臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第一八四五號
原 告 戊○○
丁○○複 代理人 甲○○被 告 丙○○
乙○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應將原告丁○○分別於民國八十九年九月二十一日及民國九十年九月二十一日所簽發，由上海商業儲蓄銀行忠孝分行付款，帳號00000000000000號，票號分別為0000000號及0000000號，面額均為新台幣貳佰萬元之支票貳張，返還原告丁○○。
確認被告乙○對原告戊○○所有坐落台北市○○區○○段三小段二一八地號土地、面積四三六平方公尺、權利範圍三一一０分之二六及其上二五０五建號建物、門牌台北市○○○路○段○○○號十樓之三、面積三四點八六平方公尺全部於民國八十八年九月二十三日所設定最高限額新台幣叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告乙○應塗銷對原告戊○○所有坐落台北市○○區○○段三小段二一八地號土地、面積四三六平方公尺、權利範圍三一一０分之二六及其上二五０五建號建物、門牌台北市○○○路○段○○○號十樓之三、面積三四點八六平方公尺於民國八十八年九月二十三日所設定最高限額新台幣叁佰萬元之抵押權。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告丁○○以新台幣壹佰叁拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰萬元為原告丁○○預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行部分外，如主文所示。
二、陳述：㈠原告丁○○於民國八十八年九月廿一日向被告丙○○借款新台幣二百萬元，並
於同日簽發上海商業儲蓄銀行忠孝分行、帳號00000000000000號、票號0000000號、八十九年九月二十一日期、面額新台幣二百萬元支票一紙（以下簡稱八十九年支票），交給被告丙○○。被告丙○○交付借款新台幣二百萬元之方式為：匯給訴外人吳美妙新台幣一百四十七萬六千五百元及付給被告乙○新台幣二十九萬二百元，餘款付給原告丁○○。至八十九年九月二十一日，原告丁○○所出具之八十九年支票屆期，被告丙○○要求另簽發支票更換，原告丁○○即委由訴外人謝佳芬簽發上海商業儲蓄銀行忠孝分行、帳號0000000000000號、九十年九月廿一日期、支票號碼0000000號、面額新台幣二百萬元支票一紙（以下簡稱九十年支票），被告丙○○至訴外人謝佳芬家中收取該支票，再至原告戊○○家中要求原告戊○○背書。但被告丙○○並未將八十九年支票交給訴外人謝佳芬返還原告丁○○，故被告丙○○持有原告丁○○所簽發支票二紙。借款後，原告丁○○按月支付利息新台幣三萬六千元，月利率高達百分之十八，遂要求提前清償，經被告丙○○同意後，原告丁○○於八十九年十月十七日將新台幣四十二萬元、原告戊○○於八十九年十月十六日將新台幣一百五十八萬元，均匯入被告丙○○設在台北國際銀行蘆洲分行帳號0000000000000號帳戶，以清償新台幣二百萬元之借款。而原告丁○○委由訴外人謝佳芬另交給被告丙○○一張本票即九十年九月廿一日期、票號0000000號、面額新台幣三十九萬六千元本票一紙（擔保十一個月之利息），已據被告丙○○返還，惟被告丙○○拒絕返還系爭二張支票。依民法第三百零八條第一項規定，債之全部消滅者，債務人得請求返還負債之字據，被告丙○○應返還系爭支票二紙；且若系爭支票為新台幣二百萬元借款之擔保票據，依民法第三百零七條規定，債之關係消滅，其債權之擔保及從屬之權利亦同時消滅，被告丙○○亦有返還之義務。
㈡另原告戊○○將所有台北市○○區○○段三小段二一八地號土地面積四三六平
方公尺、權利範圍三一一０分之二六及地上建物台北市○○○路○段○○○號十樓之三、面積二六點二八平方公尺、設定最高限額新台幣三百萬元抵押權（以下簡稱系爭抵押權），以擔保原告丁○○向被告丙○○所借新台幣二百萬元借款，故被告丙○○要求原告戊○○在系爭支票上背書。豈知被告丙○○將抵押權設定給其妻即被告乙○，致原告認為被告丙○○係代被告乙○辦理借款及抵押事宜，故原告在清償新台幣二百萬元借款後，即以台北圓環郵局第０一一五四號存證信函請求被告乙○返還系爭支票，並塗銷系爭抵押權登記。但被告乙○卻以台北五十支局第四０四號存證信函答覆略以：原告丁○○向被告丙○○借款二百萬元，其不知情，而系爭抵押權係擔保訴外人賈春英之借款，在未清償借款前，拒絕辦理塗銷登記。為此原告戊○○以台北圓環郵局第一一九八號存證信函向被告乙○、丙○○表示系爭抵押權係擔保原告丁○○向被告乙○借款新台幣二百萬元，與訴外人賈春英無關。但被告乙○則以台北第五十二支局第四二四號存證信函表示原告丁○○係向被告丙○○借款新台幣二百萬元，與其無關，而被告丙○○則以台北第五十二支局第四二五號存證信函表示原告丁○○係向其借款，與原告戊○○無關。故被告丙○○、乙○既然承認原告丁○○係向被告丙○○借款新台幣二百萬元，而被告丙○○並承認新台幣二百萬元借款已清償，且有原告戊○○、丁○○之匯款申請書及匯款回條可證，則被告丙○○除依法應將原告丁○○因借款所交付之系爭支票二紙均返還原告丁○○外，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，被告乙○應將系爭抵押權登記塗銷。
㈢被告丙○○雖否認原告丁○○向借款新台幣二百萬元，並主張係訴外人賈春英向其借款新台幣二百萬元云云，原告反駁如下：
⒈原告戊○○曾以台北圓環郵局第一一九八號存證信函向被告乙○、丙○○表
示原告丁○○向被告丙○○借款新台幣二百萬元，業已清償，被告丙○○亦承認係原告丁○○向其借款新台幣二百萬元並已清償。
⒉原告丁○○所簽發之系爭支票，係因原告丁○○向被告丙○○借款二百萬元
所簽發，並經原告戊○○背書後交給被告丙○○，並非訴外人賈春英向被告丙○○借款所簽發等情，業經證人謝佳芬結證屬實。被告乙○並未舉證證明系爭支票二張係擔保訴外人賈春英所欠訴外人莊美之日幣債務二千零五十萬日元，因此被告乙○之主張不足採信；訴外人莊美縱然將其對訴外人賈春英之日幣債權轉讓給被告乙○，被告乙○對原告戊○○並未具有任何抵押債權存在。
