臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第一六二二號
原 告 乙○○被 告 湖園實業股份有限公司兼法定代理人 甲○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文被告湖園實業股份有限公司應返還原告新台幣壹拾肆萬元，及自民國九十一年三月二十日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告甲○○應返還原告新台幣參拾肆萬元，及自民國九十一年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告湖園實業股份有限公司負擔五分之一，被告甲○○負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告湖園實業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，得免為假執行。本判決第二項於原告以新台幣壹拾壹萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣參拾肆萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶返還原告新台幣（下同）八十九萬八千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年三月二十日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十二年十月二十七日向被告湖園實業股份有限公司（以下簡稱湖園公司）購買該公司推出之「凱旋門」預售屋，建物編號二九-Ｂ一及地下二層編號分別為五四、五五停車位二個，價款九十六萬元。原告於同日另向被告甲○○購買上開建物坐落基地，即台北市○○區○○段三小段十九- 一、十九-五、十九-六、十九-七、十九-八地號土地應有部分，價款二百二十七萬元。原告已支付被告湖園公司房屋買賣價金三十二萬元，支付被告甲○○土地買賣價金七十四萬元，合計一百零六萬元。原告以系爭建物有瑕疵而行使同時履行抗辯權，惟經判決確定系爭建物並無原告主張之瑕疵存在。被告於八十七年二月五日以原告未依約繳納分期付款價金，解除上開房屋及土地買賣契約，故兩造間現已無上開房屋及土地買賣契約法律關係存在。上開房屋及土地買賣契約既經解除，被告自應返還已付之買賣價金。被告雖稱上開建物及建物坐落基地之買賣價金，均已依約沒收作為違約金云云，惟被告除代銷與行政費用之損失外，並無其他額外損失，本件被告所可沒收之違約金應僅為買賣價金之百分之五即十六萬一千五百元，原告於提起本件訴訟時，已將此部分金額扣除，不在本訴訟事件請求返還金額之內。又上開房屋買賣契約書第十九條、土地買賣契約書十二條前段均約定，土地及買賣契約各互為他買賣契約之一部分，且原告自八十二年十月六日起至八十三年五月十七日止，均將房屋及土地分期買賣價金交付被告甲○○，自八十三年五月十七日以後，則由被告湖園公司人員代收，可認被告已明示就返還買賣價金債務對原告負連帶清償責任或不真正連帶責任。被告迄今尚未返還原告已付之上開買賣價金，爰依民法第二百五十九條、第一百七十九條、第二百三十三條第一項規定，訴請被告連帶返還已付之買賣價金八十九萬八千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）財政部賦稅署核定之八十二年度其所屬行業之同業利潤標準，並非法院審酌違約金是否過高之唯一參考因素，仍應考量兩造經濟能力之優劣。原告係一普通上班族，被告則為資本額上億元之建設公司，兩者社會經濟地位懸殊。又關於房屋跌價之損失，係契約解除後所生之損害，非在本件審酌被告沒收之違約金是否過高之列，如依上開房屋及土地買賣契約書之違約金約定，買受人繳納之價金愈多，遭沒收之違約金額即愈高，此情形自不合理。
