臺灣台北地方法院民事判決 九十一年訴字第一六一○號
原 告 康沛實業股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 謝家健律師被 告 靖武營造股份有限公司
設法定代理人 己○○ 住被 告 金陵建設股份有限公司
設台北市○○○路○○○號九樓之二法定代理人 丙○○ 住訴訟代理人 吳玲華律師
謝維仁律師被 告 中華工程股份有限公司
設台北市○○區○○路○○號九樓法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 辛○○ 住台北市○○區○○路○○號六、七樓及九樓
庚○○ 住乙○○ 住戊○○ 住丁○○ 住右當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院判決如左：
主 文被告靖武營造股份有限公司應給付原告新台幣參佰貳拾肆萬參仟伍佰玖拾貳元，及自民國九十一年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告靖武營造股份有限公司負擔。
本判決第一項中之新台幣壹佰參拾伍萬元，得假執行；其餘原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告靖武營造股份有限公司（以下簡稱靖武公司）應給付原告新台幣（下同）三百二十四萬三千五百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告中華工程股份有限公司（以下簡稱中華公司）應給付原告一百三十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告金陵建設股份有限公司（以下簡稱金陵公司）應給付原告一百三十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。但被告中華工程股份有限公司或被告靖武營造股份有限公司或被告金陵建設股份有限公司其中任一被告已履行給付之部分，其他被告免此部分給付之義務。
(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
(一)訴之聲明第一項請求之事實及依據：
1. 事實：
⑴ 原告於民國（下同）八十八年三月間向被告靖武公司承攬由台北市政府新工處招
商興建之陽明山至善福利園新建工程中有關「防撞扶手、護角、踢腳工程」及「伸縮縫工程」（以下簡稱本件系爭工程），原告承作總價金分別為七百一十四萬九千九百九十八元及二百三十五萬元，有雙方簽認之報價表可參，此部分之工程經原告施作完竣業經驗收在案。
⑵ 上開工程原為被告中華公司向台北市政府新工處所標得之至善福利園工程之一部
分，並由中華公司交由金陵公司承作，嗣因金陵公司營運發生問題無法興建，乃由被告靖武公司概括承受金陵公司原向中華公司承攬之工程，並由靖武公司將系爭工程發包由原告施作，施工期間原告依約分期估驗領得部分款項後，靖武公司亦發生財務上困難，原告因恐靖武公司無法給付承攬報酬，乃要求該公司洽得被告中華公司同意，如靖武公司未能支付或所交付之期票退票，則以監督付款之方式，同意將金陵公司及靖武公司對中華公司之工程款及保留款（包括履約保證金二百七十萬元）於工程施作後直接給付原告，有付款同意書可稽。期間被告金陵公司並已依付款同意書之旨給付原告其中一百三十五萬元，中華公司始將等額之履約保證金返還金陵公司，嗣工程完竣，被告靖武公司迄尚積欠原告工程款共計三百二十四萬三千五百九十二元，其中原定同意（參見原證三中華公司同意函）以上開履約保證金給付部分金額，被告靖武公司雖以同額支票交付原告，惟屆期提示未獲支付，原告乃向被告金陵公司請求給付，惟遭拒絕，中華公司則以其無法直接給付原告為由婉拒。
2. 請求權基礎：
⑴ 被告靖武公司係原告之直接定作人，依約有給付全部承攬報酬之義務，被告靖武
公司復開立支票以為給付方法，則原告基於承攬報酬請求權及票據追索權自得向靖武公司請求如訴之聲明第一項前段之權利。
⑵ 被告中華公司已明示同意依監督付款之方式，於上開履約保證金一百三十五萬元
