臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二一六一號
原 告 己○○
丙○○共 同訴訟代理人 蕭佳灶 律師被 告 丁○○ 住臺北訴訟代理人 洪麗珍 律師複 代理人 程巧亞 律師被 告 國票綜合證券股份有限公司
（即協和證券股份有限公司之訴訟承受人）
設臺北法定代理人 乙○○ 住同右訴訟代理人 戊○○ 住臺北
甲○○ 住同右右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○應給付原告己○○新台幣貳佰叁拾陸萬捌仟元，應給付原告丙○○新台幣壹佰陸拾玖萬陸仟元，及均自民國九十一年四月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔。
本判決第一項於原告己○○以新台幣捌拾萬元、原告丙○○以新台幣伍拾柒萬元為被告丁○○供擔保後各得假執行；被告丁○○於假執行程序實施前，如以新台幣貳佰叁拾陸萬捌仟元為原告己○○、以新台幣壹佰陸拾玖萬陸仟元為原告丙○○供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應連帶賠償原告己○○新台幣（下同）二百三十六萬八千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
（二）被告等應連帶賠償原告丙○○一百六十九萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告等連帶負擔。
（四）原告等願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣民國八十七年三月間協和證券股份有限公司（以下簡稱協和公司）辦理現金增資，欲洽特定人認購，原告己○○、丙○○等經由被告丁○○之仲介並由被告丁○○代理原告己○○購買協和公司股票，其中以每股十五元購得原有股東之股票（以下簡稱老股）六萬七千股，經取得股東之資格，再以每股十一元，認購增資股票（以下簡稱新股）二十二萬九千股，合計二十九萬六千股，股款共計三百五十二萬四千元。另由被告丁○○代理原告丙○○購買協和公司股票，其中以每股十五元購得老股四萬八千股，經取得股東資格，再以每股十一元認購新股十六萬四千股，合計二十一萬二千股，股款共計二百五十二萬四千元。原告等雖依被告丁○○之指示傳真身份證影本及委託代刻印章以為辦理該公司股票印鑑之用，惟並未授權被告丁○○將原告等名義之股票移轉予他人，故至九十一年二月二十六日前，原告等人均仍為該公司之股東。而原告等認購之上揭股票，原均留存於協和公司股務部門，嗣因協和公司與國際票券金融股份有限公司及大東綜合證券股份有限公司於九十一年一月三十一日決議依金融控股公司法之規定，以股份轉換之方式共同設立國票金融控股股份有限公司（以下簡稱國票金控公司），而將協和公司之股票轉換為國票金融控股股份有限公司之股票。經協和公司股務代理部中國信託商業銀行通知原告等換發股票，始發現原告等之上揭股票已全部於九十一年二月二十六日被被告丁○○擅自移轉於其名下，致原告等人之權益損失不貲。被告丁○○未經原告等之允許，擅自盜用原告等之印章、署押，將原告己○○所有之協和公司股票二十九萬六千股，原告丙○○所有之協和公司股票二十一萬二千股移轉於其名下，其盜領行為顯已購成侵權行為，爰依民法第一百八十四條第一項規定請求被告丁○○賠償原告所受之損害。
（二）依公開發行股票之公司發放增資股票之程序，如由股東本人領取現股時，應出示身分證正本及原留印鑑。如非由股東本人領取現股時，除須核對股票領取通知單上印鑑是否與留存印鑑印文相符外，依法理言，尚亦須核閱股東本人之身份證正本及授權書，以確認股東身份及代領人之權限，俾避免被冒領而維護股東權益。協和公司之股務單位於八十七年六月九日發放增資股票時，並未依前述發放增資股票之正常程序，核閱股東本人之身分證正本及授權書，任由被告丁○○盜用原告等之印章、署押，持協和公司八十七年股票領取單代領原告等之增資股票，致原告等之增資股票遭被告丁○○盜領，造成重大損失，被告協和證券公司不得謂無顯然之過失。而依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。依最高法院六十七年臺上字第一七三七號判例，被告協和公司應就屬損害共同原因之過失行為，對原告等負全部損害之連帶賠償責任，故依據民法第一百八十五條第一項前段規定，請求協和公司應就共同侵權行為，與被告丁○○負連帶賠償責任。
