臺灣臺北地方法院民事判決 九十一度訴字第二二三號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丙○○右當事人間請求確認債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告對於原告新台幣伍拾萬元之借款債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：請確認被告與原告以如附表之不動產所擔保之債權新台幣（下同）壹佰貳
拾萬元之債權不存在，並請塗銷如附表不動產之最高限額壹佰貳拾萬元之抵押權設定登記。
貳、陳述：
一、原告於民國七十九年認識被告，當時被告聲稱即將與其先生廖評雄離婚，原告遂與其交往，八十二年十二月被告欲購買股票，向世華銀行復興分行借款八十萬元，並與其先生廖評雄及原告為連帶保證人，且以原告所有如附表之不動產設定本金最高限額九十六萬元之抵押權設定登記，後來該筆貸款由原告於八十八年清償完畢。
二、八十五年五月被告以在永和市看中一間房子，要原告與其共同購買，原告遂於八十五年六月一日給付四十萬元，當做頭期款，被告並要求原告簽發借據乙紙，書明原告給付被告一萬元以便繳交貸款，被告並要原告提供如附表之不動產給其設定最高限額一百二十萬元之抵押權設定登記，以保證原告能按期給付一萬元之貸款，事後原告發覺被告並未購買永和市之房子，遂拒絕每月給付一萬元，並要原告塗銷抵押權設定登記，被告雖曾數次口頭答應塗銷，但始終不去辦理塗銷。被告與原告間並無實質借貸行為，請求確認債權不存在，並依民法第七六七條規定行使所有權人之權利，請求塗銷抵押權。
三、原告七十九年認識被告後，即要求原告負擔生活費用，每星期陪被告去市場買，菜，被告都要買最好的東西，被告並要求原告至她的房間午睡，故被告家裡擺設，瞭若指掌，又被告房間之電話00000000係由原告移機給被告，因電話費單上名字為原告，被告向原告說：「她先生很生氣，原告至電信局辦理過戶變更為被告。」
四、被告常和原告之朋友、同事等吃飯，且曾與原告辦公室同事至宜蘭太平山旅遊，又被告曾和原告及原告之父母至香港旅遊，原告買給被告上萬元之衣服及一顆祖母綠、十幾件英國名牌內衣，被告之母親及被告之兒子亦曾與原告及被告一同至南部旅遊。
五、被告之兒子廖冠旻自小學四年級開始，所有課業均由原告輔導，也由原告開車接送，被告在原告民權東路家裡住了六年。
六、被告原於台北地方法院提存所擔任錄事，因院方要調動她，原告即帶被告去找原告之老師東吳大學法學院教授潘維大先生，請其妹潘維剛立法委員向台北地方法院院長請託不要調動被告，後來潘維剛委員在青葉餐廳請客，被告也有在場，另外也有請司法委員會召委黃主文去關照。
七、八十八年時，被告有一位男朋友張春華稱要與其結婚，但要張春華先買房子給被告，於是張春華買台北市○○街○○○號六樓房屋乙棟，並登記被告之名義，該房子自備款三百萬元均為張春華開立支票付款，後來被告沒有離婚，張春華就要被告還其房子，張春華找被告之姐姐談判沒有有結果，張春華打電話給被告之夫說，被告騙他三萬元，該房子銀行貸款部分也由張春華擔任連帶保證人，後來被告怕張春華起訴，因當時所有權狀在張春華身上，被告乃向地政事務所以遺失申請補發，被告並與一位女代書製造債權，將房子設定最高限額一百二十萬元之抵押權。
八、被告另外有一位男朋友譚鑑誠，任職於中國石油公司，被告與譚鑑誠於八十九年八月一日訂立契約，約定：譚鑑誠每個月支付一萬元之生活費給被告，被告每星期陪譚鑑誠一次。
九、被告答辯狀內事實及理由二所述，純屬虛構，被告無法提出借貸給原告之金錢及日期之資金證明，又原告於七十年間已購買三棟房子，於未受傷前每月薪連出差費、加班費約七萬元，被告所述：原告房子老舊無法貸款八十萬元，而被告卻能以原告之房子貸款八十萬元，查原告收入遠高被告，社會關係良好又為所有權人，被告所述完全不合常理，且被告所借八十萬元為短期借款，每年須換約乙次，八十二年十二月銀行撥款至被告帳戶後，次月起即由被告支付利息每年換約乙次，至八十五年六月二十五日原告受傷後，被告始拒絕換約，原告仍與世華銀行復興分行另訂：清償契約，由原告代為清償。