範圍內直接給付原告（此應為金錢債權之併存的債務承擔或給付義務之承諾），被告中華公司即有基於債務承擔或承諾之意旨給付原告之義務，如認非屬債務承擔，亦因中華公司同意直接給付原告，退一步則原告亦得基於民法第二百六十九條利益第三人契約，直接請求中華公司給付原告，此為原告訴之聲明第一項請求被告中華工程公司給付之依據。雖中華公司主張其僅得依監督付款之方式為之，其無直接給付之義務，惟參依原證一之付款同意書載明其應「直接給付康沛實業股份有限公司」，抑且其於八十九年十二月十九日原告要求向中華公司請求監督付款時，又以函文明示同意等情觀之，中華公司有直接給付之義務甚明。又金陵公司供履約保證金之用者固係提出存單，惟以付款同意書係約定以監督付款方式為之，嗣並由靖武公司或金陵公司支付部分兌現後，中華公司始將該部分履約保證金返還金陵公司，並非直接給付存單，故中華公司持有履約保證金之形式無論係以存單或現金方式為之，均不影響本件，如金陵、靖武公司不能支付時，中華公司仍為最終於履約保證金範圍內支付之約定，特為陳明。
⑶ 被告金陵公司雖未於八十九年七月十三日付款同意書簽署，惟由其曾依該付款同
意書監督付款之事實─即由金陵公司第一次給付原告履約保證金二分之一即一百三十五萬元（即原證六由金陵公司法定代理人開立八十九年十一月十八日支票）與原告，中華公司同時返還金陵公司等值履約保證金，嗣於中華公司應靖武公司請求中華公司以監督方式直接付款（即原證三中華公司八十九年十二月十九日函）時，中華公司曾分別函覆金陵、靖武二公司表示同意，足徵此種由履約保證金之範圍內，由金陵公司直接給付原告康沛公司之付款方式，亦為當時相關公司所同意甚明，金陵公司既已依此種約定給付其中一百三十五萬元，自應就剩餘之一百三十五萬元直接給付原告，再向中華公司領取履約保證金（實則在金陵公司與中華公司內部關係上，金陵公司給付原告為其得向中華公司領取履約保證金之條件甚明）。
(三)對被告金陵公司答辯部分之主張：被告金陵公司並不否認其承包中華工程公司有關之系爭工程，惟主張其已解約云云。然查，事實上，系爭工程係由靖武公司概括承受金陵公司之契約關係，並與之負連帶保證之責，金陵公司原提供履約保證金更係繼續提供為履約之擔保，有中華公司提出之工程移轉切結書在卷可稽。再查，依系爭八十九年七月十三日付款同意書所示，可得而言者：
1. 若於八十九年九月十五日被告靖武公司不能支付原告工程款，則被告靖武公司於
被告中華公司所得請領之工程款，於積欠原告工程款範圍內，被告中華公司應直接給予原告。
2. 八十九年九月十五日前，被告中華公司即使與被告靖武公司已完成全部付款手續
，亦應通知原告並將應付款之一部分即二百七十萬元（即指履約保證金）予以保留直接給予原告（即八十九年七月十三日立付款同意書時，中華工程公司至少尚有超過二百七十萬元之工程款或保留款未付出─參見付款同意書第六行「若本工程在中華民國八十九年九月十五日前可完成全部付款手續，亦應通知康沛實業股份有限公司．．．亦由中華工程股份有限公司監督付款」）。
3. 付款同意書所指工程款及保留款，係包括被告靖武公司對於被告中華公司應領未領之工程款及履約保證金在內：
⑴ 上開履約保證金固原為被告金陵公司承包系爭至善福利園新建工程對被告中華公
司所提供，雖被告金陵公司主張業與中華公司解約，由被告靖武公司另行承接另訂契約，惟觀之被告等之會議紀錄，總工程係由靖武公司概括承受，則當然應包括將履約保證金返還請求權亦由靖武公司承受，僅另有特約約定日後結算無誤時，可由中華公司逕為交付金陵公司而已，而金陵公司亦需俟工程驗收後，始進行其已施作部分之結算（參見原證五會議紀錄結論第１、４點），足徵金陵公司於驗收並結算前仍係基於承攬人之地位，並非如其所主張已經解約，且上開保證金除靖武公司之概括承受本即包括繼受金陵公司之履約保證金返還請求權外，另亦經被告金陵公司同意轉讓被告靖武公司對於被告中華公司承攬上開契約之履約保證金，則被告靖武公司對於上開履約保證金自有處分權，至如何返還被告金陵公司為其內部關係。（參見被告中華工程公司所提證物─工程移轉切結書、會議紀錄─原證五）
⑵ 此並由被告中華公司對於系爭付款同意書別無異議，更且於第一次履約保證金返
還作業時，係由金陵公司負責人丙○○開票予原告用為支付被告靖武公司應給付原告之工程款，而由中華公司將同額履約保證金返還金陵公司，足證履約保證金以監督付款方式給予原告，業經被告三家公司同意並履行部分在案。