⒊士林地院九十年六月十四日開庭時，被告丙○○承認有收到系爭支票，有筆錄可稽。
⒋原告丁○○因向被告丙○○借款新台幣二百萬元，月息百分之十八，每月應
付利息新台幣三萬六千元（自八十八年十月二十一日至八十九年九月二十一日），都是原告丁○○簽發支票給付（上海商業儲蓄銀行忠孝分行帳戶二０一０一─000000000號、支票號碼自0000000至0000000號，每張支票均為新台幣三萬六千元）。請向上海商業儲蓄銀行忠孝分行函調上述帳戶明細及十二張支票，即可明瞭。
⒌關於原告丁○○向被告丙○○清償新台幣二百萬元借款，係由被告丙○○要
求原告丁○○將清償之款項匯入被告丙○○設在台北國際銀行蘆洲分行帳號0000000000000號。因此原告戊○○於八十九年十月十六日匯入被告丙○○上述帳戶計新台幣一百五十八萬元，原告丁○○於八十九年十月十七日匯入被告丙○○上述帳戶新台幣二十四萬元。
⒍再依據被告所提八十九年十月十八日原告戊○○與被告乙○之電話談話及八
十九年十一月七日訴外人賈春英、莊美與被告乙○之三方談話錄音（都是譯成台語），可以證明係原告丁○○向被告丙○○借款新台幣二百萬元，並非訴外人賈春英向被告丙○○借款新台幣二百萬元。茲分述如左：
⑴原告戊○○說：「嘸，現在丁○○去甲你們借錢，但是設定是我的厝，給
你設定」⑵被告乙○說：「是從丁○○甲我尪（即丈夫丙○○）中間，伊有付伊利息
，這是伊與伊的問題，但是日本這條錢到現在一毛錢也沒有」⑶被告乙○說：「我甲你講哦！丙○○與丁○○純粹是信用借錢的」⑷被告乙○說：「那條二百是丁○○與丙○○二人所借的．．．跟我設定那
有關係」⑸訴外人莊美說：「二百萬是跟（我的）丙○○借的，厝是給我小妹設定的
」⒎為何被告丙○○要改為主張其係貸款新台幣二百萬元予居住日本之訴外人賈
春英？因訴外人賈春英在日本積欠訴外人莊美債務，被告丙○○借給原告丁○○之新台幣二百萬元業已清償，被告丙○○就必須返還系爭支票二紙，故被告丙○○改為主張其係貸款給訴外人賈春英，以免除返還二紙支票予原告丁○○之義務。另外，被告丙○○主張原告戊○○係為擔保訴外人賈春英所欠訴外人莊美之債務計日幣二千零五十萬元，而以不動產設定抵押予以擔保，就可避免原告戊○○因已清償新台幣二百萬元而請求塗銷抵押權登記。而且在士林地院進行訴訟之八、九個月後，被告突然提出言詞辯論意旨（四）狀主張被告丙○○所貸給訴外人賈春英之新台幣二百萬元借款於八十八年九月二十二日已轉讓給被告乙○（這是通謀所偽造，其理由詳後），以便使被告乙○對原告戊○○另具有新台幣二百萬元債權，並持有系爭支票二紙，及避免原告戊○○請求塗銷抵押權，並進行拍賣抵押物。
⒏本案在士林地院審理中，原告丁○○請求被告丙○○返還系爭支票，法官在
九十年六月十四日問被告訴訟代理人：「丙○○當時是否有收受支票？」，被告複代理人答稱：「被告當時確實有收受支票，但是這筆擔保債權沒有返還之前，是不可能返還支票予原告」等語，足以證明在士林地院訴訟中，被告丙○○尚持有系爭支票。
㈣原告戊○○並未以系爭抵押權擔保被告丙○○對訴外人賈春英新台幣二百萬元
債權及訴外人莊美對訴外人賈春英日幣二千零五十萬元債權。依民事訴訟法第二百七十七條規定，主張有利於己者應負舉證責任；被告既無法舉證證明，其主張不能採信。故被告丙○○及訴外人莊美將其對訴外人賈春英之債權轉讓給被告乙○，與原告戊○○將系爭房屋設定抵押於被告乙○之抵押權無關，並不能使被告乙○對原告戊○○具有抵押債權。原告戊○○對被告乙○已無任何債務，被告乙○應塗銷系爭抵押權登記。
㈤原告八十九年十二月間起訴後，經過約九個月訴訟後，被告才在九十年九月十
八日準備書（四）狀提出八十八年九月十八日「債權讓與契約」，主張訴外人莊美日幣二千零五十萬元之債權及被告丙○○新台幣二百萬元借款於八十八年九月十八日轉讓給被告乙○，使被告乙○具有抵押債權。如果八十八年九月十八日早已有債權讓與契約，何以在原告起訴後從未主張，而在經過九個多月才提出該債權轉讓契約？可見該債權讓與契約係屬事後偽造。
⒈被告丙○○係在八十八年九月二十二日才貸款新台幣二百萬元給原告丁○○
，則被告丙○○在八十八年九月十八日並無二百萬元債權，被告丙○○何能在八十八年九月十八日將其二百萬元債權轉讓給被告乙○？可見該「債權讓與契約」並非八十八年九月十八日所簽訂，而是在被告於九十年八月十六日所提出言詞辯論（三）狀以後為證明被告乙○具有抵押債權才偽造的。
⒉被告丙○○在八十九年十一月間所寄台北第五十二支局第四二五號存證信函
、被告乙○在八十九年十一月間所寄台北第五十二支局第四○四號及第四二四號存證信函均未提及其等在八十八年九月十八日有將其債權轉讓給被告乙○之事，可見該八十八年九月十八日債權轉讓契約係訴訟中才偽造的。
⒊被告所提出九十年二月十四日答辯狀、九十年五月十七日整理爭點狀、九十
年六月八日言詞辯論暨聲請狀、九十年七月十七日言詞辯論（二）狀及九十年八月十六日言詞辯論（三）狀均未主張八十八年九月十八日其等有將其債權轉讓給被告乙○之事，可見並無此事。
㈥關於被告丙○○、乙○抗辯系爭支票二紙及本票一紙現在被告乙○手中：
因被告主張：被告丙○○將其對訴外人賈春英之借款債權二百萬元及訴外人莊美對賈春英所具有日幣債權二千零五十萬元均已在八十八年九月十八日轉讓給被告乙○持有等情均不實，且訴外人莊美曾以系爭新台幣二百萬元支票一紙於九十一年一月七日（在原告起訴一年以後）向士林地院聲請支付命令，由士林地院以九十一年度促字第一四二０號支付命令命原告戊○○應支付新台幣二百萬元予訴外人莊美，原告戊○○依法提出異議後，進入訴訟程序，士林地院並已裁定駁回訴外人莊美之請求清償票款。足證被告丙○○及訴外人莊美所主張其債權在八十八年九月十八日已轉讓給被告乙○等語，根本矛盾不實。亦即系爭二張支票應均在被告丙○○手中。且原告丁○○向被告丙○○借款新台幣二百萬元，在原告丁○○清償後，被告丙○○在士林地院訴訟繫屬中將系爭二張支票移轉給被告乙○，依民事訴訟法第四百零一條第一項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力」，本案如判決確定系爭二張支票應由被告丙○○返還，其確定判決之既判力應及於被告乙○。退萬步言，縱然被告丙○○確已移轉系爭支票予被告乙○，被告丙○○亦應向被告乙○設法取回，以履行其返還之義務。若判決被告丙○○應返還系爭支票，而強制執行時無法返還，則在原告丁○○受有損害時，原告丁○○可另向被告丙○○請求損害賠償，亦可依票據法第十三條第一項規定，原告丁○○以被告乙○係惡意或重大過失取得系爭支票及本票，而對抗被告乙○，故本案應可判決。