十、被告答辯狀內事實及理由三所述部分，被告根本未投資三十萬元於陳宗賢，陳宗賢亦從未經營寶石生意，何來四十萬元之紅利，且如被告所述原告已清償八十萬元，並且被告投資三十萬元於陳宗賢，則七十九年八十年間之一百一十萬元債務已於八十二年十二月清償完畢，原告為何又於八十五年六月三日書立一百九十萬元借據？且該借據內有關九十萬元部分自八十五年六月起，每月付一萬元，自八十七年十一月一日起每個月付一萬五千元，如有房間出租則仍每月付一萬元，實際上係被告向原告申稱，永和之房子有三個房間可以將多餘之房間分租給他人，則原告可以減輕負擔，每個月只付一萬元之貸款，又有關設定抵押之一百萬元部分，則言明俟抵押權到期後再找陳宗賢大家商量，亦即陳宗賢與原告不同意，則該一百萬元部分將永無到期日，如被告真有借款給原告，怎麼可能訂下如此之契約。
十一、又被告稱：其投資陳宗賢之「寶石生意」三十萬元，且分得紅利四十萬元，則該三十萬元已於八十年清償完畢，為何又變成原告之債務，總計尚欠被告一百一十萬元，又該一百一十萬元被告稱其中一百萬元係設定抵押之一百萬元。另外十萬元則由賴淑霞、陳宗賢共同簽立本票予被告作為付款憑據，查該十萬元係陳宗賢於八十五年十二月一日向被告借款之憑據，原告於八十五年六月三日如何能知陳宗賢會於八十五年十二月一日向被告借款，並且成為原告之債務一部分？又如該十萬元係原告之債務，則直接抵押一百一十萬元即可，何須多此一舉要訴外人賴淑霞、陳宗賢來簽立本票？又陳宗賢將該十萬元借款在合作金庫電匯至被告之帳戶，故該十萬元之債務陳宗賢已清償完畢。
十二、陳宗賢所書立之購買寶石之一萬二千五百元係原告交付陳宗賢做為購買寶石用，而原告將該紙條交給被告保管，而被告擅自變造為向被告收取。
十三、原告於八十五年六月三日所立之借據內最後有關：「．．．茲借到丙○○七十九年至八十五年陸續借款一百九十萬元．．．」該部分係八十五年六月三日後經過數天，被告請教法律專家後再要求原告補寫，惟被告聰明反被聰明誤，不得不自七十九年開始計算拼湊一百九十萬元數目。
十四、被告係十分仔細之人，如有人向其借幾千元，一定會要人寫借條，如借款人已經匯款還給被告，被告也不會將借據還給借款人，如原告有向被告借一百九十萬元，被告一定記錄清楚，絕不可發生連細目都交待不清之情形，由此可知原告根本未向被告借款，而係保證購買永和房子之貸款立據。
十五、原告於八十五年六月一日給付被告購屋頭期款四十萬元之資金來源為被告八十五年五月三十日賣出股票所得之價款，於八十五年六月一日將存款簿及印章交由被告至世華銀行提領三十萬元，並至台灣企銀提領十萬元，合計四十萬元，原告係賣出自己股票，怎麼可能為被告投資之紅利，簡直胡扯，又被告視錢如命之個性，早就向原告催討，怎麼可能六年來不聞不問？又原告於八十五年六月二十五日被撥硫酸後，被告之姊姊怎麼會在台大醫院探望原告時，送原告二萬元，並由原告之父母收下，又中山分局已鎖定犯罪嫌疑人朱令華，而來富協會之會員均知朱令華為被告之舞伴及跳舞老師。
十六、又被告於九十一年一月二十九日發存證信函給原告，內容略以：「八十五年六月三日雙方約定台端向本人借一百萬元，由台端提供北市○○○路○段○○○巷○○號二樓之一住宅，做設定抵押，當初言明：有一期未付限現視為全部到期．．．」，經查所謂「有一期未付限現視為全部到期」，係屬於九十萬元之部分，被告就竟想執行一百萬元之部分？或係想執行該九十萬元之部分，又該九十萬元債務是否業已清償完畢？被告自八十二年十二月三十一日起至八十五年六月三日中間共借給原告多少錢？相信連被告都搞不清楚。
參、證據：提出債務清償證明、抵押權設定書類、薪資所得證明、世華銀行復興分行