三、證據：提出土地買賣契約書、房屋買賣契約書、本院八十七年度訴字第四二二二號民事判決書、臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事判決書、最高法院九十年台上字第一九五九號民事判決書、預收屋買賣契約書範本、土地及車位持分土地付款明細表各乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告前曾以被告所交付之建物有瑕疵為由，主張解除契約並請求返還價金。經法院審理後，以被告所應交付之建物及該建物坐落基地應有部分，無原告主張之「物之瑕疵」及「權利瑕疵」，且兩造所訂立之買賣契約已於八十七年二月五日由被告解除，被告自得依上開房屋買賣契約書第十七條及土地買賣契約書第十條約定，沒收原告已繳付之買賣價金作為懲罰性違約金及損害賠償為由，駁回原告之請求，並於九十年十一月間判決確定。原告不得就此已判決確定之請求更行起訴。再者，依前訴訟事件之上開判決，被告於前訴訟事件中顯已為抵銷之抗辯，依民事訴訟法第四百條第二項規定，被告所為之抵銷抗辯已經法院判決確定，原告自不得就此部分再更行主張。
（二）原告於八十二年十月二十七日承購被告湖園公司所建造案名「凱旋門社區」編號二十九Ｂ一建物乙戶及地下二層編號分別為五四、五五二個停車位，並向被告甲○○購買該屋坐落基地應有部分。然原告未依約繳納分期付款價金，被告乃於八十六年十二月三十一日發函通知原告繳納，否則將依法解除契約，嗣原告仍未依約繳納價金，被告於八十七年二月五日解除兩造買賣契約，被告並依房屋買賣合約書第十七條及土地買賣合約書第十條約定，沒收原告已繳付之訂金及價款充作懲罰性違約金及損害賠償。被告湖園公司之營業項目之一為「委託營造廠興建國民住宅之出租出售業務」，故就被告湖園公司經營之房屋出售業務而言，係屬房屋興建投資業。上開房屋及土地買賣契約是於八十二年十月間所簽訂，被告因出售上開建物和土地所可取得之利益，自應以八十二年度之同業利潤標準作為計算依據。據財政部賦稅署八十二年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準表所示，「房屋興建投資」（標準代號8311-14）之毛利率為百分之四十五，費用率為百分之三十，淨利率為百分之十五，系爭交易因原告不履約導致被告無法獲得此利益，此乃被告所失利益。再者，因原告之違約致使被告需重新出售上開建物及建物坐落基地應有部分，因受房地產市場價格下跌影響，直至八十八年間始另行出售予訴外人，重行出售之價額分別為建物六十萬元，建物坐落基地應有部分為八十九萬元，被告受有房地產跌價之損失。被告另受有辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金之損害。
（三）被告湖園公司、甲○○係分別將其所興建之建物及建物坐落基地應有部分出售與原告，各自簽署房屋買賣契約書和土地買賣契約書，顯見二者是為各別之債權債務關係，非為同一債務。縱使土地及建物買賣價款均由被告湖園公司統一收取，亦僅為作業上之方便。上開房屋及土地買賣契約書，分別互相約定為契約之一部，是為使原告能同時履行購買建物及建物坐落基地之應有部分所設。
三、證據：提出公司基本資料查詢單、房地產買賣契約書各乙份，並聲請向財政部調取營利事業各業所得額標準及同業利潤標準表。
丙、本院依職權調取臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事卷宗。理 由
一、程序方面；
（一）按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依原告與被告湖園公司、甲○○分別簽立之房屋買賣契約書第十八條、土地買賣契約書第十一條約定，兩造合意以本院為本契約涉訟時之第一審管轄法院，是以原告向本院提起本件清償借款之訴，核與首揭規定，尚無不合。
（二）訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束。給付之訴之訴訟標的，在請求給付金錢或一定數量代替物之訴，必須將訴之聲明與起訴之原因事實相配合，始能定其訴訟標的之範圍。原告前於八十七年間係主張其於八十二年十月二十七日分別向被告湖園公司、甲○○購買上開建物及建物坐落基地應有部分，嗣因上開建物有採光井、停車位等之瑕疵，經原告催告仍未改善，原告於八十七年五月二十五日及同月六月二十九日通知被告解除上開房屋及土地買賣契約，據此乃訴請被告湖園公司返還三十二萬元及被告甲○○返還七十四萬元，暨法定遲延利息，此有原告起訴狀、本院八十七年度訴字第四二二二號民事判決書及臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事判決書附於臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事卷宗可參。