4. 抑且，被告中華公司本亦得依工程移轉切結書及會議紀錄約定之意旨動用（參見
會議紀錄結論第３點），故其給付原告後既符其等原約定之意旨，亦無損於其權益。
三、證據：提出報價表影本二紙、付款同意書影本一紙、中華工程股份有限公司中正工務所八十九年十二月十九日（八九）中工正發第LQ3612號函影本一件、靖武公司開立之一百三十五萬元支票及退票理由單影本各一件、工程移轉切結書影本一紙、會議紀錄影本一件、支票影本一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告靖武公司部分：被告靖武公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告金陵公司部分：
一、聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
二、陳述略稱：
(一)按原告請求命被告中華工程公司說明，由被告金陵公司所提供之一百三十五萬元履約保證金定期存單是否有設定質權，並請求命中華工程公司提出定期存單正、反面影本云云。惟查，八十八年十一月二十五日被告金陵公司、中華工程公司及靖武公司三方於中華工程公司會議室協議系爭承攬契約讓與事宜，中華工程公司在同意由靖武公司概括承受被告金陵公司之「至善福利園區新建工程第一標土建工程」建築裝修工程合約後，即與靖武公司另外簽訂新的承攬契約，靖武公司依約須另外出據該公司面額為二百七十萬元整之本票一紙，以作為被告靖武公司履行承攬契約之履約保證金，而被告金陵公司雖為原承包商，然在解除與中華工程公司之原承攬契約之後，僅係靖武公司新訂承攬合約之連帶保證廠商，所負擔者乃是對中華工程公司一獨立的新連帶保證契約，並將已放置於中華工程公司之原承攬契約履約保證金二百七十萬元，直接轉作為被告金陵公司新的連帶保證契約之履約保證金，洵與靖武公司為履行其承攬契約而提供之履約保證金不同，二者自不可混為一談，有中華工程公司九十一年六月十二日至善工區協調會議紀錄暨工程移轉切結書可稽。而原告雖係向被告靖武公司承攬前開工程中有關「防撞扶手、護角、踢腳工程」及「伸縮縫工程」之次承攬人，然依契約相對性，其僅得向被告靖武公司主張承攬契約報酬請求權，對被告金陵公司並無任何權利存在，是以被告金陵公司支付之定期存單是否有設定質權予中華工程公司，洵與原告無關。
(二)又原告主張曾要求被告靖武公司洽得中華工程公司同意，如靖武公司未能支付或所交付之期票退票，則以監督付款之方式同意將被告金陵公司與靖武公司對中華工程公司之工程款及履約保證金二百七十萬元於工程施作後給付原告，有靖武公司付款同意書及中華工程公司同意函云云。惟查被告金陵公司自始至終未曾同意將保證金一百三十五萬元部分，於被告中華工程公司核退返還同時，以現金給付原告或交付該存單與原告，被告金陵公司否認原告之主張，此部分請原告依民事訴訟法第二百七十七條舉證真實。且按靖武公司所開立之同意書上，僅係記載同意於「工程款」或「保留款」由中華工程公司監督付款予原告，並不包括被告靖武公司所提供，擔保其履行承攬契約之履約保證金，更不包括被告金陵公司為擔保自己履行保證契約之履約保證金。矧前開為擔保履行保證契約之履約保證金，並非被告靖武公司所有，靖武公司對被告中華工程公司並無返還該保證金之債權存在，系爭保證金返還請求權更非靖武公司可得行使之權利，靖武公司及被告中華工程公司既未取得被告金陵公司之同意，自無處分之權利。故原告具狀聲請調查存單之實際情況云云，實無必要。
(三)又所謂監督付款係指在承包商發生財務狀況不佳、違約或其他不良情況而無法繼續履行契約進行施工或有影響工程進行之虞時，業主為使承包商之小包、工人繼續施工或供應商繼續供給材料，以便工程能夠順利進行並預防承包商領得工程估驗款後不付給小包等而造成糾紛，業主往往會以通知或協調之方式（有時亦由承包商主動要求），召集承包商及其小包、工人、供應商協商，要求小包繼續施工，而由業主站在監督者之立場，監督承包商工程估驗付給小包們。