㈦至於被告辯稱：「豈有人愚蠢至八十九年支票未收回，即將九十年支票交付予
他人執有？且於起訴狀中從未言及被告應返還八十九年九月二十一日之支票？爾後於九十年五月十七日準備書二狀中，始更正追加被告應返還日期八十九年九月二十一日之支票？顯然悖於常理」等語，原告分別反駁如下：
⒈當被告丙○○到訴外人謝佳芬家中收取九十年支票時，訴外人謝佳芬為高中
學生，怎知要換回八十九年支票？而被告丙○○也未將該八十九年支票交給訴外人謝佳芬，顯然欺負年輕無知之訴外人謝佳芬。事實上，一般債務人也都認為祇要還清債務，債權人也會將所持有之全部票據交還債務人，所以訴外人謝佳芬未取回八十九年支票，或許是年輕無知，或許是因債務尚未清償，才未向被告丙○○要求返還八十九年支票。豈知被告丙○○竟然未退還八十九年支票，反而主張該八十九年支票係借款新台幣二百萬元之追加擔保，殊不應該。
⒉原告在起訴時未一併訴請返還八十九年支票，係因原告以為訴外人謝佳芬已
取回八十九年支票，在士林地院訴訟中才知八十九年支票並未取回，因此才在九十年五月十七日準備書二狀中追加訴請返還八十九年支票。
㈧被告主張原告戊○○因承擔訴外人賈春英新台幣二百萬元債務才匯款新台幣一
百五十八萬元予丙○○，原告戊○○若未承擔訴外人賈春英債務，何以願意代訴外人賈春英清償債務乙節，原告戊○○除否認曾承擔訴外人賈春英債務外，並反駁如左：
⒈原告在起訴狀即主張係因原告丁○○向被告丙○○借款新台幣二百萬元，原告戊○○才提供不動產設定系爭抵押權作為擔保。
⒉原告戊○○從未表示承擔訴外人賈春英之債務，否則應有表示承擔之書面文件。
⒊至於原告戊○○匯給被告丙○○新台幣一百五十八萬元，係因原告丁○○認
為借款利率高達年息百分之二十一．八，不勝負擔，且因短缺資金祇能籌款新台幣四十二萬元，故要求大姊即原告戊○○協助代其清償，而且原告戊○○也想塗銷系爭抵押權登記，故為原告丁○○代墊新台幣一百五十八萬元向被告丙○○清償，並非原告戊○○承擔訴外人賈春英債務，而代訴外人賈春英代償二百萬元債務。被告並無證據而濫行主張。
⒋至於原告戊○○在八十九年十月十八日錄音帶中之談話：「因為台灣這些錢
是我丁○○現在在負責，因為伊（指賈春英）現在根本沒有辦法，所以台灣這些貸款、房貸、租房子稅金，又什麼信用貸款、、一個月也要十幾萬，啊！你看我丁○○乎伊（指賈春英）拖下去」等語，係指原告丁○○向被告丙○○借款新台幣二百萬元，而代償訴外人賈春英所欠訴外人吳美妙新台幣一百四十七萬六千五百元，致在台灣負責向被告丙○○清償及給付利息。如果是訴外人賈春英向被告丙○○借款新台幣二百萬元，債務人為訴外人賈春英，原告丁○○怎會要簽發系爭支票給被告丙○○負責清償？而且原告丁○○從未表示是代訴外人賈春英向被告丙○○借款。在被告丙○○所寄存證信函亦表示係原告丁○○所借已清償云云。又如果原告戊○○係提供不動產以擔保訴外人賈春英之債務，則被拍賣的是原告戊○○所設定抵押之不動產，原告丁○○怎會被「拖下去」？故被告丙○○主張係賈春英向丙○○借款新台幣二百萬元，顯然並非事實。
㈨本件抵押權登記之抵押權人為被告乙○，而抵押債務人為原告戊○○，但原告
戊○○及被告乙○從未見面，並不認識，亦不知要設定系爭抵押權。又原告戊○○根本未向被告乙○借款或要提供不動產設定抵押權以擔保債務，亦即雙方並無債權債務關係。
㈩原告與丙○○同意結算以塗銷系爭抵押權登記，故原告丁○○匯款新台幣四十
二萬元、原告戊○○匯款新台幣一百五十八萬元，以清償所欠被告丙○○之借款。至於被告丙○○同意結算之證據如左：
⒈被告丙○○設在台北國際銀行蘆洲分行帳號0000000000000號
帳戶，係被告丙○○告知原告應將清償之款項匯入該帳戶，若未經被告丙○○同意結算，被告丙○○不會告知該帳戶。
⒉又原告丁○○所支付之利息係付至八十九年九月廿一日，經被告丙○○結算
結果，同意原告只清償借款本金二百萬元，至於八十九年九月廿一日至八十九年十月十六日及十七日之利息，被告丙○○同意拋棄不再請求，此有被告丙○○台北第五十二支局第四二五號存證信函表示「原告丁○○向本人借款業已清償」可資為證，若未經雙方結算，被告丙○○應無拋棄利息之請求。⒊又原告丁○○因向被告丙○○借款新台幣二百萬元，所簽發交予被告丙○○
之系爭支票，係由原告戊○○背書並提供所有房地設定抵押，而由於原告與被告丙○○結算要塗銷抵押權登記，原告戊○○才匯款新台幣一百五十八萬元交給被告丙○○，以代原告丁○○清償，否則被告丙○○如未同意結算及塗銷抵押權登記，原告戊○○何須匯款新台幣一百五十八萬元給被告丙○○？⒋由於被告丙○○貸給原告丁○○之利息高達年利率百分之二十一點六之重利
，所以原告丁○○向被告丙○○清償後，應不會再向被告丙○○借款，則該最高限額抵押權已無意義，因此被告丙○○才同意結算而塗銷抵押權登記。⒌因原告丁○○向被告丙○○借款新台幣二百萬元，利息太重不勝負擔，原告
丁○○表示要清償，原告戊○○就向被告丙○○表示可否先塗銷抵押權登記，向銀行借款再還新台幣二百萬元，被告丙○○加以拒絕，而要求原告丁○○要一次還清才塗銷抵押登記，此在被告所提被證五錄音帶譯文曾有如此之主張。可見被告丙○○表示要一次還清才塗銷抵押登記，亦即有結算清償新台幣二百萬元後塗銷抵押權之合意。
⒍由於原告戊○○為幫忙原告丁○○向被告丙○○清償所借新台幣二百萬元債
務，而向朋友及同事籌借新台幣一百五十八萬元匯寄給被告丙○○，但因被告拒絕塗銷系爭抵押權登記，故原告戊○○在電話中向被告乙○表示請先塗銷抵押權登記才能向銀行借款，以便返還先前向朋友及同事所借新台幣一百五十八萬元，此有錄音帶譯文可資佐證，茲轉載如左：
原告戊○○說：「我是講，你，那厝先乎我抵銷（塗銷抵押登記之意），我去貸款出來，還人，我現在甲人講，什麼時候要還人，因為我是想，錢就還你們，所以我厝可以拿去銀行貸款，我才可以還人，那你甲（即賈春英）要怎麼講，你就、、不然這裡先拿二十萬還你」關於被告主張：原告戊○○已承擔訴外人賈春英對被告乙○所負之債務等語，原告否認之：
⒈原告戊○○並未向訴外人莊美表示要承擔訴外人賈春英對其所欠日幣二千零