是以，原告在前訴訟所主張者為原告於八十七年五月二十五日及同月六月二十九日行使解除權解除上開買賣契約，依民法二百五十九條規定訴請被告返還買賣價金。原告前訴訟之訴訟標的係原告解除上開房屋及土地買賣契約原告依民法第二百五十九條規定訴請被告返還買賣價金之權利，前訴訟判決確定依民事訴訟法第四百條第一項規定發生既判力者，亦僅在此訴訟標的之範圍。原告提起本件訴訟，係主張被告於八十七年二月五日解除上開房屋及土地買賣契約，依民法第二百五十九條、第一百七十九條規定，訴請被告連帶返還已付價金八十九萬八千五百元及遲延利息。原告係以被告於八十七年二月五日解除上開房屋及土地買賣契約原告依民法第二百五十九條、第一百七十九條規定，訴請被告返還買賣價金之權利。原告本件訴訟，與前訴訟之訴訟標的並不相同，本件訴訟自不受臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事判決既判力所拘束。
（三）民事訴訟法第四百條第二項固規定：「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。」依此，判決理由中抵銷抗辯發生既判力，需該抵銷抗辯已經法院裁判者為限。原告於前訴訟主張上開房屋及土地買賣契約已經原告於八十七年五月二十五日及同月六月二十九日行使解除權而溯及既往消滅，訴請被告返還買賣價金，惟法院認定原告此部分主張為無理由而為原告敗訴判決，嗣於九十年十一月十六日經確定，此有本院八十七年度訴字第四二二二號民事判決書、臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事判決書及最高法院九十年度台上字第一九五八、一九五九號裁定書各乙份附於臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事卷宗可稽。原告於前訴訟之主張既無理由，則被告抗辯其依上開房屋買賣契約書第十七條及土地買賣契約書第十條約定可沒收原告繳納之價金充作違約金乙節，即無加以審酌之必要。臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事判決書及本院八十七年度訴字第四二二二號民事判決書之理由欄內所謂被告得依上開房屋及土地買賣契約沒收原告已繳買賣價金乙節，應僅屬單純判決理由中之陳述，自不生民事訴訟法第四百條第二項當事人不得再行主張之效力。
二、本件原告起訴主張：其於八十二年十月二十七日向被告湖園公司購買該公司推出之「凱旋門」預售屋，建物編號二九-Ｂ一及地下二層編號分別為五四、五五停車位二個，價款九十六萬元。原告於同日另向被告甲○○購買上開建物坐落基地即台北市○○區○○段三小段十九-一、十九-五、十九-六、十九- 七、十九-八地號土地應有部分，價款為二百二十七萬元。原告已給付被告湖園公司房屋價款三十二萬元，已給付被告甲○○土地價款七十四萬元。被告於八十七年二月五日以原告未依約繳納價金解除上開房屋及土地買賣契約，兩造現已無上開房屋及土地買賣契約存在。本件被告可依約沒收之違約金金額應僅為買賣價金之百分之五即十六萬一千五百元，其餘被告仍應返還。又被告均已明示就其應返還原告買賣價金之系爭債務負連帶清償責任，爰依民法第二百五十九條、第一百七十九條第二百三十三條第一項規定，訴請被告連帶返還已付之買賣價金八十九萬八千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十日起清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、被告則抗辯：原告於八十二年十月二十七日買受被告湖園公司所建造案名「凱旋門社區」編號二十九Ｂ一建物乙戶及地下二層編號分別為五四、五五之二個停車位，並向被告甲○○購買建物坐落基地應有部分。嗣原告未依約給付價款，被告於八十七年二月五日解除兩造上開房屋及土地買賣契約，被告依上開房屋買賣契約書第十七條及土地買賣合約書第十條約定，沒收原告已繳付之訂金及價款充作懲罰性違約金及損害賠償。原告所受損害包括辦理貸款所需之一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等，及所失利益如房屋興建投資業同業利潤、房地價跌等，被告沒收原告已繳之買賣價金亦不足以填補被告因此所受損害及所失利益。被告湖園公司、甲○○係分別將其所興建之建物及該建物坐落基地應有部分出售與原告，並各自簽署房屋買賣契約及土地買賣契約，縱使建物及建物坐落基地應有部分之買賣價款，均由被告湖園公司統一收取，亦不過是基於作業上之方便等語，資為抗辯。