在一般實務上的做法為仍由承包商具名辦理各期工程款之簽證估驗，但承包商在每期申請估驗款時附上一份工程款劃分明細表，將應支付給小包、工人或供應商之名稱及金額詳細載明，再由承包商開具發票以原簽約印鑑辦妥領款手續後，由業主依據工程款劃分明細表上之廠商及個人名稱及其應得之款項數額，分別開具支票或以現金方式交由各該小包們領取，有時亦有仍以原承包商做為支票受款人，但在辦理付款手續時，要求承包商在各該支票上蓋章背書轉讓給各該小包們，以達到付給小包們的目的，此即一般在工程界所通稱之「監督付款」，有前中華民國商務仲裁協會仲裁人、理事及營建工程仲裁研究委員會副主任委員王伯儉先生所著之工程人員契約法律實務一書第一百六十六頁以下可稽。而監督付款之法律性質應屬於民法上所謂之債權轉讓，亦即承包商將其對業主之工程款債權轉讓給小包，同意業主直接付款給小包們，並非由業主承擔承攬人對小包之債務，是以原告指稱應為金錢債權之併存的債務承擔或給付義務之承諾云云，顯屬誤解「監督付款」之意。且監督付款之標的應僅為工程款（保留款亦屬工程款），而不及於承攬契約之履約保證金，更不及於連帶保證人之保證契約履約保證金，履約保證金之讓與即為一般債權之讓與，洵非監督付款之客體。由於在監督付款的方式下，業主和承包商間之工程契約並未解除或終止，故而工程契約之當事人仍為該承包商與業主，是以除非承包商明示亦讓與其承攬契約之履約保證金，否則工程經估驗結算，業主就有依約付款給該承包商之義務，業主無權更改契約原定之付款辦法而直接付款給契約當事人以外的第三人，任何小包非經法律強制執行程序亦無權要求業主付款，更何況是無關再承攬契約之原承攬契約保證人。
(四)本件原告所指被告金陵公司有依監督付款同意書之旨開立「支票」云云，事實上乃是被告靖武公司因資金不足，無法支付原告承攬報酬，訴外人丙○○認為被告金陵公司為靖武公司之履約保證人，倘若靖武公司不付款予原告，靖武公司勢必無法繼續完成系爭工程，則被告金陵公司即須依連帶保證契約賠償中華工程公司所受之損害，是以訴外人丙○○始開立前開面額為一百三十五萬元，支票號碼為SA0000000 號，發票日為八十九年十一月十八日，付款人為台灣土地銀行儲蓄部之個人支票（即原證六），以協助靖武公司給付原告工程款，是以開立支票乙節純屬訴外人丙○○之個人行為。原告取得前開支票，並不能證明被告金陵公司有同意監督付款，甚至同意將自己之履約保證金支付予原告。至中華工程公司返還被告金陵公司履約保證金與訴外人丙○○開立票據乃兩回事，自不可混為一談，否則倘如原告所稱被告金陵公司將履約保證金給付原告，則被告金陵公司大可開立自己公司之支票，甚至將中華工程公司返還之履約保證金直接交付予原告，實無須大費周章由訴外人丙○○開立其個人支票予原告。
(五)又原告狀稱付款同意書所指工程款及保留款，係包括被告靖武公司對於被告中華公司應領未領之工程款及履約保證金在內云云。惟查靖武公司八十九年七月十三日之付款同意書係同意將「工程款或保留款」監督付款予原告，並未提及「履約保證金」，自不可擴張解釋將履約保證金包括在內。又八十九年十二月十九日靖武公司固以靖 (89)字第０００八號函通知中華工程公司，同意以監督付款方式由中華工程公司將應退還該公司之承攬契約「履約保證金」直接付款予原告，惟被告靖武公司對被告金陵公司之履約保證金並無處分權，故該函所指「履約保證金」顯非指被告金陵公司之保證契約之「履約保證金」（按靖武公司亦有提供履約保證金二百七十萬元之本票），否則被告金陵公司與靖武公司間並無債權債務關係存在，被告金陵公司自不可能同意靖武公司處分被告金陵公司之履約保證金，靖武公司八十九年十二月十九日靖 (89)字第０００八號函即屬無效，是以原告主張靖武公司上開函包括被告金陵公司之「履約保證金」云云，顯非事實，自無足採。
(六)末按原告主張「總工程係由靖武公司概括承受，則當然應包括將履約保證金返還請求權亦由靖武公司承受．．．」、「足徵金陵公司於驗收後並結算前仍係基於承攬人之地位，並非如其所主張已經解約」、「上開保證金既經金陵公司同意轉讓靖武公司．．．，則靖武公司對於上開履約保證金自有處分權」云云。惟查卷附中華工程公司法務組定稿，並由被告金陵公司與靖武公司用印後，併入靖武公司新合約內容之一部分之工程移轉切結書第六條明文規定：「保證廠商：乙方（即靖武公司）因本工程執行另與中工簽訂新合約時，甲方 (即金陵公司)願為新合約之連帶保證廠商；．．．」