五十萬元債務。又原告戊○○並未對被告乙○有積欠任何債務，亦無表示要承擔訴外人賈春英所欠訴外人莊美之債務，被告並無證據而濫行主張原告戊○○要承擔訴外人賈春英所欠莊美之債務，殊不應該。
⒉又原告戊○○並未積欠被告丙○○或訴外人莊美任何債務，亦未承擔訴外人
賈春英所欠訴外人莊美之債務，也未表示提供不動產以擔保該二筆債務。而訴外人賈春英未向被告丙○○借款二百萬元，所以被告丙○○及訴外人莊美縱然在八十八年九月十八日表示將其對訴外人賈春英之債權轉讓給被告乙○，被告乙○對原告戊○○並無任何債權存在。何況該八十八年九月十八日轉讓債權契約根本是原告在士林地院於八十九年十二月間起訴經過九個多月訴訟後才提出，該契約顯然是事後偽造債務。如果原告戊○○係承擔或擔保訴外人賈春英所欠訴外人莊美之日幣二千零五十萬元債務及訴外人賈春英向被告丙○○借款二百萬元債務，而訴外人莊美及被告丙○○之債權又均轉讓給被告乙○，則原告戊○○與被告乙○所簽訂抵押權設定契約何以未記載此債權轉讓契約及債權轉讓之事實？又何以未記載原告戊○○設定抵押係擔保該二筆債務？⒊從被證五錄音帶有關原告戊○○談話內容，可以證明原告戊○○並無要承擔訴外人賈春英欠訴外人莊美及被告丙○○債務之意思。茲分陳如左：
⑴謝：「我想，我想要了解，我妹妹欠你阿姐（即莊美）到底是，到底是多少錢」云云，並未表示要承擔其債務。
⑵謝：「不是，不是卡壞的人，因為台灣這些錢是我丁○○現在在負責」云云，可見原告戊○○並未承擔訴外人賈春英之債務。
⑶謝：「所以我賈春英不是嘸誠意，所以這些債務可能在二、三年當中，讓
伊慢慢的解套，你這麼一下功夫要甲伊逼，嘛逼嘸啦！」云云，可證明仍應由訴外人賈春英慢慢還款，原告戊○○並未承擔其債務。
⑷謝：「丁○○只有知賺錢，負責台灣這些貸款利息，房租有的、沒的一大
堆！」云云，可見原告丁○○在負責返還向被告丙○○所借新台幣二百萬元本金及利息，原告戊○○並未承擔訴外人賈春英之債務。
⑸謝：「你講一、二百萬我尪（我丈夫）能籌，也有法度，伊那幾千萬，誰
有那麼多錢啦！」云云，顯然原告戊○○表示並無能力代訴外人賈春英還款，亦即並未承擔其債務。
⑹謝：「嘸，現在丁○○去甲你們借錢，，但是設定是我的厝，給你設定：
：：」等語，顯然是指原告丁○○向被告丙○○借款，而由原告戊○○提供房屋設定抵押作為擔保，並非原告戊○○要承擔訴外人賈春英之債務。
⑺謝：「啊，你現在這個錢，伊當初，你先生講，講錢還，伊才要取消設定
，伊當初，你先生講，講錢還，伊才要取消設定，伊當初，伊那樣講，我甲伊講，你乎我貸款我來還你，伊講『不行』，伊講要作一次還，啊！我也作一次到處去借錢，去籌錢來，因為我們就是要省參萬多元的利息，因為丁○○每個月背這些利息，背的真正是真可憐，日本賺的錢，幾乎賺的錢，攏拿回來台灣還債：：：」云云，可證明被告丙○○要求一次返還新台幣二百萬元借款才塗銷抵押登記，而且也證明係原告丁○○向被告楊武雄借款才由原告丁○○每月要背負新台幣三萬六千元利息給被告丙○○，
三、證據：提出匯款申請書及匯款回條聯、台北圓環郵局第０一一五四號存證信函、台北五十二支局第四０四號存證信函、台北圓環郵局第一一九八號存證信函、台北第五十二支局第四二四號存證信函、台北第五十二支局第四二五號存證信函、抵押權設定契約書、土地登記謄本、台灣士林地方法院九十一年度促字第一四二０號支付命令、台灣士林地方法院九十一年度湖簡字第五０五號民事裁定、支票兩張等影本為證。並聲請訊問證人游靜聆、謝佳芬。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：㈠訴外人賈春英（即原告戊○○之胞妹、原告丁○○之胞姊）於八十八年五月三
十日向訴外人莊美（即被告乙○之胞姊，被告乙○、丙○○係夫妻）借款日幣一千八百五十萬元，有借據可稽；嗣訴外人賈春英又向訴外人莊美借款日幣二百萬元，總計積欠訴外人莊美日幣二千零五十萬元（約新台幣六百萬元）。八十八年九月間，訴外人賈春英欲再向訴外人莊美借款新台幣二百萬元，鑒於訴外人賈春英先前之借款尚未清償，訴外人莊美遂要求訴外人賈春英提供擔保後始願意再借款，訴外人賈春英則表示其胞妹即原告丁○○願簽發支票擔保債務之履行，其胞姊即原告謝春華願提供其所有之房屋設定抵押權以為擔保。訴外人莊美因自己無多餘金錢貸與訴外人賈春英，遂與被告丙○○商量，由被告丙○○借款新台幣二百萬元予訴外人賈春英，被告丙○○同意後，依其指示直接將其中新台幣一百四十七萬六千五百元匯入訴外人吳美妙之帳戶內（因訴外人賈春英積欠訴外人吳美妙新台幣一百四十七萬六千五百元），並清償訴外人賈春英積欠訴外人莊美之部分借款、支付抵押權設定規費與代書費及支付第一個月之利息後，將剩餘之新台幣十八萬四千五百元匯入原告丁○○之帳戶，由其代收應給付與訴外人賈春英之剩餘款項。
㈡被告丙○○未曾借款新台幣二百萬元予原告丁○○，因二人並不相識。
⒈訴外人賈春英為實際借款人，但其長年旅居日本，遂由其在台灣之胞妹即原
告丁○○代為出面與被告丙○○洽談借貸事宜，且於借貸當時向被告丙○○言明：其係代理訴外人賈春英借款，並非實際之借款人等語，以劃清借貸債務之責任歸屬。
⒉原告主張系爭新台幣二百萬元借貸關係存在於原告丁○○與被告丙○○之間
，遭被告否認後，原告需先就其主張舉證，被告始應對借貸關係存在於訴外人賈春英與被告丙○○間之主張舉證。
⒊原告戊○○因承擔訴外人賈春英新台幣二百萬元之債務，遂於八十九年十月
十六日匯款新台幣一百五十八萬元予被告丙○○，並由簽發二張支票擔保範圍包含此新台幣二百萬元債務之原告丁○○，於八十九年十月十七日匯款新台幣四十二萬元予被告丙○○，以清償此新台幣二百萬元之債務。是故，戊○○若未承擔賈春英所負擔之債務，豈會願意代替賈春英清償債務？㈢原告丁○○請求返還系爭二張支票之請求權基礎為何？
⒈原告丁○○主張依民法第三百零八條「債之全部消滅者，債務人得請求返還
或塗銷負債之字據」之規定，請求返還系爭二張支票，惟票據乃無因證券，並非負債之字據，故原告丁○○之請求權基礎顯屬不當。
⒉被告丙○○於存證信函中僅言及「丁○○小姐向本人借款業已清償」，並未