（三）損害賠償額之計算：被告丁○○將原告己○○所有之協和公司股票二十九萬六千股，及原告丙○○所有之協和公司股票二十一萬二千股移轉於其名下之侵權行為，其損害賠償之方法原應返還前揭股票，將前揭股票回復移轉於原告等名下。但因協和公司之股票業已依金融控股公司法之規定轉換為國票金融控股股份有限公司之股票，故返還協和公司股票之回復原狀之方法已顯有重大困難，且原告等人亦曾定相當期限催告被告丁○○歸還股票，被告丁○○均置之不理，原告等可依民法第二百十五條、第二百十四條之規定，依被告丁○○擅自移轉原告等之協和公司股票於其名下時之價格每股八元，計算原告等被盜領之協和公司股票價格，請求被告等賠償原告己○○二百三十六萬八千元，賠償原告丙○○一百六十九萬六千元。
（四）對於被告丁○○抗辯所為之陳述：
１、原告等已支付股款：八十七年三月間，因協和公司辦理現金增資，原告己○○與丙○○經由被告丁○○之仲介，並由丁○○代理原告己○○、丙○○購買協和公司老股，並據以領取新股，原告己○○業於八十七年三月二十六日，依照被告丁○○之指示將股款匯入丁○○指定之人頭帳戶，即李源祥在慶豐銀行敦化分行（現已改為大同分行）之00000000000000帳號帳戶，原告丙○○亦業於八十七年三月二十六日，依照被告丁○○之指示將股款匯入其指定之人頭帳戶，即彭寒英在慶豐銀行敦化分行之00000000000000帳號帳戶，原告等確已支付全部股款給被告丁○○代辦購買系爭股票。被告丁○○所稱原告等始終未曾交付任何款項予其，更始終未提付款取回股票之事，與事實不符，更與情理顯然矛盾，蓋如未以原告等本人名義所有之款項支付股款，發行股票公司之股務單位絕無可能會以原告等之名義做為增資股之原始股東。被告丁○○以將系爭股票過戶回其名下，需增加交易稅負擔為由，遂以原告等之名義繼續持有中，故其於八十七年六月九日從協和公司盜領出系爭股票後，至九十一年二月二十六日始移轉於其名下，惟依公司股務處理之作業程序言，股東本人除隨時可以到公司變更印鑑外，若股票遺失或被盜領尚可依法定程序宣告原來之股票作廢換發新股票，則原來之股票即形同廢紙。倘若如被告丁○○所言原告等並未支付任何股款，則被告丁○○為了節省百分之三之交易稅，總計才一萬多元，卻甘冒價值五百多萬元之系爭股票形同廢紙，顯不合情理。且若原告等未支付任何股款，而係由被告丁○○代為支付，被告丁○○亦可徵求原告等之同意，將股票辦理設質於其名下，以確保其代為交付股款之債權，被告丁○○未如此做，實係因其無法取得原告等之身分證正本。更足以證明被告丁○○所言其代原告等支付系爭股票之股款，確為不實在。如其主張有代原告等支付系爭股票之股款，就此部分之事實，被告須負舉證責任以實其說。
２、被告丁○○推薦原告等購買老股，再以公司股東之身分認購現金增資股，其間之間隔很短，既委由被告丁○○代理處理，故原告將購買老股及認購新股之二次股款，一次匯給被告丁○○，而未再分開匯款。是故，被告丁○○實不能僅以原告等未分二次匯款，即推斷原告等於八十七年三月二十六日共計九百五十四萬八千零九十元之匯款非支付系爭股票股款之證明。被告丁○○對於前揭代理原告等購買系爭股票，及原告等確有於八十七年三月二十六日匯款入其指定之人頭戶之事實既不爭執，則被告丁○○應就原告丙○○常向被告丁○○借款從事上市、上櫃股票投資，及八十七年三月二十六日，原告丙○○及己○○分別匯入總額九百五十四萬八千零九十元於人頭帳戶內，純係原告等為從事上市、上櫃股票買賣所支付之保證金，與系爭股票之股款無關，及原告等對被告有欠款未清償，因而同意由被告丁○○自由處分抵債等事實，自應負舉證之責任。