四、原告主張其於八十二年十月二十七日向被告湖園公司購買該公司推出之「凱旋門」預售屋，編號二九-Ｂ一建物及地下二層編號分別為五四、五五停車位二個，價款九十六萬元。原告於同日另向被告甲○○購買上開建物坐落基地，即台北市○○區○○段○○段十九-一、十九-五、十九-六、十九-七、十九-八地號土地應有部分，價款計二百二十七萬元。原告已給付被告湖園公司房屋價金三十二萬元，給付被告甲○○土地價款七十四萬元。被告於八十七年二月五日以原告未依約繳納價金解除系爭買賣契約，兩造現已無上開房屋及土地買賣契約存在之事實，為被告所自認，復據原告提出土地買賣契約書、房屋買賣契約書及土地車位持分付款明細表各乙份為證，堪信為真實。民法第二百五十九條第一、二款規定：
「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領日起之利息償還之。」上開房屋及土地買賣契約既經解除，原告自得依民法第二百五十九條第一、二款規定，訴請被告返還已付之價金及法定遲延利息。惟上開房屋買賣契約書第十七條第二項約定：「如甲方（原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付之訂金及價金任由乙方（被告湖園公司）沒收充作懲罰性違約金及損害賠償，並解除本契約，但甲方如違反本約第三條之規定時，則依該條之規定論處。」上開房屋買賣契約書第三條約定：「買賣標的付款方式：一、本約第二條總價款之付款方式依本約所附之『土地及停車位持分土地付款明細表』（如附表一）繳付。：：：三、如甲方（原告）不依上開通知書所定之繳款期限繳付各期價款時，每逾壹日甲方應加付該期之千分之一滯納金，上項滯納金應於繳付該期款同時一同向乙方（被告湖園公司）清償，如逾繳款通知書所定期間達五日時，經乙方催告後五天內仍不繳付者，視為違約。乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，甲方同意將已繳之款項悉數無條件由乙方收回處理，：：：。」上開土地買賣契約書第十條約定：「：：：二、如甲方（原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付之訂金及價款，任由乙方（被告甲○○）沒收充作懲罰性違約金及損害賠償，並解除本約，但甲方如違反本約第三條之規定時則依該條之規定論處。」上開土地買賣契約書第三條約定：「本約第二條總價款之付款方式依本約所附之『房屋及停車位付款明細表』（如附表一）繳付。：：。三、如甲方（原告）不依上開通知書所定之繳款期限繳付各期價款時，每逾壹日甲方應加付該期之千分之一滯納金，上項滯納金應於繳付該期款同時一同向乙方（被告甲○○）清償，如逾繳款通知書所定期間達五日時，經乙方催告後五天內仍不繳付者，視為違約。乙方（被告甲○○）得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約，甲方（原告）同意將已繳之款項悉數無條件由乙方沒收處理；：：：。」此有原告提出被告不爭執為真正之土地、房屋買賣契約書各乙份在卷可參。據此，系爭關於房屋部分之違約金，僅謂將已繳款項沒收交由被告湖園公司處理，並未特別約定其性質，依民法第二百五十條第二項規定，原則上應認為其屬損害賠償額預定性違約金。又上開土地買賣契約書第三條第三項已明文約定「充作懲罰性違約金及損害賠償」，核此約定違約金之性質包括懲罰性及損害賠償額預定性之性質。原告即債務人未依約按期給付買賣價金，債權人即被告本得不待舉證證明其所受損害額之多寡，即可依兩造上開約定，將原告所繳之買賣價金作為違約金予以沒收。然約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思任意給付外，依民法第二百五十二條規定，法院均得酌減至相當之數額（參最高法院七十四年度台上字第四二四號民事判決意旨）。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金（參最高法院五十年台抗字第五五號判例）。又法院是否酌減及酌減之金額若干，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額（參最高法院五十年台抗字第五五號判例、最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例）。被告沒收原告所繳之買賣價金作為違約金，此非原告依自由意思所為之任意給付，而原告之繳款係配合工期陸續繳納，此有原告提出土地及車位持分土地付款明細表乙份在卷可查。據上開土地買賣契約書第三條第三項及房屋買賣契約書第三條第三項違約金之約定，勢必造成履行契約之程度愈高，繳納之價金愈多，被沒受充當違約金之金額亦愈多，此非約定違約金確保債務履行之本質，則本件被告沒收之違約金，自有據被告所受損失及約定違約金之性質予以酌定之必要。
