臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二一一號
原 告 丙○○被 告 乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將坐落台北市○○區○○段二小段第00000－000建號門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○號四樓之六，基地坐落台北市○○區○○段二小段第0000－0000地號土地，於民國八十九年八月十八日以八十九年大安字第二三五七六０號登記，以乙○○為權利人，甲○○為設定義務人，權利種類抵押權，權利範圍一一三五四一分之二０一九，權利價值最高限額新台幣（下同）二百萬元之抵押權登記塗銷。
二、被告應將坐落台北市○○區○○段三小段第00000－000建號建物門牌台北市○○路○段○○○號十一樓之十，基地坐落台北市○○段○○段000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000地號，於八十九年八月十八日以八十九年松山字第一四二一九０號登記，以乙○○為權利人，甲○○為義務人，權利種類抵押權，權利範圍六二八一五分之二五二，權利價值最高限額一百萬元之抵押權登記塗銷。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告持有訴外人甲○○簽發面額共計五百十萬元之本票，因甲○○意圖拒絕兌現，原告乃就其中已到期之二紙本票具狀聲請本票准予強制執行裁定，經鈞院以八十九年度票字第一八六四一號裁定，准就票面金額二百萬元暨其利息強制執行，甲○○雖提出抗告，惟經台灣高等法院以八十九年度抗字第二二七三號裁定駁回其抗告，而於八十九年八月十四日確定。詎甲○○竟旋於上開裁定確定後之第四日即同年八月十八日，與被告共謀將甲○○所有坐落台北市○○區○○段三小段第000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000地號土地及其上建物建號第00000－000號門牌台北市○○路○段○○○號十一樓之十之不動產，以被告為抵押權人，設定最高限額一百萬元之不實抵押權，及將甲○○所有坐落台北市○○段○○段第0000－000地號土地及其上建物建號仁愛段二小段00000－000號，建物門牌台北市○○○路○段○○○巷○○號四樓之六之房地，以被告為抵押權人，設定最高限額二百萬元之不實抵押權，意圖逃避法院之強制執行。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百四十二條分別定有明文。又最高法院六十七年五月二十三日六十七年度第五次民事庭會議決議謂：債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。被告與甲○○為未婚夫妻關係，其間並無真正之債權債務存在，此由該抵押權設定之時間觀察，甚為顯然，甲○○為規避強制執行，竟將所有不動產設定虛偽抵押權予被告，渠等已成立侵權行為，原告爰依侵權行為及民法第二百四十二條代位權之規定，請求被告將其為登記名義人之上開抵押權登記塗銷。
三、被告雖提出八十五年十月十日及八十六年一月三十日由甲○○所開立面額各為一百萬元及二百萬元之本票二紙，作為證明與甲○○間之債務存在之證明，惟被告與甲○○間若確有高達三百萬元之債務，必定不會沒有資金之流向可資佐證，被告在蒐集數月後，竟只能提出本票二紙，顯見該本票必係臨訟偽造無疑。至於被告提出之存摺影本，未見款項存入甲○○帳戶之證據資料，不但不足證明其債權存在，反而證明其債權確屬虛偽不實。
參、證據：提出土地登記謄本七件、建物登記謄本二件、本院八十九年票字第一八六四一號裁定影本一件、台灣高等法院八十九年抗字第二二七三號裁定暨確定證明書等影本各一件、本院九十年度簡上字第五九六號民事判決影本一件為證。
乙、被告方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到庭及提出書狀陳稱：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、被告對甲○○確有債權存在，數額高達數百萬元，此有被告提出之存摺及二紙本票為證。且被告對甲○○之債權，遠高過前揭存摺所示之金額，蓋因被告與甲○○自七十九年即相識，兩人間互生情愫成為男女朋友，自八十年起共同租屋同居。但因八十四年起，甲○○因原經營之事業失利，暫時失業，並無收入，準備另起爐灶，是以自八十四年起，甲○○陸續向被告借貸金錢，支出日常費用，並約定待日後所經營之事業有起色時，再歸還被告。在八十四年間，被告與甲○○曾論及婚嫁，訂婚之所有相關花費約七十餘萬元，亦為被告所支付。訂婚後，甲○○同意每月支付被告之母親兩萬元之生活費，多次亦因甲○○無力支付而由被告代墊，甲○○對外所生之債務，被告亦多次替其償還。八十五年間，被告因考量現實之條件，認與甲○○間似乎無法共組家庭，因此遂與甲○○解除婚約，惟雙方間能維持良好之友誼關係，就兩人共同生活期間甲○○所向被告借支之金錢，其中記憶所及部分，計算總額，開立上述二紙本票，面額各為一百萬元及二百萬元，以示償還之誠意，待日後甲○○經營之事業有起色時，再行歸還。按一般社會生活之事實，男女雙方共同生活，當然互相之間有金錢之往來，是以即使已經結婚之夫妻離異時，亦會就雙方間之金錢或債務為一清算，而被告與甲○○因訂婚又取消婚約，被告自然亦須就相處期間之金錢往來做一清算，是以被告取得甲○○所簽發之本票兩張，實則被告所貸給甲○○之金額更高於此。