指明係向被告丙○○何時借貸之何筆款款項？金額為幾？故不足以證明係原告丁○○向被告丙○○借貸之系爭新台幣二百萬元。原告丁○○簽發之新台幣二百萬元支票，係用以擔保訴外人賈春英對被告丙○○及訴外人莊美所負之債務，並非係因原告丁○○向被告丙○○借款所簽發。原告丁○○簽發支票十二紙（每紙金額均為新台幣三萬六千元）係代理訴外人賈春英支付利息，因訴外人賈春英長年旅居日本，由原告丁○○在台灣方便就近加以支付，另借款月息為百分之一點八，非原告所稱之百分之十八。用以清償被告丙○○新台幣二百萬元借款之金額，實際均出自原告戊○○所有，原告丁○○分文未出，可知原告丁○○非實際借款人，而原告戊○○急於塗銷抵押權登記，始代訴外人賈春英先償還部分借款。
㈣原告丁○○無權請求被告丙○○返還系爭二張支票。
⒈按票據為無因證券，票據執票人得不明示其原因所在，而主張享有票據上之
權利；票據如已具備法定要件，其權利即行成立，至其法律行為發生之原因如何，在所不問，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票據上所載文義負責。查「票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責。」最高法院著有六十四年台上字第一五四○號判例。
⒉況且，系爭二張支票係由被告乙○持有，被告丙○○如何返還？被告丙○○
與訴外人莊美業已將對訴外人賈春英所享有之債權轉讓予乙○，用以擔保上開債權之系爭二張支票亦一併轉讓予被告乙○，然原告丁○○仍主張向被告丙○○請求返還，顯然當事人不適格。
⒊又原告丁○○亦無權請求被告乙○返還系爭二張支票，蓋系爭二張支票係用
以擔保訴外人賈春英分別對被告乙○所負之日幣二千零五十萬元債務、及對被告丙○○所負之新台幣二百萬元債務，而於戊○○僅清償新台幣二百萬元之情況下，尚有被擔保之日幣二千零五十萬元主債務未消滅，故擔保之票據從債務仍存在。訴外人賈春英未清償日幣二千零五十萬元之債務前，原告賈文玲不得請求返還擔保系爭債務之二張支票。
⑴系爭八十九年支票係八十八年九月十八日由原告丁○○於龍江路上之咖啡
廳簽發後交予被告丙○○，用以擔保訴外人賈春英向訴外人莊美借貸之日幣二千零五十萬元之債務及訴外人賈春英向被告丙○○借貸之新台幣二百萬元之債務，又因訴外人莊美與被告丙○○均已將上皆債權讓與予被告莊華，故被告丙○○將代被告乙○收受之上開支票交予被告乙○。
⑵系爭九十年支票係八十九年九月十七日由訴外人謝佳芬代理原告丁○○，
於訴外人謝佳芬之住處交予被告丙○○，用以擔保訴外人賈春英向訴外人莊美借貸之日幣二千零五十萬元之債務及訴外人賈春英向被告丙○○借貸之新台幣二百萬元之債務，加上先前之新台幣二百萬元支票擔保，有新台幣四百萬元之支票擔保，並由原告戊○○於該紙支票上背書；又因訴外人莊美與被告丙○○均已將上皆債權讓與予被告乙○，因此被告丙○○將代被告乙○收受之系爭支票交予被告乙○，目前尚在被告乙○執有中。
⒋另原告所稱系爭二百萬元支票曾由訴外人莊美向士林地院聲請核發支付命令
一事，乃係因被告乙○以訴外人莊美名義委託取款。蓋當初被告乙○受讓訴外人莊美所移轉債權之目的，係基於信託管理之目的，為免除信託目的結束後輾轉匯款之繁瑣，遂直接以訴外人莊美名義提示票據，然系爭支票退票後現仍在被告乙○持有中。
⒌系爭二張支票金額總計為新台幣四百萬元，係包括擔保日幣二千零五十萬元
即約新台幣六百萬元之債務，而非如原告所言係為換回八十九年支票，重新簽發九十年支票。否則豈有人愚蠢至八十九年支票未收回，即將九十年支票交付予他人執有？且起訴狀中未言及被告應返還八十九年支票，爾後於九十年五月十七日準備書二狀中始更正追加被告應返還該支票，顯有悖常理。
㈤原告戊○○請求被告乙○塗銷系爭抵押權登記之請求權基礎為何？
⒈原告主張係依民法第九十二條第一項規定：「因被詐欺或被脅迫，而為意思
表示者，表意人得撤銷其意思表示」，而請求塗銷因被詐欺而為抵押權登記之意思表示。惟被告從未對原告有何詐欺情節？更未見原告曾舉證以實其說。
⒉當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第一百零三條定有明文。查兩造於八十八年九月十八日即已辦理抵押權登記，當時係由原告丁○○代理原告戊○○前往辦理抵押權登記相關事宜，代書游靜聆並到庭證稱：「我是依據他們給我的資料去辦理，當時他們是把資料都準備好了才拿來給我，我只是依照他們給我的資料去填寫」、「是我填好之後，才請他們蓋章的。」、「我填寫好之後，有交給在場的兩個人看」，故原告戊○○之代理人原告丁○○已知悉抵押權之登記情況，是其效力及於原告戊○○本人，原告戊○○不得於主張於八十九年十月下旬始知悉登記抵押權人為被告乙○。
⒊且自八十八年九月十八日辦理完畢後原告戊○○從未表示異議。迄九十年三
月十五日原告戊○○始於本件訴訟之準備書（一）狀中表示：係受詐欺而為系爭抵押權登記。則由系爭抵押權設定完成後之一年半的時間，原告戊○○從未爭執抵押權之設定方式為何，可知原告戊○○亦同意上開抵押權之設定方式，或是默示同意上開抵押權之設定方式。再者，原告丁○○代理原告戊○○前往辦理抵押權設定，並持有原告戊○○所有之印鑑章與不動產所有權狀等相關證件，豈會不知悉雙方如何委託游靜聆填載抵押權設定契約書？又豈會不檢視文件是否有記載錯誤即隨意蓋章？又若確係在空白文件上蓋章，豈會於設定完成後不聞不問？豈有經過年餘均不向地政事務所申請土地及建物謄本加以查對？顯然悖於常情。另原告戊○○將印鑑章與不動產所有權狀等相關文件，交付與原告丁○○代為前往辦理抵押權設定登記，即由自己之行為表示以代理權授與他人，即應依民法第一百六十九條負表現代理人之責任。末查，原告戊○○若欲主張撤銷因受詐欺而為之意思表示時，亦已超過民法九十三條規定一年之除斥期間。
㈥原告戊○○無權請求被告乙○塗銷系爭抵押權登記。
⒈按「最高限額抵押權定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間
內所發生之債權，凡在存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約書。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非為抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」最高法院六十六年台上字第一○九七號著有判例。又「當事人於設定最高限額抵押權之初，恆就何種法律關係所發生之債權為擔保範圍，加以約定；是以當事人間如已有此項約定，該項票款債權是否為抵押權效力所及，端視其是否在約定擔保債權範圍之內而定。惟若其間並無此項限制範圍之約定，而泛指就將來發生之債權為擔保者，則該項票款債權即可不受限制，當然為抵押權效力所及。」司法院民事法律問題研究（三）第四十五則參照。