五、經查：
（一）有關營利事業各項所得標準及同業利潤標準之擬定，係每年由財政部各地區國稅局輪流主辦，參照各地區國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財政部財稅資料中心提供之上年度全國營利事業各業之所得稅申報資料，邀集中華民國工、商業團體、中華民國會計師公會全國聯合會暨財政部業務相關單位等共同研商擬定，營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，係根據各該業正常營運資料所訂定，此有財政部賦稅署九十一年六月五日台稅一發字第０九一００二九八二六號函、九十一年六月七日台稅一發字第０九一０四五三三七五號函各乙份在卷可參。據此，財政部所統計之營業事項同業利潤標準，可謂統計及經驗所定之標準。兩造均未提出其他被告出售上開建物及建物坐落基地應有部分可獲得利益若干之標準，被告湖園公司於八十二年十月二十七日與原告簽立上開房屋買賣契約，自得以上開營業事業所得標準及同業利潤標準，作為被告湖園公司依已定之計劃，營業人可得預期利益之計算標準。被告甲○○雖非屬不動產投資興建業者，然其與被告湖園公司共同銷售上開建物坐落基地應有部分，應認亦可比照被告湖園公司之營業利潤計算損失。又原告分別與被告湖園公司、甲○○於八十二年十月二十七日簽立上開買賣契約當時，則原告依已定之計劃可得預期之利益，應於上開土地及房屋買賣契約簽立當時即已產生，則本件計算被告湖園公司、甲○○出售上開建物及建物坐落基地所得獲得之預期利益，自應以原告與被告湖園公司、甲○○分別簽立房屋及土地買賣契約之時即八十二年之同業營業利潤為準。被告湖園公司、甲○○於八十二年十月二十七日分別出售上開建物及建物坐落基地應有部分與原告，應可以房屋興建投資之同業利潤標準，作為被告出售上開建物及建物坐落基地應有部分預期可得利益之計算標準。據財政部賦稅署九十一年六月五日台稅一發字第０九一００二九八二六號函後附之營利事業各業同業所得額同業利潤標準表所示，房屋興建投資業以毛利率減去費用率後純利為百分之十五（見卷附該表第五二頁）。是以，被告湖園公司抗辯上開房屋買賣契約解除後所受營業利益損害計十四萬四千元（000000×15％＝144000），被告甲○○抗辯上開建物坐落基地應有部分買賣契約解除後所受營業利益損害三十四萬零五百元 (0000000×15%=340500)，洵屬有據。
（二）民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃是因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條規定定之（參最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例）。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，債權人所得請求者，為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，即非因債務不履行所生之損害賠償。民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（參最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨）。上開建物及建物坐落基地應有部分並未因損害事實即原告未依約繳納價金之發生而減少其市場交易價值，而被告湖園公司、甲○○分別出售上開建物及建物坐落基地應有部分所應得之利潤已計算如上述。上開建物及該建物坐落基地應有部分之價值，於上開房屋及土地買賣契約簽定後，市場交易價格縱有貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告未依約繳納價款非同一事實，自無相當因果關係。