二、被告在原告所持本票准許強制執行裁定確定前，即已知原告與甲○○間之債務爭端，自會轉向甲○○請求設定抵押權以供擔保。原告之所以取得甲○○所簽發之本票，係因原告與甲○○間曾協議共同開設二一六巷傳播公司，其後因傳播公司經營問題，雙方因而發生爭執，原告要求自公司退股，並要求甲○○將股金退還，但因雙方間就退股金額發生歧見，是以發生糾紛，被告與甲○○私交甚篤，並曾論及婚嫁，且被告亦為上開傳播公司股東，對於原告與甲○○間之糾紛情節，當然知之甚詳，因此在甲○○遭原告逼迫開立本票時，即要求甲○○將名下之系爭房地設定抵押權予被告。依照一般社會通念，債權人知曉債務人債信轉惡之時，請求設定抵押權以保障債權，亦屬常態，不能以此認定為有侵權之故意。
三、原告對於被告與甲○○間之債權債務關係，從未提出任何證據證明為虛偽，亦未就被告之故意侵權行為提出任何證據證明有故意，僅以抵押權之設定係在本票裁定確定後，而推論其債權為虛偽，其侵權係故意，存粹係出於臆測。
參、證據：提出本票、存摺等影本各二件為證。理 由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張持有訴外人甲○○簽發面額共計五百十萬元之本票，對甲○○有上開本票之債權，嗣因甲○○意圖拒絕兌現，原告乃就其中已到期之二紙本票聲請准予強制執行，經本院以八十九年度票字第一八六四一號裁定准就票面金額二百萬元暨其利息為強制執行，甲○○提出抗告後經台灣高等法院以八十九年度抗字第二二七三號裁定駁回其抗告，上開本票准予強制執行裁定乃於八十九年八月十四日確定。詎甲○○於上開裁定確定後之第四日即同年八月十八日，竟將其所有坐落台北市○○區○○段三小段第000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000地號土地及其上建物建號第00000－000號門牌台北市○○路○段○○○號十一樓之十之房地，設定最高限額一百萬元之不實抵押權，及坐落台北市○○段○○段第0000－000地號土地及其上建物建號仁愛段二小段00000－000號，建物門牌台北市○○○路○段○○○巷○○號四樓之六之房地，設定最高限額二百萬元之不實抵押權予被告，意圖逃避法院強制執行。因被告與甲○○為未婚夫妻關係，渠等間並無真正之債權債務存在，甲○○為規避強制執行，竟與被告通謀虛偽設定抵押權，不法侵害原告對甲○○之債權，爰依侵權行為法律關係及民法第二百四十二條代位權之規定，請求將上開房地上以被告為抵押權人之抵押權登記，即登記字號八十九年大安字第二三五七六０號、抵押權權利範圍一一三五四一分之二０一九、權利價值最高限額二百萬元，及登記字號八十九年松山字第一四二一九０號、抵押權權利範圍六二八一五分之二五二，權利價值最高限額一百萬元之抵押權登記，予以塗銷等情。
三、被告則以其與甲○○自七十九年起相識交往，並自八十年起租屋同居。但因八十四年起，甲○○經營之事業失利，並無收入，乃向被告陸續借貸金錢，支出日常費用，並約定待日後經營事業有起色再行歸還。在八十四年間，被告與甲○○曾論及婚嫁，訂婚之所有相關花費約七十餘萬元，亦為被告所支付。訂婚後，甲○○同意每月支付被告之母親兩萬元之生活費，多次亦因甲○○無力支付而由被告代墊，甲○○對外所生之債務，被告亦多次替其償還。被告對甲○○之借貸債權高達數百萬元，迄八十五年間，被告因考量現實之條件，認與甲○○無法共組家庭，遂與甲○○解除婚約，並就兩人共同生活期間甲○○向被告借支之金錢中，記憶所及部分，計算總額，由甲○○開立面額一百萬元及二百萬元之本票各一紙交付被告，以示償還誠意，待日後甲○○經營事業有起色再行償還。嗣被告知悉原告與甲○○間，因共同經營傳播公司發生糾紛，因此在甲○○遭逼迫開立原告據以聲請准許強制執行之本票時，被告即要求甲○○將名下之系爭房地設定抵押權予被告。被告並無與甲○○通謀虛偽設定系爭抵押權以侵害原告之債權，原告訴請塗銷抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。