⒉系爭抵押權係擔保原告戊○○對被告乙○所負之債務全部，其擔保債權額為
債權全部。又因系爭抵押物之價值僅達新台幣三百萬元左右，是設定於最高限額新台幣三百萬元範圍內之債權均享有優先受償權。設定後已清償為新台幣二百萬元之借貸債務，惟尚有日幣二千零五十萬元之借貸債務、及新台幣二百萬元之票據債務未清償，故須戊○○清償日幣二千零五十萬元之借貸債務、及新台幣二百萬元之票據債務後，始可請求塗銷抵押權登記。原告戊○○對被告乙○尚有新台幣四百萬元之票據債務未清償，即原告戊○○為系爭二張支票之背書人，惟屆期提示均不獲兌現。故於原告戊○○清償上開票據債務前，不得請求被告乙○塗銷系爭抵押權登記。
⒊由系爭抵押權設定之擔保債權額新台幣三百萬元觀之，亦可知悉戊○○所擔
保之債務除訴外人賈春英對被告丙○○之新台幣二百萬元借款外，尚包括訴外人賈春英對訴外人莊美之借款債務，否則原告戊○○何需設定超過新台幣二百萬元之擔保債權額？故在訴外人賈春英尚未清償對訴外人莊美所負之借款債務前，原告不得依民法第三百零七條請求塗銷抵押權登記，蓋主債務未消滅前，從債務不隨之消滅。
⒋最高限額抵押權設定時，並不以先有抵押債權存在為必要。
按「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之；惟最高限額抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存在」最高法院七一年台抗三○六判例參照。故遑論最高限額抵押權設定時，已有日幣二千零五十萬元之債權存在，而後抵押權人即被告乙○更對抵押人即原告戊○○取得新台幣二百萬元之票據債權。
⒌被告否認曾與原告達成結算清償新台幣二百萬元債務後即可塗銷抵押權之合
意。原告從未提出證據證明與被告間存有該項合意；又於日幣二千零五十萬元之債務清償完畢前，被告乙○不可能同意原告戊○○僅需清償新台幣二百萬元債務即能塗銷抵押權登記。
⒍原告不得於最高限額抵押權權利存續期間未屆至前，請求被告塗銷抵銷權登
記。於最高限額抵押權存續期間屆滿前，被告乙○無法確定是否無再對原告戊○○取得債權之可能。
㈦原告戊○○已承擔訴外人賈春英對被告乙○所負之債務。
⒈被告乙○對原告戊○○享有債權，係因被告丙○○與訴外人莊美於八十八年
九月十八日將其等分別對訴外人賈春英享有之新台幣二百萬元與日幣二千零五十萬元之債權讓與予被告乙○，故亦將抵押權利人設定為被告乙○；原告戊○○對被告乙○負有債務，係因於同日原告戊○○承擔訴外人賈春英所負之上揭兩筆債務，並為表示確實承擔上揭兩筆債務，原告戊○○因而提供伊所有之房地設定予被告乙○，並於抵押權設定契約書載明「義務人兼債務人為戊○○」；爾後，原告戊○○並於系爭九十年支票上背書。而今原告戊○○僅清償新台幣二百萬元，日幣二千零五十萬元部分則全未清償，包括用以擔保日幣二千零五十萬元債務之上揭二百萬元支票債務，亦未清償。
⒉原告戊○○於八十九年十月十八日之談話中已自認：「因為台灣這些錢是我
丁○○現在在負責，因為伊（指賈春英）現在根本沒有辦法，所以台灣這些貸款、房貸、租房子稅金，又什麼信用貸款、、一個月也要十幾萬，啊！你看我丁○○乎伊（指賈春英）拖下去」等語，可知訴外人賈春英向被告丙○○借貸新台幣二百萬元，並非原告丁○○向被告丙○○借貸新台幣二百萬元，原告丁○○僅係簽發支票擔保此債務，而為免除擔保責任始代為清償部分債務。
⒊八十九年十月十八日原告戊○○與被告乙○之雙方電話談話內容、八十九年
十一月七日訴外人賈春英、莊美與被告乙○之三方電話談話內容，係均於八十九年十月十七日原告戊○○返還新台幣二百萬元債務，但尚未返還日幣二千零五十萬元債務後所為之談話。因此原告戊○○當然極力否認曾承擔訴外人賈春英日幣二千零五十萬元之債務，並要求於清償新台幣二百萬元之債務後塗銷抵押權登記；而訴外人賈春英係原告戊○○之親妹妹，所為之談話當然偏頗原告戊○○，謊稱原告戊○○從不知情、亦未承擔上開兩筆債務；惟抵押權設定契約書已明確記載「義務人兼債務人為戊○○」，經戊○○同意後蓋章，並於支票背書後交予被告乙○執有，不容事後抵賴。且原告戊○○所為之談話，亦可透漏蛛絲馬跡：
謝：「我所有的厝攏乎伊（指賈春英）貸款，貸了了、、、」謝：「、、、伊（指賈春英）在那邊，伊怎麼作，我是不知影，但是，我們
目前，就是我們台灣這些每個月要拾幾萬，包括給你們利息，我是想講，我、丁○○，你也是知道賺那個錢，真艱苦，每個月付你們那三萬六利息，所以我才忙著到處黑白甲人拿錢，就是急著要還你們，才可以省那筆利息」謝：「、、、我們也說不過去，將所有的厝，借伊了了，又去跟朋友借、同
事借，四處甲人借錢，借了一堆，現在是講要趕還你一條帳」謝：「、、、伊現在欠一大堆帳，看要怎樣走，對不對，現在一個大窟窿甲
我拖下去」謝：「、、、我現在講你乎我取消，我去貸款出來，我一定會替我先從這邊
提二十萬還你」謝：「我妹妹（指賈春英）這款代誌，咱大家攏等於知道這款情形，我不會
笑這款代誌，我是真誠心替伊解決代誌，但是伊的債務太多」謝：「我是講，你，那厝先乎我抵銷，我去貸款出來，還人，我現在甲人講
，什麼時候要還人，因為我是想，錢就還你們，所以我厝可以拿去銀行貸款，我才可以還人，那你甲要怎麼講，你就、、不然這裡先拿二十萬還你」⒋由上揭陳述即明原告戊○○確已承擔訴外人賈春英對被告乙○所負之債務，
否則何須將其所有之房地設定抵押予被告乙○？並載明原告戊○○為債務人？並自認曾支付利息與還錢予被告乙○？且要求被告乙○先同意伊塗銷抵押權登記？並承諾真心替訴外人賈春英解決事情，會返還借款予被告乙○？㈦按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖經讓與人或受讓人通
知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，最高法院四十二年台上六二六號著有判例。
⒈被告丙○○、訴外人莊美均已分別將其等對於訴外人賈春英所具有之新台幣
二百萬元、日幣二千零五萬元借貸債權轉讓予被告乙○，故抵押權設定契約書之「抵押權人欄」始會記載為被告「乙○」，並經原告戊○○同意，而於上開契約書蓋章。