３、上開丙○○於八十七年三月二十六日匯款六百零二萬四千零九十元中，二百五十二萬四千元部份為系爭股票之股款，其餘款項為被告丁○○向原告丙○○借貸之款項，被告丁○○若否認該筆借款，應由其舉證該筆款項之用途。
４、原告等所認購之老股應係原股東持有，購買老股係屬與原股東間私人買賣之性質而過戶，股款實不可能由發行公司設專戶收付。又認購新股繳款，由於原告等於匯款給被告丁○○時，尚未具有股東身份，是以全權交由被告丁○○處理，由被告丁○○過戶部分老股，再繳現金增資股款，其計算方式如前述，至於實際作業，原告等確無法查證。此亦可請協和公司提供原告等由尚未取得該公司股東身份，至原告己○○持有二十九萬六千股，原告丙○○持有二十一萬二千股股份之形成過程、相關日期、過戶資料、買賣對象及稅單、過戶轉讓書等，以資佐證。
（五）對被告國票綜合證券股份有限公司所為之陳述：
１、協和公司於八十七年在發放增資股票時，有未對非股東之領取人核閱股東本人之身分證正本及授權書之過失，臺灣證券集中保管股份有限公司因發行股票公司之股務單位常有類似之過失，造成股票被冒領之情形發生，才會於八十九年十月十三日發文給各自辦股務單位及代辦上市、櫃公司之股務代理機構之函件，俾督促各發行公司加強注意。原告等主張被告公司發放系爭增資股票之程序顯有過失，係因被告公司有違股務辦理之正常程序，並非依據該函所示，該函證物僅係供鈞院之參考。且將印鑑卡上之印鑑印文與股票領取單上之印鑑相比較，印鑑卡上己○○、徐一成之字體較小，而股票領取單上之字體較大，二印鑑顯然不同，協和公司發放增資股票之程序亦顯有過失。
２、又因認購增資股票係以認購人為原始股東，發行公司發放增資股票之程序，非有股東之身份證明不能領取，故原告等認為股票存放在發行公司股務單位保管最安全，亦因此不知股票被盜領之情事，才有三年多未曾向協和公司反映、抗議或掛失，直至九十一年三月才知悉原告等之系爭股票已遭被告丁○○盜領之事，原告等並無授權被告丁○○代領系爭股票，協和公司應對授權之事負舉證責任，不得空言卸責。
三、證據：提出己○○股東及丙○○股東之協和公司股東會出席通知書、股東會議事錄各一紙、財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書二紙、台灣證券集中保管股份有限公司函一紙、律師催告函一紙、己○○匯款申請書一紙、丙○○匯款回條一紙、增資新股發放通知書一紙為證（均為影本），並請求命被告丁○○本人到場訊問，傳訊李源祥、彭寒英，及函詢慶豐銀行大同分行，關於八十七年三月二十六日由己○○、徐一成匯入其存款帳戶李源祥、彭寒英（帳號分別為00000000000000、00000000000000）之款項三百五十二萬四千元及六百零二萬四千零九十元之資金流向，另函詢協和公司關於由非股東本人領取增資股票時之發放程序，與其於八十七年發行增資股時，認購股東己○○、徐一成之繳款名義人。
貳、被告方面：
一、聲明：均如主文第一項所示，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告丁○○之陳述
１、原告等未支付系爭股款：原告丙○○因於協和公司從事股票投資之故，與被告丁○○早已時有往來，並常向被告丁○○借款從事上市，上櫃股票投資，依原告丙○○與被告丁○○之約定，於交易前，原告丙○○須依其擬交易之金額，留存至少二成之保證金予被告丁○○作為交易之擔保，而原告己○○因委由原告丙○○全權處理，故亦採同樣方式處理，八十七年三月二十六日，原告丙○○及己○○因恐保證金不足，分別匯入總額九百五十四萬八千零九十元於人頭帳戶內，以作為渠等交易所需之保證金，純係原告等為從事上市、上櫃股票買賣所支付之保證金，與系爭股票之股款根本無關，又系爭股票之購買，係由原告等先認購老股，再以股東之身分認購新股，於新舊股認購時間完全不同之情形下，繳款時，亦應有二次繳款，而原告等所提出之匯款單卻非分二次繳款，再者，協和公司就老股或新股之認購，均設有待收股款專戶，原告等大可直接匯入該專戶即可，無須先匯入伊之戶頭，再由伊代轉，加以原告等於八十七年三月二十六日匯入款項後，被告丁○○更未有提領或匯出相當於股款數額之款項，益可證系爭匯款並非繳納系爭股款。