（三）原告主張被告湖園公司、甲○○分別支出之代銷與行政費用，應為買賣價金之百分之五計十六萬一千五百元，原告就此部分已提起本件訴訟請求被告給付之金額中扣除，原告支出代銷與行政費用之損害，應屬被告出售上開建物及該建物坐落基地應有部分之成本，此費用已算入被告依上開房屋及土地買賣契約可得預期之利益，不得再計算原告此部分損害。被告復抗辯其受有再行委託銷售及營業稅之損害，惟被告就此部分並未提出任何證據資料，且再行委託銷售佣金之損害，亦屬契約解除後被告支出之費用，非原告可依上開房屋買賣契約書第三條第三項，及土地買賣契約書第三條第三項約定沒收價款充作違約金之範圍，且被告委託他人代銷自己所有之上開建物及該建物坐落基地應有部分，自應由被告自行負擔費用。再按營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之，營業稅法第十五條第二項定有明文。上開房屋及土地買賣契約既經解除，被告縱已繳納營業稅，既得再扣減，被告無此項損失可言。
（四）原告買受上開建物之價金為九十六萬元，買受上開建物坐落基地應有部分價金為二百二十七萬元，原告已付房屋價款三十二萬元、土地價款七十四萬元。原告關於上開建物未付價款為六十四萬元；上開建物坐落基地應有部分未付價款為一百五十三萬元。另依上開房屋買賣契約第三條第三項及土地買賣契約第三條第三項約定，如原告未依約給付各期房屋暨土地價款，每逾一日應計付被告該期款千分之一之滯納金。被告抗辯其於八十六年十月三十一日即發函通知原告繳納，嗣原告未依約繳納，被告方於八十七年二月五日解除兩造契約，此亦為原告所不爭執。又原告係以被告未依約給付固定式平面車位及採光井等為由拒絕繳納各期價金，惟此已為法院所否認，判決確定原告並無以此為由解除上開房屋及土地買賣契約之權利，亦據本院調取臺灣高等法院八十八年度上字第四一０號民事卷宗核閱屬實。原告依此為由拒繳期款，殊不足鼓勵。
（五）本院審酌被告湖園公司就上開建物受有十四萬四千元之預期可得營業利益之損害；被告甲○○就上開建物坐落之基地應有部分受有三十四萬零五百元預期可得營業利益之損害。再參酌原告履行契約之程度，關於上開建物部分，已繳買賣價金占建物總價款約三分之0（000000÷960000=0.3333），關於上開房屋坐落基地應有部分，已繳買賣價金占土地總價款約二十五分之0（000000÷0000000=0.32499）。原告未繳之建物部分買賣價金為六十四萬元，建物坐落基地應有部分買賣價金計一百五十三萬元。據上開房屋買賣契約第三條第三項、土地買賣契約第三條第三項約定，每逾一日原告應計付被告該期款千分之一之滯納金。又被告解除上開房屋及土地買賣契約後，上開不動產並非立即得以出售，被告於八十六年十月三十一日即發函通知原告繳款。又上開不動產於被告八十七年二月間解除契約後，迄八十八年三月間方重行出售，亦據被告提出原告不爭執為真正之不動產買賣契約書乙份在卷可參。再斟酌上開房屋買賣契約第三條第三項約定之違約金性質為損害賠償額預定性違約金，及上開土地買賣契約第三條第三項約定之違約金，則兼具懲罰性違約金之性質，認被告湖園公司、甲○○分別沒收原告所繳建物價款三十二萬元及建物坐落基地應有部分價款七十四萬元，尚有過高情事，被告湖園公司得沒收之違約金應酌減至十八萬元，被告甲○○得沒收之違約金應酌減至四十萬元，被告沒收之違約金，超逾此部分即非屬違約金，被告自應返還原告此部分價金，是被告湖園公司應返還原告十四萬元，被告甲○○應返還原告三十四萬元。
（六）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百零三條分別定有明文。原告依民法二百五十九條規定訴請被告返還價款，被告依民法第二百五十九條第二款規定，原應附加自受領時起之利息償還之，惟原告僅請求自本件起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自有理由。
（七）原告復主張被告就其應負之上開債務負連帶清償責任。惟連帶債務成立之要件，係數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任。