⒉原告戊○○承擔訴外人賈春英對被告丙○○所積欠之新台幣二百萬元借貸債
務、及對訴外人莊美所積欠之日幣二千零五萬元之借貸債務，故抵押權設定契約書之「義務人兼債務人欄」始會記載為原告「戊○○」，而由原告戊○○於上開契約書同意蓋章。
⒊另關於原告戊○○承擔訴外人賈春英之債務並提供抵押物一事，於八十九年
十月十八日原告戊○○與被告乙○之電話談話中，及八十九年十一月七日訴外人賈春英、莊美與被告乙○之三方談話中，均已肯認無誤。
⑴八十九年十一月七日訴外人賈春英、訴外人莊美、被告乙○之三方談話內容摘要如下：
訴外人賈春英謂：「阿華，這個情形是這樣，這間房子是我大姐的，伊就是要給我省利息，好讓我加減透」、「你大姐一直講要去自殺，我說：『不要啦！你不要這樣啦！我絕對．．．我那時才提抵押啦！』我是這樣跟她說的，她講好啦！好啦！」、「有那個時候，我有那樣講，因為你跟我講『你要自殺』，我講『不要啦，你不要自殺，我要是這筆錢還完，我才叫你消掉（即塗銷抵押權登記）』，我那個時候，我有這麼說沒有錯。」由上述談話內容即知，系爭抵押權登記須至訴外人賈春英對訴外人莊美所負債務清償後，始可請求塗銷。
⑵八十九年十月十八日原告戊○○、被告乙○之雙方談話內容摘要如下：
原告戊○○謂：「我想，我想要瞭解，我妹妹欠你阿姐到底是，到底是多少錢？」、「一大堆，我所有的厝攏乎伊（即賈春英）貸款，貸了了因為這樣」、「不是，不卡壞的人，因為台灣，這些錢是我丁○○現在在負責，因為伊現在根本沒有辦法，所以台灣這些貸款、房貸、租房子稅金，又什麼信用貸款．．．一個月也要十幾萬，啊！你看我丁○○乎伊（即賈春英）拖下去」、「所以我賈春英不是無誠意，所以這些債務可能在二、三年當中，讓伊慢慢解套，你，這麼一下工夫要甲伊逼嘛逼無啦！」、「那伊做生意，有賺錢無賺錢，這有時候真歹講，伊有時準在講，伊開銷真大，這個我就不知道，伊在那邊伊怎麼做，我是不知影，但是，我們的目前，就是我們台灣這些每個月要十幾萬，包括給你們利息，我是想講，我、丁○○，你也是知道賺那個錢，真艱苦，每個月付你們那三萬六利息，所以我才忙著到處黑白甲人拿錢，就是急著要還你們，才可以省那筆利息．
．．」、「伊無打回來，因為．．．伊在那實際的情形，我們攏不知啦！啊！只是講伊那需要錢，我和我先生就替伊籌錢，有時想說不睬伊，想講，伊為家裡那些孩子，又是姊妹，講不睬伊，我們也說不過去，將所有的厝，借伊了了，又去跟朋友借、同事借，四處甲人借錢，借了一堆，現在是講要趕還你一條帳」、「啊！現在我甲你商量，你給我取消，我來去銀行貸款啊！你講，我那邊可以先撥二十萬還你，因為這是一個誠意，那，我一些同事，我先向人家借的，與人講一個月貸款出來，要還人錢，但是我這個人講話，真有信用，不是像我講話沒有信用，甲人講，不要還人，那以後要去哪裡甲人拿錢，那臨時要甲人拿，要借錢，那我甲我先生，那就是我們的信用問題，啊！我現在講你乎我取消，我去貸款出來，我一定會替我先從這邊提二十萬還你」、「不會，我妹妹這款代誌，咱大家攏等於知道這款情形，我不會笑這款代誌，我是真誠心替伊解決代誌，但是伊的債務太多，我的能力，已經超過我的能力」由上述談話內容即知，系爭抵押權設定所擔保之債務，全係訴外人賈春英分別向訴外人莊美與被告丙○○借貸所生之債務，並非原告丁○○所借貸。原告戊○○亦已自認提供其所有房屋設定抵押擔保訴外人賈春英所借貸之債務，並在台灣負責清償訴外人賈春英所借貸之債務。
三、證據：金錢借用證書、匯款回條聯兩張、新台幣二百萬元流項明細、抵押權讓與契約書、錄音帶兩捲、筆錄兩份、支票兩張等影本為證，並聲請訊問證人吳美妙。
理 由
一、程序方面：㈠原告丁○○於起訴狀送達被告後，追加請求被告丙○○返還系爭八十九年支票
，因其請求之基礎事實與原請求被告丙○○返還系爭九十年支票之事實同一，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定准許之。
㈡原告丁○○係主張債之關係消滅，而依民法第三百零八條第一項、第三百零七
條之規定，請求被告丙○○返還系爭二張支票；被告丙○○雖以系爭二張支票業因債權轉讓而轉讓予被告乙○為由，辯稱原告丁○○請求之當事人不適格，惟被告丙○○係在原告丁○○起訴主張債之關係消滅後，方於訴訟中為債權讓與之通知，所辯並不足採。
二、原告主張：㈠原告丁○○於八十八年九月廿一日向被告丙○○借款新台幣二百萬元，同日簽
發系爭八十九年支票交給被告丙○○為憑據，至系爭八十九年支票屆期時，被告丙○○要求另簽發支票更換，原告丁○○即委由訴外人謝佳芬簽發系爭九十年支票交給被告丙○○為憑據，被告丙○○並要求原告戊○○背書，但未將八十九年支票返還原告丁○○；嗣原告丁○○於八十九年十月十七日將新台幣四十二萬元、原告戊○○於八十九年十月十六日將新台幣一百五十八萬元，均匯入被告丙○○之帳戶，以清償新台幣二百萬元借款，但被告丙○○拒絕返還系爭二張支票；爰依民法第三百零八條第一項、第三百零七條之規定，請求被告丙○○返還系爭二張支票。
㈡另原告戊○○將其所有之土地及建物設定最高限額新台幣三百萬元之系爭抵押
權，以擔保原告丁○○對被告丙○○所借新台幣二百萬元借款之清償，被告丙○○將抵押權設定給其妻即被告乙○；原告向被告丙○○清償新台幣二百萬元借款後，被告乙○拒絕塗銷系爭抵押權登記，爰起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權登記。
三、被告除對於系爭抵押權設定之事實不爭執外，否認原告之請求，並辯稱：㈠原告丁○○簽發及由原告戊○○背書之系爭二張支票，均係擔保訴外人賈春英
對被告丙○○所負之新台幣二百萬元借款債務及訴外人賈春英對訴外人莊美所負之日幣二千零五十萬元借款債務；原告丁○○係代其長年旅居日本之胞姐即訴外人賈春英出面向被告丙○○借款新台幣二百萬元，並代為支付利息，實際借款人並非原告丁○○；原告戊○○係因承擔訴外人賈春英新台幣二百萬元之債務，遂於八十九年十月十六日匯款新台幣一百五十八萬元予被告丙○○，原告丁○○亦因簽發系爭二張支票擔保該新台幣二百萬元債務，而於八十九年十月十七日匯款新台幣四十二萬元予被告丙○○，以清償新台幣二百萬元之債務。原告僅清償新台幣二百萬元借款債務，尚有日幣二千零五十萬元借款債務未清償，故擔保之票據從債務仍存在。
㈡系爭抵押權存續期間屆滿前，被告乙○無法確定是否無再對原告戊○○取得債