原告丙○○於八十七年三月間，向被告丁○○表示有意購買協和公司股票，但因暫無現金，要求被告代其出資購股，被告丁○○乃代為出資購買股票，依原告丙○○之要求，以丙○○名義購買二十一萬二千股，以己○○名義購買二十九萬六千股，惟原告等始終未曾交付任何款項予被告，更始終未提付款取回股票之事，被告丁○○當時即明白丙○○真意係要伊自行吸收，但因將股票過戶回被告名下，需增加交易稅負擔，被告丁○○遂以原告等之名義繼續持有中。
２、原告丙○○於八十七年三月二十六日之匯款金額為六百零二萬四千零九十元，與系爭丙○○應支付被告丁○○之股款二百五十二萬四千元並不相符，且被告丁○○與原告丙○○間，並無丙○○所言之借貸關係。原告己○○匯款金額雖與登記於其名下之股款總金額相符，惟丙○○曾表示系爭股款係與己○○一同匯款，即己○○若有繳納股款，金額應連同登記於丙○○名下之股票一並計算，股款金額分別為老股一百七十二萬五千元，新股四百三十二萬三千元，而己○○所提出之匯款金額與此並不相符。
３、因原告等未支付股款，被告丁○○依證券市場交易習慣即有權持有系爭股票，至九十一年二月間，協和公司因與國際票券公司及大東證券公司成立國票金融控股公司，協和公司之股份應轉換為國票金控公司之股票，被告丁○○於轉換時，即依系爭股票實際由被告丁○○持有之事實，將系爭股票過戶至自己名下，此為被告丁○○身為系爭股票真正所有人，應有之正當行為，原告等既未支付系爭股款，無權向被告丁○○主張任何權利，被告丁○○並無何等侵權行為。
４、同意：原告等未支付股款已如前述，原告等在協和公司未上市上櫃，系爭股票變現不易之情形下，即同意被告丁○○自由處分系爭股票，以抵償未支付之系爭股款，雙方就此達成協議時，系爭股票之所有權實際上已為被告丁○○所有，今復因系爭股票已轉換為上市之國票金控公司股票，即不顧先前之同意，復行爭執。依證券交易市場融借資金購買股票之行規，借款人或須將股票登記於貸與人名下，或須將過戶所須之文件交付給貸與人，使貸與人取得一定程度之擔保，於借用人付清股款前，無權請求貸與人返還股票，是以系爭股票雖依丙○○指示登記於原告等之名下，但因丙○○並未付款，而須將所有過戶之文件交付予被告，一旦丙○○未付款，原告即可依證券交易市場融借資金之法則，將系爭股票移轉處分，以抵償股款，此為證券市場之行規，亦為原告所同意。原告等既於購買系爭股票之初，即授權被告丁○○代刻印章，真意即再表示授權被告全權就系爭股票之交易及處分，得自由使用該印章，若原告等已支付股款，在明瞭被告丁○○持有印章及股票，處於得自由處分股票之情形下，當即向被告丁○○取回印章，原告等既未曾請求返還，足證就系爭股票之買賣，原告等確實因渠等未支付股款，授權被告丁○○得使用該印章，逕為移轉處分。
５、原告等雖主張系爭應股票應始終留存於協和公司股務室，其對系爭股票由被告丁○○於八十七年六月九日領取一事從不知情，惟協和公司之股票既未上市上櫃，即非交由證券集中保管機構保管，協和公司之股務室，僅辦理股東過戶登記及股款繳納事宜，從無長期替股東保管股票之情事，縱原告等有支付股款，四年間不問漲跌，對系爭股票不聞不問，將其留置於協和公司股務室，亦與常情不符。
（二）協和公司之陳述
１、協和公司依股票領取通知單、與留存印鑑印文相符發放增資股票與一般銀行及證券業發放增資股票之作業慣例一致，並無民法侵權行為故意或過失之行為。
２、協和公司曾通知股東繳納股款之機構為世華聯合上業銀行及全省分行，帳號00000000000號，原告等縱欲委任被告丁○○代購股票，又何須先將股款匯入被告丁○○之人頭帳戶，為何不直接匯入協和公司代收股款帳號之機構。
３、協和證券並非以股票代管為業，八十七年辦理增資發行新股時，既已公告並通知股東前來領取股票，原告等未前來領取，依民法第二百三十四條應負債權人遲延之責任。
４、縱協和公司發放增資股票有過失，惟系爭股票仍在原告等名下，原告等仍得行使股東權利，原告等被未受有何等損害。