，八十八年十一月二十五日由中華工程公司賴恆惠經理主持之施工協調會議之「至善工區會議紀錄」第六點亦明文記載，中華工程公司與靖武公司「有關新合約數量，靖武公司同意以原承商金陵公司已同意切割之13柱位線以南施作數量，再扣除金陵公司已計價至第18期之累積計價數量為準，．．．」等語，昭昭足見在簽訂前開工程移轉切結書及開會確認後，靖武公司業與中華工程公司發生新的承攬關係，並非概括承受被告金陵公司原承攬契約之承攬人地位，被告金陵公司則已解除與中華工程公司間之承攬契約，僅係靖武公司新合約之連帶保證廠商。而二者係以該工程第十三柱線區分承攬範圍，接續而為原工程之承攬人，並未共同承攬系爭工程契約。且依前揭「至善工區會議紀錄」第三點之規定，被告金陵公司對中華工程公司之承攬契約履約保證金業已轉換性質成為對中華工程公司之連帶保證契約之履約保證金，故前開履約保證金返還請求權並無是否一併移轉予靖武公司之問題，中華工程公司九十一年六月十二日之民事答辯 (一)狀亦稱：「該筆履約保證金待工程完成驗收後，被告中華工程公司依合約應返還予金陵公司，故靖武公司及康沛公司對於該筆履約保證金並無法律上請求權」等語即足證明，從而原告主張「總工程係由靖武公司概括承受，則當然應包括將履約保證金返還請求權亦由靖武公司承受．．．」云云，洵不足採。而前開會議紀錄第四點雖記載：「有關金陵公司已施作計價合約範圍，金陵公司亦同意須俟業主驗收後，再由中華工程公司進行該合約部分之結算」等語，實係因本件承攬契約中途換人，係起因於被告金陵公司，中華工程公司乃將應給付於被告金陵公司之工程款延至驗收後始得請領，然中華工程公司應給付予被告金陵公司之工程款，睽之前開會議紀錄第六點之記載，顯於靖武公司概括承受系爭工程時，即已告確定，原告主張被告金陵公司於驗收並結算前仍係基於承攬人之地位云云，實屬無據，自無可採。
叄、被告中華公司部分：
一、聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)如受不利判決﹐願以銀行可轉讓定期存單供擔保﹐請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：
(一)程序部分：被告中華公司不同意原告所為訴之變更，應予駁回：
1. 原告於九十一年三月間起訴時表明本件係以先位請求及備位請求之『預備聲明之
訴』，嗣後，於同年十一月七日之辯論意旨狀記載訴之聲明二、「被告中華工程．．．（詳鈞卷）．．．，由原告代位受領。」，而今，以同年十一月二十八日之辯論意旨狀復又變更訴之聲明。除民事訴訟法第二百五十五條第一項但書外，「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」，原告所為訴之變更，顯然對於被告之防禦及訴訟之終結有重大妨礙，應予駁回。
2. 再者，本件原告在訴之聲明一再變更，按二十六渝上三八六號判例意旨說明，訴
之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。故前述原告訴之聲明之變更，核屬該判例意旨所陳稱原訴已有變更，應屬無疑，被告中華公司不同意原告為訴之變，在此合先敘明。
(二)實體部分：
1. 有關系爭八十九年七月十三日付款同意書中監督付款之內容係指工程款、保留款
而言，不包括履約保證金。詳原證二付款同意書文中所載為：「．．．靖武營造股份有限公司同意於工程款或保留款由中華工程．．．」等語，並非原告之民事準備書續一狀中所陳稱包括履約保證金乙事。且系爭付款同意書上，被告中華公司僅被列為見證人，且無公司大小章，故否認該系爭付款同意書之效力。
2. 工程款、保留款及履約保證金三者之性質及請求權基礎皆有所不同：
所謂工程款為民法債篇關於承攬乙節所稱之承攬報酬，扣除保留款其他應扣款項（包括代辦事項或罰款．．．等）之每期計價款之總和，而保留款係計價款中按工程合約之約定比例預先扣留，俟工程驗收結算完畢後，依合約規定給付，二者皆屬承攬報酬，於台北市至善福園區新建工程至善福利園裝修工程合約書之補充說明第四．工程計價條款中有詳細規範，其請求權消滅時效係依民法第一百二十七條二年之短期時效規定；而履約保證金乃為促使得標承商充分履行其契約義務，避免違約而造成工程之延宕，於決標後繳交，或將承商所繳之押標金轉為履約保證金，在合約履行完畢後，若干時間才可以予以發還（詳附件一：九十一年度台上字第九０一號判決），此在上述合約書之採購案件投標須知第十三條履約保證規定中亦有詳細規範，核其性質應屬一般債權性質，其請求權消滅時效為民法第一百二十五條所規定之十五年。