四、查原告主張持有甲○○簽發面額共計五百十萬元之本票，對甲○○有上開本票債權，原告並就其中已到期之二紙本票聲請准予強制執行，經本院以八十九年度票字第一八六四一號裁定准就票面金額二百萬元暨其利息為強制執行，並經台灣高等法院以八十九年度抗字第二二七三號裁定駁回甲○○所提抗告，而於八十九年八月十四日確定。嗣甲○○於上開裁定確定後之第四日即同年八月十八日，將其所有坐落台北市○○區○○段三小段第000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000、0000－0000地號土地及其上建物建號第00000－000號門牌台北市○○路○段○○○號十一樓之十之房地，設定最高限額一百萬元之抵押權，及坐落台北市○○段○○段第0000－000地號土地及其上建物建號仁愛段二小段00000－000號，建物門牌台北市○○○路○段○○○巷○○號四樓之六之房地，設定最高限額二百萬元之抵押權予被告等事實，業據提出土地及建物登記謄本、本票、本院八十九年票字第一八六四一號裁定、台灣高等法院八十九年抗字第二二七三號裁定暨確定證明為證，並為被告所不爭，堪信為真正。
五、原告另主張被告與甲○○為未婚夫妻關係，渠等間並無真正之債權債務存在，系爭抵押權乃甲○○為規避強制執行，而與被告通謀所虛偽設定，被告已侵害原告對甲○○之債權，原告自得本於侵權行為之法則及民法第二百四十二條關於代位權之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動
產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，固經最高法院著有七十三年度台抗字第四七二號判例可循。惟侵權行為之成立，須以故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為要件，此觀民法第一百八十四條規定甚明。又主張侵權行為請求損害賠償者，應就加害人有故意或過失，負舉證之責；主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應就此項事實負舉證之責，亦經最高法院五十八年度台上字第一四二一號、四十八年度台上字第二九號判例闡釋甚明。本件原告主張被告與甲○○通謀虛偽設定系爭抵押權，不法侵害原告對甲○○之債權，自應就被告與甲○○有通謀為虛偽意思表示及被告有不法侵害原告債權之故意，負舉證之責。
㈡原告主張被告與甲○○通謀虛偽設定系爭抵押權，故意不法侵害原告債權，無非
係以該抵押權設定登記之日期，巧在本院就原告所持有甲○○簽發之本票，准為強制執行之裁定確定日後第四日，且被告未能證明與甲○○間確有債權債務關係等情，為其論據。惟被告與甲○○於上開時日，為系爭抵押權之設定登記，固屬不虛，但原告逕以此項事實，遽認被告與甲○○間之抵押權設定記，即係通謀而為虛偽意思表示，究屬臆測，原告並未就被告取得系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示，或有何侵害原告債權之故意等事實，舉證以實其說。況被告與甲○○自七十九年起即密切交往，訂有婚約，並租屋同居，乃兩造俱不爭執之事實。被告辯稱其因而與甲○○間有所資金貸借往來，即與常情無違。依被告所提出據以證明其有提款交付甲○○之存摺所載，被告所提領之款項多以千元或萬元之整數為一筆，同日並有多筆提款記錄，與貸與他人款項多以千、萬元之整數為單位之常情，亦屬相符。而消費借貸為諾成契約，並無須以一定之方式為之，尤以被告與甲○○間關係親密，渠等於貸借款項之際未予立證，尚不能因此推斷其間必無款項借貸之事實。是原告以被告不能舉證證明對甲○○有債權存在，據以主張被告對甲○○並無真正債權債務關係云云，亦無可取。被告辯稱其在原告取得甲○○之本票債權之前，即對甲○○有借貸債權存在等情，尚可採信。
㈢又最高限額抵押權契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限
度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。是最高限額抵押權擔保債權具有流動性，須至決算期屆至，始能確定擔保債權之範圍。因此最高限額抵押權所預定之最高限額，與實際擔保債權額，非必相同。故於擔保債權確屬存在之場合，縱使設定預定額度高於擔保債權額之最高限額抵押權，仍屬合法。準此，被告對甲○○之債權，縱使不盡如被告所提出由甲○○簽發面額各為一百萬元及二百萬元之本票所示，然被告既對甲○○存有債權，其與甲○○訂立系爭最高限額抵押權契約，並為設定登記，即難謂係基於通謀而為虛偽意思表示，或有何故意侵害原告債權之不法行為。
六、綜上所述，原告既未證明被告有與甲○○通謀虛偽設定系爭抵押權，或有故意侵害原告債權之不法行為，系爭抵押權亦難謂為無效，則原告依侵權行為之法律關係及民法第二百四十二條關於代位權之規定，訴請被告塗銷如其訴之聲明所示之系爭抵押權設定登記，即有未合，應予駁回。
七、本件為訴請塗銷抵押權登記之訴，原無庸經法院為強制執行程序，且原告已受敗訴判決，是原告假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
民事第六庭法 官 黃明發右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
法院書記官 謝梅琴