三、證據：被告丁○○提出李源祥及彭寒英於慶豐銀行敦化分行帳號分別為00000000000000號、00000000000000號之活期儲蓄存款帳戶影本、委託書、取款憑條及存入憑單（均為影本）為證，協和公司提出原告等之股東印鑑卡、協和證券（股）公司八十七年股票領取單（均為正本）為證。
理 由
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法定一百六十九條第一項、第一百七十五條第一項分別定有明文。查本件訴訟繫屬時之被告協和證券股份有限公司，已於訴訟進行中之九十一年十月十八日，與國際綜合證券股份有限公司合併，有九十一年九月二十六日財政部證券暨期貨管理委員會臺財證七字第○九一○一五三四三七號函與公司變更登記表在卷可稽，國票綜合證券股份有限公司並進而聲明承受訴訟，核無不合，是應由合併後存續之國票綜合證券股份有限公司承受訴訟，合先敘明。
二、本件原告己○○、丙○○起訴主張於八十七年三月間，經由被告丁○○代理渠等分別以先行認購老股，取得協和公司之股東身分後，再認購認購協和公司增資發行之新股，渠等已將股款匯入被告丁○○指定之人頭帳戶李源祥及彭寒英，被告丁○○卻於九十一年二月二十六日擅自將系爭股票過戶至其名下，已構成侵權行為，惟協和公司現已因合併而消滅，顯已不能回復原狀，故請求依被告丁○○將系爭股票過戶時之移轉價格以金錢賠償；而協和公司於八十七年六月九日發放增資股票時，因未核對非股東本人之被告丁○○是否提出股東身分證正本及授權書，致使系爭股票任由非股東之被告丁○○所領取，顯有過失，亦為損害發生之共同原因，請求被告國票綜合證券股份有限公司負連帶損害賠償之責等語。
三、被告丁○○則以原告等並未支付股款，原告等所匯入李源祥、彭寒應之款項，係原告等向伊融資購買股票之保證金，而非股款，依証券交易市場融資之行規，原告等支付股款前，對系爭股票無法主張任何權利，並約定將系爭股票及印章留存於伊處做為擔保，嗣後更同意以系爭股票抵償股款，伊並無任何侵權行為可言等語，資為抗辯。被告國票綜合證券股份有限公司則以協和公司以領取股票通知單及與留存印鑑相符之印鑑，發放增資股票並無任何過失，且協和公司之股票既未上市上櫃，協和公司並無保管股票之義務等語，資為抗辯。
四、查原告丙○○於八十七年三、四月間，委託被告丁○○認購協和公司股票，原告己○○認購二十九萬六千股（老股每股十五元，共六萬七千股，新股每股十一元，共二十二萬九千股，股價共三百五十二萬四千元），原告徐一成認購二十一萬二千股（老股每股十五元，共四萬八千股，新股每股十一元，共十六萬四千股，股價共二百五十二萬四千元），原告己○○、徐一成於八十七年三月二十六日分別匯款三百五十二萬四千元及六百零二萬四千零九十元，至被告丁○○所使用之李源祥、彭寒英之帳戶，被告丁○○於八十七年六月九日將系爭股票從被告協和公司領出，原告等至九十一年二月二十五日以前仍是協和公司股東，而九十一年二月二十六日被告丁○○將系爭股票過戶至其名下時，股票價格為每股八元等事實，有協和公司寄發給己○○及丙○○之股東會出席通知書、己○○匯款申請書、丙○○匯款回條及財政部臺北市國稅局交易稅一般代徵稅額繳款書在卷可佐，且為兩造所不爭執，堪信為真實。惟被告等以前揭情詞置辯，則本件之爭點在於：第一，原告己○○與被告丁○○間是否有成立委任契約。第二，原告委託被告丁○○間之股票是否已繳納股款。第三，原告等與被告丁○○間是否協議將登記在原告等名下之協和公司股票，移轉與被告丁○○。第四，被告協和公司有無故意、過失使被告丁○○領取登記於原告等名下之股票。第五，本件損害賠償之方法為何。以下分述之。