3. 監督付款之性質並不適用於履約保證金：
所謂「監督付款」乃是在許多工程進行中，如果承包商發生財務狀況不佳而無法繼續履行契約進行施工，為使承包商之下包或工人繼續施作以便工程能順利進行，業主往往會召集或由承商主動召集其下包協調，再由業主站在監督者之立場監督承包商將工程款付給下包們。在一般實務上的做法仍由承包商具名辦理各期工程款之簽證估驗並開具發票以原簽約印鑑辦妥領款手續，業主再依據承包商所製作工程款劃分明細表撥款各下包。由上陳述可知，債權債務之法律關係仍係存在於業主與承包商間，各下包僅為承包商之次承攬人並不直接和業主發生任何契約關係，故「監督付款」其性質與一般法律意義上的「併存之債務承擔」或給付義務之承諾不同，更顯非民法第二百六十九條利益第三人契約。「監督付款」係由業主站在監督者之立場，監督承包商將工程款付給下包，而在一般工程實務上「監督付款」均僅係用於給付工程款上，並不適用於履約保證金。故原告請求以「監督付款」方式給付履約保證金顯係不合理而有所違誤。
4. 復依原證五工程移轉切結書第九條，關於責任歸屬之約定，「金陵公司與靖武公
司與第三人間就本工程之移轉、工程款、履約保證、保固責任等產生之任何糾紛，應自行協商解決，概與中工無關，且不得向中工主張任何權利。」，已有明文規範。
5. 退萬步言，縱認監督付款之範圍包括履約保證金（被告仍否認之），然系爭履約
保證金乃金陵公司以台北縣三芝鄉農會定期存單設質方式予被告中華工程股份有限公司，在工程驗收後，依合約規定返還履約保證金，而本件返還方式係屬解質動作，而非原告訴之聲明所載「依監督付款之方式在履約保證金壹佰參拾伍萬元範圍內直接給付原告」，故原告之聲明，顯無理由。縱本件系爭履約保證金之定期存單應返還金陵公司，嗣後雖如原告所稱金陵公司負責人丙○○，再以同等金額給付予原告，實應屬金陵公司與被告靖武公司、原告康沛公司間之民事糾紛，實與被告中華工程公司無涉，靖武公司對該筆履約保證金定存單並無請求解質之權利，該履保證金亦無法監督付款給康沛公司，即康沛公並無請求返還履約保證金之法律基礎。
6. 至於原證三八十九年十二月十九日函僅為中華公司工務所出具，未經總公司認可，亦否認其效力。
7. 綜上所述，原告康沛實業股份有限公司對於被告中華工程公司並無履約保證金返
還請求權，且原告與被告中華工程公司間從未有債權債務關係，故原告之訴顯無理由。
三、證據：提出至善工區協調會議紀錄影本、工程移轉切結書影本、台北市至善福園區新建工程至善福利園裝修工程合約書之補充說明書影本及台北市至善福園區新建工程至善福利園裝修工程合約書之採購案件投標知影本、定期存款存單正、反面影本各一件為證。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告靖武營造股份有限公司未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，本件原告於起訴狀送達後，雖分別於九十一年十一月七日、九十一年十一月二十九日變更其訴之聲明，惟其請求之基礎事實仍屬同一，顯無礙被告之防禦及訴訟之終結，參之前揭條文規定，本院自應予以准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：其於八十八年三月間向被告靖武公司承攬由台北市政府新工處招商興建之陽明山至善福利園新建工程中有關「防撞扶手、護角、踢腳工程」及「伸縮縫工程」，上開工程原為被告中華公司向台北市政府新工處所標得之至善福利園工程之一部分，並由中華公司交由金陵公司承作，嗣因金陵公司營運發生問題無法興建，乃由被告靖武公司概括承受金陵公司原向中華公司承攬之工程，並由靖武公司將本件系爭工程發包由原告施作，施工期間原告依約分期估驗領得部分款項後，靖武公司亦發生財務上困難，原告因恐靖武公司無法給付承攬報酬，乃要求該公司洽得被告中華公司同意，於靖武公司未能支付或所交付之期票退票時，由中華公司以監督付款之方式，將金陵公司及靖武公司對中華公司之