權之可能，故原告戊○○尚不得請求被告塗銷系爭抵押權登記。系爭抵押權係擔保原告戊○○對被告乙○所負之債務全部；原告戊○○已承擔訴外人賈春英對被告乙○所負之債務，而被告丙○○與訴外人莊美已於八十八年九月十八日分別將其等對訴外人賈春英享有之新台幣二百萬元與日幣二千零五十萬元之債權讓與予被告乙○，其中新台幣二百萬元借款債務雖已清償，但系爭抵押權擔保之債務尚有日幣二千零五十萬元未清償，包括用以擔保日幣二千零五十萬元債務之系爭二張支票債務，而原告戊○○又為系爭二張支票之背書人，故原告戊○○尚不得請求被告乙○塗銷系爭抵押權登記。
四、經查，原告主張：原告丁○○於八十八年九月二十一日向被告丙○○借款新台幣二百萬元，並先後簽發系爭二張支票交給被告丙○○為據，原告戊○○則設定系爭抵押權以擔保該筆借款債務之清償等情，被告丙○○對於借款新台幣二百萬元部分僅辯稱：原告丁○○係代訴外人賈春英出面所借等語，而對於新台幣二百萬元借款業於八十九年十月十六日、十七日分別由原告戊○○清償新台幣一百五十八萬元、原告丁○○清償新台幣四十二萬元等情，並不爭執，惟另辯稱：系爭二張支票另擔保之日幣二千零五十萬元借款債務尚未清償等語，另被告乙○亦辯稱：系爭抵押權另擔保之日幣二千零五十萬元借款債務尚未清償等語。則原告既主張借款債務已清償，認系爭二張支票係負債字據或擔保債務之從屬權利，而請求被告丙○○返還，並請求被告乙○塗銷擔保該借款債務之系爭抵押權，即應探究系爭二張支票及系爭抵押權是否另擔保日幣二千零五十萬元借款而未據清償？㈠系爭二張支票部分：
⒈依被告於九十年六月八日具狀辯稱：訴外人賈春英於八十八年五月三十日向
訴外人莊美借款日幣一千八百五十萬元，嗣又借日幣二百萬元，而於八十八年九月間再欲借新台幣二百萬元時，訴外人莊美以前債未清為由，要求訴外人賈春英提供擔保始願再借款，訴外人賈春英表示其胞妹即原告丁○○願簽發支票、其胞姊即原告謝春華願提供房屋設定抵押權以為擔保，而訴外人莊美因無餘錢可貸，遂由被告丙○○借款新台幣二百萬元予訴外人賈春英等語，可知被告應係主張系爭支票及抵押權原均係供擔保新台幣二百萬元借款之清償，而非供擔保日幣二千零五十萬元借款之清償。
⒉而被告雖於九十年六月八日具狀另稱：系爭支票係擔保訴外人賈春英對被告
丙○○及訴外人莊美所負之債務，然未據舉證；嗣被告雖舉原告戊○○與被告乙○於八十九年十月十八日之電話談話譯文及訴外人賈春英、莊美與被告乙○於八十九年十一月七日之談話譯文為證，惟譯文中未見原告戊○○、訴外人賈春英提及系爭支票係擔保訴外人賈春英對訴外人莊美所負之日幣借款債務。
⒊兩造既同認系爭二張支票均係由原告丁○○本人或其委託之訴外人謝佳芬，
直接交付被告丙○○，又無其他證據可證明系爭二張支票與訴外人賈春英或莊美之關係，尚難謂系爭二張支票另擔保訴外人賈春英對訴外人莊美所負日幣二千零五十萬元借款債務之清償㈢系爭抵押權部分：被告辯稱系爭抵押權尚擔保日幣二千零五十萬元之借款債務
之清償之依據，無非基於「原告戊○○已承擔訴外人賈春英對被告乙○所負之債務」之主張及抵押權人為被告乙○之事實。然而：
⒈縱使訴外人莊美於八十八年九月十八日將其對訴外人賈春英之日幣二千零五
十萬元之債權讓與被告乙○等情屬實，惟系爭抵押權之債務人既僅原告戊○○一人，不包括訴外人賈春英，被告乙○並不當然可主張系爭抵押權擔保之範圍包括訴外人賈春英對被告乙○所負之債務。
⒉對於「原告戊○○承擔訴外人賈春英之債務」之主張，被告雖舉原告戊○○
與被告乙○於八十九年十月十八日之電話談話譯文及訴外人賈春英、莊美與被告乙○於八十九年十一月七日之談話譯文為證，惟譯文中未見原告戊○○明確表示願承擔訴外人賈春英對訴外人莊美所負之日幣借款債務。即使原告戊○○於前開談話譯文中所謂：「我所有的厝攏乎伊貸款，貸了了」等語係指原告戊○○之房屋全因訴外人賈春英借款而設定抵押，惟系爭抵押權之債務人仍為原告戊○○，並非訴外人賈春英。
⒊況且，被告既主張：因訴外人莊美於八十八年九月十八日將其對訴外人賈春
英之日幣二千零五十萬元之債權讓與被告乙○，故系爭抵押權登記被告乙○為權利人等語，惟被告於債權讓與事後之八十八年九月二十三日設定系爭抵押權時，何以不列訴外人賈春英為債務人？若被告乙○於系爭抵押權設定之初，本意在於擔保訴外人賈春英之債務，自應登記訴外人賈春英為債務人，其捨此不為，即難謂原告戊○○前開談話可證明系爭抵押權係為擔保訴外人賈春英之債務。
㈣從而，難謂系爭二張支票及系爭抵押權另擔保日幣二千零五十萬元借款之清償。亦即系爭抵押權所擔保之債權已不存在。
五、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」、「債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據。」民法第三百零七條、第三百零八條第一項定有明文；另「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」最高法院八十七年度台上字第二八八二號判決要旨可資參照。
原告主張系爭二張支票及系爭抵押權所擔保之新台幣二百萬元借款業已清償，既為被告所不爭執，且被告辯稱系爭二張支票及系爭抵押權另擔保日幣二千零五十萬元借款之清償等情未據舉證，則原告主張債之關係已消滅，無論系爭二張支票之用途為擔保借款債務或負債字據，被告丙○○均應返還原告丁○○，以及系爭抵押權所擔保之債權已不存在，被告乙○亦應塗銷系爭抵押權登記等語，即無不合，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假行，經核原告丁○○請求被告丙○○返還系爭二張支票部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告戊○○請求被告乙○塗銷系爭抵押權部分，依強制執行法第一百三十條第一項：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」之規定，無須宣告假執行，故其假執行之聲請應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
民事第二庭 法官 林玲玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
法院書記官 黃慧怡