五、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人應自己處理委任事務。但經委託人之同意或另有習慣或不得已之事由者，得使第三人代為處理。受任人使第三人代為處理委任事務者，委任人對於該第三人關於委任事務之履行，有直接請求權。民法第五百二十八條、第五百三十七條查第五百三十九條分別定有明文。經查，本院依職權訊問原告己○○證述係委託原告丙○○處理股票買賣事務，核與被告丁○○所稱未曾受己○○之委託處理購買系爭股票事宜，而係依原告丙○○之指示，分別以丙○○、己○○之名義，購買二十一萬二千股、二十九萬六千股之協和公司股票之情相符。又己○○亦結稱有請丁○○為其代刻印章，則以代刻印章之行為既屬購買系爭股票事務之一環，足證己○○同意丙○○將處理購買協和公司股票之事務委由第三人，即被告丁○○代為處理，依前述法條規定意旨，原告己○○與被告丁○○間即有成立委任契約，其對於被告丁○○關於委任事務之履行，有直接請求權。
六、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有十七年上字第九一七號判例可資參照。原告己○○、丙○○主張系爭股款已於八十七年三月二十六日，依被告丁○○之指示，己○○、丙○○分別將三百五十二萬四千元、六百零二萬四千零九十元匯入慶豐銀行敦化分行之李源詳、彭寒英之帳戶，此事實為兩造所不爭。就丙○○復匯款金額較系爭股款多出之三百五十萬元部分，丙○○主張與被告丁○○間有借貸關係，然此項主張既為被告丁○○否認該二筆匯款為系爭股款及借貸關係之存在，仍應由原告等就已支付系爭股款及被告丁○○曾向原告丙○○借貸負舉證之責。被告丁○○辯稱系爭匯款為原告等因向其融資購股之保證金，雖為原告等所否認，縱使被告丁○○未就系爭匯款之資金用途，確非購買系爭股款，而係他筆交易為證明，依前述判例意旨，仍不得以被告丁○○對抗辯事實未盡舉證之責，為不利於被告丁○○之事實認定。經查，原告己○○、丙○○購買老股之股款分別為一百萬五千元、七十二萬元，購買新股之股款分別為二百五十一萬九千元、一百八十萬四千元，而原告等所提出之匯款金額卻未依購買老股、新股之不同時間分別匯款，已有不合理，甚者，原告等所匯入被告丁○○所使用之人頭帳戶之款項，亦未見原告舉證被告丁○○有提領用以支付系爭股款，且果系購買增資股票，股款即應匯入交割專戶始符常情。原告就匯入人頭帳戶價金，與股款不符之處，既屬原告應舉證該金額為股款及借貸契約成立之範疇，就金額相符之金額部分復未能證明何以輾轉匯款之原因，則原告等就已向被告丁○○繳納系爭股款，即難認已盡舉證責任，不能為對其有利之認定。
七、查證券交易墊款業務，於一般證券交易市場上融資融券之習慣，投資人若資金不足，而以預借現金方式參與投資，借款人或須將股票等有價證券登記於貸與人名下，或須將過戶所須之文件資料交付與貸與人做為擔保，此種俗稱丙種交易固為眾所週知。然如證券購買人欲以丙種墊款方式交易，必先與營業員達成此種合意，並給付一定成數之交易費用，始可為之。而本件原告與被告間成立委任契約已如前述，被告丁○○為原告二人購買之股票亦是登記在原告二人名下，此為兩造所不爭執。以此交易情事，均與被告丁○○所辯稱之丙種墊款交易有別，是於被告丁○○舉證證明兩造有有融資購買協和公司股票之證據前，尚難為被告丁○○抗辯認定。至原告所提證據雖未使本院足以認其等業已支付協和公司股票之買賣價金予被告丁○○，被告丁○○以何價金支付股款，係原告與丁○○間另一法律關係，被告丁○○既係基於委任契約為原告二人購買股票，協和公司股票並已登記予原告二人所有，該協和公司股票自屬原告二人所有。被告丁○○主張兩造曾有協議將系爭協和公司股票移轉登記予丁○○一節，既為原告所否認，被告丁○○亦未就此項兩造有讓與之合意負舉證責任，則被告丁○○此部分之主張即無法採信。從而，原告主張被告丁○○未經其等同意，即擅自將原告所有之協和公司股票移轉為己所有，堪予採信，是被告丁○○自應負侵權行為之損害賠償責任。
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段定有明文。因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。