工程款及保留款（包括履約保證金二百七十萬元）於工程施作後直接給付原告；查被告靖武公司係原告之直接定作人，依約有給付全部承攬報酬之義務，且靖武公司復開立支票以為給付方法，則原告基於承攬報酬請求權及票據追索權自得向靖武公司請求給付如訴之聲明第一項所示；又依系爭八十九年七月十三日付款同意書可知，本件系爭履約保證金固原為被告金陵公司承包系爭至善福利園新建工程對被告中華公司所提供，雖被告金陵公司主張業與中華公司解約，由被告靖武公司另行承接另訂契約，惟觀之被告等之會議紀錄，總工程係由靖武公司概括承受，則當然應包括將履約保證金返還請求權亦由靖武公司承受，本件系爭工程既已完工驗收，則原告自可直接向金陵公司請求上開履約保證金；至被告中華公司已明示同意依監督付款之方式，於上開履約保證金一百三十五萬元範圍內直接給付原告，被告中華公司即有基於債務承擔或承諾之意旨給付原告之義務，如認非屬債務承擔，亦因中華公司同意直接給付原告，原告亦得基於民法第二百六十九條利益第三人契約，直接請求中華公司給付原告；為此依法請求被告等給付原告如訴之聲明第一項所示之金額等語。
二、被告金陵公司則以：伊雖為原承包商，然在解除與中華工程公司之原承攬契約之後，僅係靖武公司與禮浩中華公司新訂承攬合約之連帶保證廠商，所負擔者乃是對中華工程公司一獨立的新連帶保證契約，並將已放置於中華工程公司之原承攬契約履約保證金二百七十萬元，直接轉作為被告金陵公司新的連帶保證契約之履約保證金，洵與靖武公司為履行其承攬契約而提供之履約保證金不同，而原告雖係向被告靖武公司承攬前開工程中有關「防撞扶手、護角、踢腳工程」及「伸縮縫工程」之次承攬人，然依契約相對性，其僅得向被告靖武公司主張承攬契約報酬請求權，對被告金陵公司並無任何權利存在等語，資為抗辯。
三、被告中華工程股份有限公司則以：按「監督付款」之性質與一般法律意義上的「併存之債務承擔」或給付義務之承諾不同，更顯非民法第二百六十九條利益第三人契約；「監督付款」係由業主站在監督者之立場，監督承包商將工程款付給下包，而在一般工程實務上「監督付款」均僅係用於給付工程款上，並不適用於履約保證金，故原告請求以「監督付款」方式給付履約保證金顯有違誤；再者，依原證五工程移轉切結書第九條關於責任歸屬之約定，「金陵公司與靖武公司與第三人間就本工程之移轉、工程款、履約保證、保固責任等產生之任何糾紛，應自行協商解決，概與中工無關，且不得向中工主張任何權利。」，已有明文規範；況且，縱認監督付款之範圍包括履約保證金，然系爭履約保證金乃金陵公司以台北縣三芝鄉農會定期存單設質方式予被告中華工程股份有限公司，在工程驗收後，依合約規定返還履約保證金，亦僅係被告作解質之動作，而將系爭定期存單返還而已，被告中華工程股份有限公司並無將履約保證金一百三十五萬元直接給付原告之義務，故原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。
四、經查，本件系爭工程原由被告中華公司向台北市政府新工處承攬，嗣轉包予被告金陵公司，被告金陵公司再於八十八年間將本件系爭工程之權利義務移轉予被告靖武公司，被告靖武公司嗣又將本件系爭工程轉包予原告，惟本件系爭工程經驗收完工後，被告靖武公司尚積欠原告工程款共計三百二十四萬三千五百九十二元未給付等節，業據原告提出報價表影本二紙、靖武公司開立之一百三十五萬元支票及退票理由單影本各一紙、工程移轉切結書影本一件、會議紀錄影本一件為證，復為被告等人所不爭執，堪信為真實。
五、查本件被告靖武公司對於原告前揭所主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項前段準用同條第一項前段之規定，視同自認原告之主張。從而原告基於承攬報酬請求權及票據追索權向靖武公司請求給付三百二十四萬三千五百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告雖主張本件系爭工程原由被告金陵公司所承攬，嗣由被告靖武公司概括承受被告金陵公司之權利義務，則被告金陵公司之履約保證金返還請求權亦應已轉讓予靖武公司，本件系爭工程既已由原告完工，則原告自可直接向金陵公司請求上開履約保證金云云。