無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。上開土地買賣契約書第十二條約定：「本約附件及甲方（原告）與地主另行簽定之『房屋買賣契約』仍視為本約之一部分，與本約具有同等效力。本約及其附件之各項約定應同時履行，任何一部分不履行時，視為全部違約，辦理銀行貸款者須將本土地同本戶房屋所有權全部提供設定抵押，共同擔保所貸金額。」上開房屋買賣契約書第十九條約定：「本約附件及甲方（原告）與地主另行簽定之『土地買賣契約』仍視為本約之一部分，與本約具有同等效力。本約及其附件之各項約定應同時履行。任何一部分不履行時，視同全部違約，辦理銀行貸款者，須將本房屋同本土地所有權全部提供設定抵押，共同擔保所貸金額。」據此，僅能認定兩造係約定將上開土地及房屋買賣契約視為同一契約，契約內約定之債務應同時履行。惟本件係被告解除上開房屋及土地買賣契約後，被告應負返還價金之義務，此與兩造依上開房屋及土地買賣契約應負之權利義務不同，僅以上開房屋買賣契約第十九條約定及土地買賣契約第十二條約定，尚難認定被告已經明白表示就上開買賣契約解除後關於買賣價金返還負連帶清償責任。原告再主張其每期價款均是交給被告甲○○或被告湖園公司，可見被告就應返還之價金債務應負連帶清償之責等語，惟此僅是原告之繳款方式，未能僅以被告湖園公司、甲○○分別收取原告一併交付之房屋及土地價金，即認為被告已明白表示對返還價金之債務負連帶清償責任。又法律就此被告應返還買賣價金之情形，亦未規定被告應負連帶清償責任，原告再主張被告應負不真正連帶責任。惟所謂不真正連帶債務，係指數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。被告湖園公司、甲○○分別因上開房屋及土地買賣契約解除，而應對原告負返還房屋價款及土地價款之義務，其給付目的並不相同；原告繳款雖均向被告湖園公司或被告甲○○繳納，然繳納之價款，一部分為房屋價款，一部分為土地價款，原告係依不同之契約關係而為不同目的之價金繳納，被告所負之債務，亦非屬不真正連帶債務。
（八）原告復依民法第一百七十九條規定，訴請被告連帶返還已付之買賣價金八十九年八千五百元及遲延利息。契約解除後，當事人間互負回復原狀之義務，此為民法第二百五十九條所規定，契約解除後，債之契約已溯及消滅，原來因履行契約而未給付者，由於契約解除而欠缺法律上原因，即形成不當得利，收受利益者自應將收受之給付返還相對人。惟此項不當得利之範圍係自「給付者」立場著眼，請求相對人回復契約訂定以前之狀態，此與一般不當得利制度係自「受益者」立場觀察，其重點在於返還所受利益者不同。因此回復原狀之義務，可謂不當得利返還義務之特殊型態。原告已分別繳納建物價金三十二萬元與被告湖園公司，及繳納建物坐落基地應有部分價金七十四萬元與被告甲○○，嗣原告未依約給付價金，被告依上開房屋買賣契約第十七條第二項、第三條第三項及上開土地買賣契約第十條第二項、第三項第三項約定，沒收原告已繳之全部價金，然關於建物部分之違約金，本院認應酌減為十八萬元，建物坐落基地應有部分之違約金應酌減為四十萬元，則被告沒收超逾之買賣價金部分，即無法律上原因，被告即應將此部分價款返還原告。又原告並未證明被告已經明示就其分別應返還原告之上開建物及建物坐落基地應有部分買賣價金義務應負連帶清償責任，被告此返還價金義務，亦非屬不真正連帶債務，法律就此亦未規定被告應負連帶清償責任，原告依民法第一百七十九條規定，亦僅得訴請被告湖園公司返還十四萬元，被告甲○○返還三十四萬元。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。原告依民法第一百七十九條規定訴請被告返還買賣價金，並非定有確定期限之債務，依民法第二百二十九條第二項規定，被告應自本件起訴狀繕本送達時起負遲延責任，被告依民法第一百七十九條規定訴請被告返還不當得利，係以金錢為標的，依民法第二百三十三條第一項、第二百零三條規定，原告得訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十日起至清償日止，按週年利百分之五計算之法定遲延利息。
九、綜上所述，原告依民法第二百五十九條第一、二款、第一百七十九條、第二百三十三條第一項規定，得訴請被告湖園公司返還十四萬元，被告甲○○返還三十四萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。原告請求在此範圍內，為有理由，應予准許，超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
民事第三庭法 官 黃書苑右正本係照原本作成如對本判決不服，需於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
法院書記官 趙淑華