭祀公業設立資料不實致無效，原告一向主張渠享有派下權之基礎，亦同樣失所附麗而不存在，原告違反禁反言原則。
丙、被告丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告丙○○，經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、兩造不爭執點如次：⑴系爭祭祀公業周旭係民國五十七年七月十日，向臺北市政府辦理登記公告，當時
附提祭祀公業派下全員名冊，計列周明德、周阿爐、周賢德、周萬盛、周明珠、周萬居、周水雲等七人為派下員，申請時併提申請書、創立沿革、祭祀公業調查書、派下連名簿、祭祀公業登記表等文件。
⑵創立沿革上記載「查本公業（祭祀公業周旭）係明治三十三年間設立，依繼承建
立，繼承派下權其繼承慣例，係以直系親屬父傳子，子傳孫，代代下傳，及因派下繁雜，將公業讓與旁系近親。周明德、周阿爐、周明珠、周水雲、周賢德、周萬盛、周萬居等七人，為本公業之派下，並公推周明德為管理人是實」。
⑶祭祀公業調查書、派下連名簿記載「名稱：周旭‧‧‧享祀者：曾祖周旭及媽；
⑹設定年月日：明治三十三年調查（推定）；⑺設定者：周自外三名別紙連名簿通（按此意即設立人除周自外，另有三名見附件別紙連名簿」另紙「派下連名簿」記載派下為周自、周固、周阿爐、周天乞等四人。
三、兩造經協議及簡化爭點為：祭祀公業設立人之一所記載之「周阿爐」（被告之父）是明治000年00月00日出生（即國曆民國前二年出生），但祭祀公業記載為明治三十三年設立，當時「周阿爐」還沒有出生，無法成為設立人，其非派下員，被告為周阿爐之後代，是否亦無派下權？經查：
⑴依卷附之「祭祀公業調查書」，對祭祀公業設定年月日係記載：「明治三十三年
調查（推定）」，第（７）欄設定者記載「周自外三名別紙連名簿通（即周固、周水元、同天乞），第（２１）欄「派下氏名職業住所」及（２２）「設定者派下手係」欄亦記載「別紙通」，即詳如另紙附件之派下連名簿。管理人欄記載「周固」，就任年月日欄記載：「昭和四年十月二十二日候任」等情，兩造對此調查書之真正並不爭執，可知該份調查書是在昭和四年即民國十八年以後（即周固就任為管理人以後）所做成，調查書內對於真正祭祀公業成立之時間，雖然記載明治三十三年（即民國前十二年），惟亦加註「推定」二字，明顯在做成調查書時，對此一祭祀公業設立之時間，並無法查證，僅能用「推定」之方式，推定於明治三十三年設立。況且昭和四年即民國十八年，當時周阿爐已為二十歲，已可為設定祭祀公業之行為。原告認為該祭祀公業周旭之設立時點係在明治三十三年，此點如前所述，並沒有確切之證據證明，其以此不確定之時間而認為周阿爐於明治三十三年時尚未出生，故不能成為設定人，並不足取信。
⑵又依卷附之「派下連名簿」載明派下為周固、周阿爐、周天乞；股分（房分）依
序為八分之一、八分之二、八分之五計算，足認在製作「派下連名簿」時，認定周阿爐屬於派下員無誤，而且將房分計明為八分之二。另外八十七年三月十六日向台北市政府提出之祭祀公業周旭繼承變動派下員名冊內，亦將被告三人列為派下員，派下員名冊之申報人，即原告本人，此有「祭祀公業周旭繼承變動派下員名冊」，申報人為原告，附卷可參，如果被告三人並非祭祀公業之派下員，何以原告於八十七年造具派下員名冊時，竟將被告三人列為派下員而造具名冊？而於本件訴訟中始爭執被告三人不具備派下員之資格，原告之行為違反一般社會經驗常情。況且，經調閱本院八十七年重訴字第九八八號確認派下權存在卷，查明訴外人周賢隆等二十二名，曾對本案之原告及被告起訴，請求確認周賢隆等二十二人對於周旭祭祀公業之派下權存在，於該訴訟中，本案原告及被告均一致表示祭祀公業周旭之設立人為周自、周固、周阿爐、周天乞，詳本院八十七年度重訴字第九八八號卷第一一二頁反面、二二一頁反面、二四九頁以下等情，原告亦提出前揭派下連名簿為證，其於前揭訴訟中引用派下連名簿、調查書之記載，且於訴訟上陳述祭祀公業周旭之設立人為周自、周固、周阿爐、周天乞，且已獲得前訴訟中承審法官之採納，而為本案原告勝訴之判決，其於本案訴訟，就同一事情竟為相反之陳述，違反禁反言之原則。本院認為於前案訴訟、及本案訴訟中，對於涉訟當事人之行為，亦應有誠實信用原則之適用，如果任由本案原告就同一事情，在不同之訴訟中，任意為陳述，則將使法院不知要採信原告那一次之陳述，始能信為真實。故本院認為原告於本案中主張周阿爐非祭祀公業設立者之一，並非可取。
四、綜上所述，祭祀公業周旭之設立者為周自、周固、周阿爐、周天乞，而被告丙○○、丁○○（原名周添福）、乙○○為周阿爐之子，亦有於該祭祀公業自有派下權存在，原告主張被告三人無派下權，請求確認派下權不存在，為無理由，應予駁回。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日
民事第一庭 法 官 呂淑玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日
書記官 方美雲