惟由兩造所不爭執其真正之被告靖武公司、金陵公司於八十八年間所簽訂之工程移轉切結書第五條規定：「履約保證金：甲方（即被告金陵公司）就原合約之履約保證金尚有新台幣貳佰柒拾萬元整，願無條件繼續提供乙方（即被告靖武公司）作為本工程因執行另與中工（即被告中華公司）簽訂新合約（以下簡稱新合約）之保證，．．．；另乙方亦同意另提面額新台幣貳佰柒拾萬元整之公司本票乙紙供作新合約之履約保證金。」等語、第六條規定：「保證廠商：乙方因本工程執行另與中工簽訂新合約時，甲方願為新合約之連帶保證廠商；．．．」等語，可知被告金陵公司對中華工程公司之承攬契約履約保證金業已轉換性質成為對中華工程公司之連帶保證契約之履約保證金，與被告靖武公司另提出履約保證金以為其對中華工程公司承攬契約之履約保證金無渉，否則被告靖武公司即無庸另行再提出履約保證金予被告中華工程公司，此亦有前揭系爭工程移轉切結書影本一件附卷可參。本件連帶保證關係既係存於被告金陵公司與被告中華工程公司之間，而系爭履約保證金又僅係作為上開連帶保證法律關係之擔保，與被告金陵公司、被告靖武公司間工程移轉之債權讓與及債務承擔均無關聯，則本件原告對於被告靖武公司雖有工程款請求權業如前述，惟其與被告金陵公司間既無任何債權債務關係，則其請求被告金陵公司給付原告一百三十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
七、至原告主張被告中華公司已明示同意依監督付款之方式，於系爭履約保證金一百三十五萬元範圍內直接給付原告，則被告中華公司即有基於債務承擔或承諾之意旨給付原告之義務，如認非屬債務承擔，亦因中華公司同意直接給付原告，則原告亦得基於民法第二百六十九條利益第三人契約直接請求中華公司給付系爭履約保證金云云，無非係以八十九年七月十三日之付款同意書影本及中華工程股份有限公司中正工務所八十九年十二月十九日（八九）中工正發第LQ3612號函影本為據。然查，上開八十九年七月十三日之付款同意書係由被告靖武公司出具予原告，被告中華公司僅係見證人而已，而前揭八十九年十二月十九日之中華工程公司函雖載明同意靖武公司之要求，以監督付款之方式將履約保證金直接給付予原告之旨，惟上開函件則係由中華公司出具予被告靖武公司，此亦有前揭兩造不爭執其真正之系爭付款同意書及中華工程公司函影本各一件在卷可憑。則由上開付款同意書及中華工程公司函件之內容可知，原告對於被告中華公司並無取得直接之付款請求權，蓋上開付款同意書之法律效力僅存於原告與靖武公司之間，靖武公司基於上開付款同意書之內容雖同意由被告中華公司將其可請領之工程款直接給付原告，惟並無拘束被告中華公司之效力，否則被告靖武公司即無庸再函請被告中華公司同意以監督付款之方式給付原告，此亦有上開中華公司函可稽。況且，上開中華工程公司函係載明其同意將被告靖武公司所出具之履約保證金以監督付款之方式給付原告，而本件原告請求被告中華公司給付之履約保證金，係被告金陵公司所交付作為履行其連帶保證人義務之保證金業如前述，原告既未舉證證明其業已受讓被告金陵公司對被告中華公司之履約保證金返還請求權之事實，則其主張被告中華公司應給付一百三十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦乏所據，應予駁回。
八、綜上所述，原告基於承攬報酬請求權及票據追索權，請求被告靖武公司給付三百二十四萬三千五百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
丙、假執行之宣告：查本件原告勝訴之部分，其中一百三十五萬元，係命清償票據上債務之判決，爰依職權宣告假執行，其餘一百八十九萬三千五百九十二元，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百八十九條第一項第四款、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
民事第六庭 法 官 黃蓓蓓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點六五之上訴費，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十一 日
法院書記官 柯金珠