存款簿、世華銀行營業部存款簿、存證信函影本為證。並聲請本院訊問廖評雄、廖冠文、樂慧珍、陳宗賢、周來富、譚鑑誠、徐慧珠、潘維大、函詢入出境管理局被告是否於八十一年十一月八日至八十一年十一月十四日曾出入境、中華電信股份有限公司有關被告房間（00）00000000是否係原告於八十一年十一月十九日移機、八十一年十一月二十五日過戶給被告、世華銀行總行調取八十五年六月一日自原告帳戶提領三十萬元之提款單，以證明該提款單為被告之筆跡、蘇建興婦產科醫院調取被告七十九年、八十年病歷資料及保證人簽名之手術同意書。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、本件事實乃原告於七十九年間陸續向被告借款，記得其中有一筆借款乃因當時其妻名義所有之本件房地遭人聲請法院查封中，原告為了籌款清償以便債權人能撤回執行而向被告借款，其於借款當時並稱待將來該房地辦理更名登記後即可將該房地設定抵押權予被告，而至八十年間向被告借款項累計已達一一０萬元，迨八十二年間，原告為了清償所欠被告款項，乃向世華銀行復興分行貸款八十萬元用以返還所欠被告款項之一部分而將該房地設定抵押權登記予該銀行（因銀行評估房屋過於老舊，無法貸得其所需款項，乃應銀行之要求，以被告為借款人，並以被告之夫廖評雄及原告兩位公務員為連帶保證人，而貸得款項），另尚欠之三十萬元，則係先於八十年間原告對被告言明係作為被告合夥投資訴外人陳宗賢由大陸進口石棉骨（貓眼石）之款項。以上所述原告對被告負有債務之事實，有原告於八十五年六月三日親筆所立「借條：茲借到丙○○七十九年至八十五年陸續借款共一百九十萬元，確實收到」可稽，並有陳宗賢所簽立之字據可參。
二、原告於起訴狀中所稱於八十五年六月一日給付被告四十萬元乙節，其事實乃係用以給付上述合投資生意所產生之紅利，當時訴外人陳宗賢也在場，從而並非原告所稱之共同購買房屋之頭期款，所以才又在八十五年六月三日原告、被告及陳宗賢三人會同書立上開字據。由於原告所欠被告款項如上述之一九０萬元計，而其僅清償上開八十萬元（事實上仍係以被告為借款人向銀行所貸），故尚欠一一０萬元，原告乃於八十五年六月三日當著訴外人陳宗賢之面交付其身分證、印章以便辦理抵押權設定予被告之用，而所設定之抵押權乃係擔保債權額一００萬元，另外十萬元則由訴外人賴淑霞、陳宗賢共同簽立本票予被告作為付款憑據。
三、被告因念在原告於本件債權債務發生後變雙目失明，而未催討其所欠債務，如今原告竟捏造事實，聯合板橋地檢署偵查中之妨害名譽被告樂慧珍，而原告如此之為，實乃恩將仇報，其於提起本件訴訟前，曾要求被告勿索討其所負債務，並要被告無條件塗銷，否則要聯合其他人來對付被告。
四、本案有關抵押權雖設定最高限額一百二十萬元，但被告自始主張，原告尚欠被告一百萬元，雙方對於超出一百萬元之二十萬元債權不存在並無爭執，被告存證信函亦主張是一百萬元，非一百二十萬元，被告未對原告主張有一百二十萬元之債權，原告即請確認，顯然無受確認判決之法律上利益。
五、被告提原告於八十五年六月三日所親書之借據，被告自認為其所親書，上載：「借條：茲借到丙○○七十九年至八十五年陸續借款共一百九十萬元，確實收到。」依最高法院六十九年台上字第三五四六號民事判例，被告已盡金錢借貸要物性之舉證責任，原告主張無該借貸，應由原告負舉證責任，原告僅謂八十五年六月一日給付被告四十萬元為購屋頭期款，被告要求原告負擔生活費、購買貴重物品、出遊等，均無法證明於八十五年六月三日所書具之債務業已完全清償，故原告有關債權不存在請求無理由。
六、查本案抵押權設定，業經地政事務所登記，上載抵押權利價值為最高限額一百二十萬元，存續期間自八十五年六月三日至九十五年六月二日止，本案系爭抵押權存續期間於九十五年六月二日屆滿，而現在為九十一年，依據最高法院六十六年台上字第一０九七號民事判例，對於最高限額抵押權設定，不論債權是否存在，於存續期間屆滿前，抵押物所有權人均不得請求塗銷抵押權，原告請求塗銷抵押權設定為無理由。
七、否認：原告於七十九年認識被告、七十九年聲稱即將其先生廖評雄離婚、八十二年十二月向世華銀行借款八十萬元之原因，為被告欲購買股票、四十萬元為購屋頭期款、原告借據上所載每月給付一萬元係繳交購屋貸款、設定抵押權係為保證原告能按期給付一萬元之貸款、曾數次口頭答應塗銷、原告九十一年二月六日狀之主張各節。八十五年六月一日原告給付被告四十萬元，為原告應給付被告之款項，雙方於八十五年六月三日結算時已計入該四十萬元，八十五年六月三日結算時原告總欠被告一百九十萬元，所以一百九十萬元之借據日期在給付四十萬元之後二日。豈有共同購買房屋交付四十萬元，由交付錢之原告出具借據，非收款之被告出具之理，何況借據日期是八十五年六月三日不是八十五年六月一日，以及借據上完全未提及購屋之事。