但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，及不得謂之有過失。最高法院著有十九年上字第二七四六號判例可資參照。經查，能提出股票領取通知單及與原留存印鑑相符之印鑑，憑以領取股票者，對發放股票之公司而言，堪信該人為股東或已取得股東之授權，蓋該人設非股東本人或經過授權之人，其既已能提出與原留存印鑑相符之印鑑，又何以不能偽造授權書，再者，對於代理人資格之審核，多半非係令其提出委任人之身分證，而只核對代理人之身分證明文件，是原告等以協和公司對於由非股東本人之被告丁○○領取協和公司之股票時，未依法理加以核對股東之身分證正本與授權書，認協和公司顯有過失，應非可採。再查，股東印鑑卡與協和公司八十七年股票領取單上之印鑑，經本院鑑定，認為並無不同，且原告己○○曾證述確實有委託被告丁○○為其刻印章，且沒有把委託被告丁○○所刻之印章取回，又原告丙○○雖否認有委託被告丁○○代刻印章，惟購買股票既須提出印鑑章，此實與其委任被告丁○○購買協和公司股票之委任本旨有違背，則被告丁○○為原告等處理購買協和公司股票事宜之故，既持有原告等之印鑑章，且原告等又未取回其印鑑章，被告丁○○係以原留存於協和公司之印鑑章領取系爭股票，則協和公司憑以發放系爭股票，依前述判例意旨，足認已盡善良管理人之注意義務而無過失。至原告主張「公開發行股票之公司發放增資股票之程序，如由股東本人領取現股時，應出示身分證正本及原留印鑑。如非由股東本人領取現股時，除須核對股票領取通知單上印鑑是否與留存印鑑印文相符外，依法理言，尚亦須核閱股東本人之身份證正本及授權書，以確認股東身份及代領人之權限，俾避免被冒領而維護股東權益」一節，固據原告提出增資新股發放通知書（原證八）一紙為證，然此為被告所否認係該公司發放通知書，原告亦無法證明前開證物係被告協和公司發放股票所為之書面通知，是原告此部分之主張即非可採。原告另主張前開規則係臺灣證券集中保管股份有限公司向各自辦股務單位及代辦上市、櫃公司之股務代理機構之函所明示之程序，然臺灣證券集中保管股份有限公司係於八十九年十月十三日始發出前開函示辦法，有臺灣證券集中保管股份有限公司八十九年十月十三日（八九）證保稽第一八六九八號函在卷可證（原告九十二年二月十一日綜合辯論意旨狀證物三），而協和公司係於八十七年六月九日將系爭股票發放由丁○○領取，是協和公司發放前開股票程序，縱未依臺灣證券集中保管股份有限公司所函示之辦法，亦難認有合違法。是原告主張被告協和公司應依民法第一百八十五條負共同侵權行為之責自屬無據。
九、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。民法第二百十三條第一項、第二百十五條定有明文。查被告丁○○將原告己○○所有之協和公司股票二十九萬六千股，及原告丙○○所有之協和公司股票二十一萬二千股移轉於其名下之侵權行為，其損害賠償之方法依民法第二百十三條第一項原應返還前揭股票，將前揭股票回復移轉於原告等名下。但因協和公司之股票業已依金融控股公司法之規定轉換為國票金融控股股份有限公司之股票，故返還協和公司股票之回復原狀之方法已顯有重大困難，是依民法第二百十五條規定，依股票移轉時被告丁○○不爭執之價格每股八元，計算原告等被盜領之協和公司股票價格，請求被告丁○○賠償原告己○○二百三十六萬八千元，賠償原告丙○○一百六十九萬六千元自屬有據。
十、綜上所述，被告丁○○應依民法第一百八十四條第一項之規定給付原告己○○二百三十六萬八千元，給付原告丙○○一百六十九萬六千元及自起訴狀繕本送達翌日之九十一年四月二十日起至清償日止之法定遲延利息。原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院詳予審酌，均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此指明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
民事第四庭法 官 洪 于 智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
法院書記官 林 佳 蘋