八、原告於另案（台灣台北地方法院九十一年度拍字第六八一號）中承認原告及被告間尚有一百萬元之債權存在，因此原告請求確認債權存在為無理由。
九、陳宗賢謊稱未做寶石生意，投資貓眼石是陳宗賢及甲○○要丙○○投資，原先只是口頭契約，被告丙○○怕被騙，所以要求陳宗賢用書面寫下來，合夥契約書是由陳宗賢親筆所寫及簽名，其中石棉骨貓眼石六字為甲○○所寫，足證陳宗賢九十一年四月二十二日證稱「沒有作寶石生意」，屬偽證。
十、陳宗賢謊稱被告丙○○與原告陳宗賢有男女感情：被告與原告只是普通朋友，因原告甲○○曾代替被告撰狀而認識，陳宗賢證詞中「甲○○認識另外一個女的」，是被告丙○○介紹給甲○○的，陳宗賢證稱暗指「另外一個女的」介入及「感情始亂終棄的一種賠償承諾」，均為虛構，用以聯合原告羞辱被告。
十一、陳宗賢謊稱兩造買房子，預備做律師事務所：查被告丙○○從未聽說過永和或中和買房子之事，而且甲○○也不是律師，怎可能準備做律師事務所？甲○○所欠的是借款，由於陳宗賢為保證人，陳宗賢為規避責任，故為不實證言。
十二、甲○○借錢是陸陸續續借的，不是一次就借一百萬元，也不是八十五年六月三日借給原告一百萬元，原告是從七十九年至八十五年間陸陸續續借款共一百九十萬元，於八十五年六月三日當日總結帳，借款不是發生於000年0月0日，陳宗賢證稱：我沒有看到丙○○有拿一百萬元給甲○○」，查陳宗賢又不是多年常期二十四小時與甲○○黏在一起，當然沒有看到丙○○拿錢給甲○○，沒有看到並不是表示原告沒有借錢。
十三、陳宗賢謊稱不知道八十五年六月三日甲○○將身分證、印章作設定抵押：查甲○○是將身分證及印章交給丙○○辦理抵押權設定登記，九十一年三月答辯狀所附被證一借據影本，上載「八十五年六月三日甲○○將身分證印章交由丙○○設定．．．。」當時尚有用印鑑章申請印鑑證明，代書說為避免糾紛應再取得甲○○授權請領印鑑證明之委託書，事後丙○○要求甲○○出具請領甲○○印鑑證明委託書之委託書，被證二上載原告正在高雄受訓，那是事實，也因為原告在高雄受訓，所以原告之身分證、印鑑章、印鑑證明、存摺等等由陳宗賢帶去高雄還張正，被告為了避免陳宗賢歪曲事實，所以要求陳宗賢立下收據，陳宗賢於八十五年六月三日於原告借據上簽名充當證人，借據上書明身分證印章設定抵押等事情，陳宗賢又另出具保證書，願意為原告之連帶保證人，陳宗賢又另出具身分證、印章給甲○○之收據，陳宗賢非常清楚，作證時竟然答稱「這些事我不曉得，做何用我也不曉得」，陳宗賢在說謊。另陳宗賢是投資寶石之主張股東，竟然說不清楚，一派謊言；陳宗賢的十萬元是代替甲○○還錢的，到期日是八十五年十二月一日。
十四、陳宗賢謊稱聽過甲○○提及八十五年被告嫌民權東路房子太小，而去永和看房子，查陳宗賢證詞前部才提及永和或中和的房子是要作原告的律師事務所，其中房間還要分租給別人，於此處說詞前後矛盾。
十五、原告九十一年五月十日庭訊時已自認借據上最後一行小字是原告所親書，不論該行小字是原告主動書寫或經被告要求而書寫，反正是原告親自書寫，原告為大學法律系畢業，資深從法人員，對於自己所親書之文件涵意，不能諉為不知，相反的被告未具法律專業知識，其要求原告書具之目的就是想記載事實。
參、證據：提出八十五年六月三日所立字據、陳宗賢所立字據、合夥契約書、本票、
身分證二紙、刑事補充狀影本、並聲請向世華聯合商業銀行股份有限公司復興分行函查台北市○○○路○段○○○巷○○號二樓所有權人甲○○於八十二年辦理設定抵押貸款之貸款人為何人？義務人為何人？貸款金額若干？抵押權設定若干？有無清償完畢及塗銷抵押權？如有清償完畢於何時清償完畢？每月清償若干元？理 由
一、原告起訴主張其於七十九年認識被告，當時被告聲稱即將與其先生廖評雄離婚，原告遂與其交往，八十二年十二月被告欲購買股票，向世華銀行復興分行借款八十萬元，並與其先生廖評雄及原告為連帶保證人，且以原告所有如附表之不動產設定本金最高限額九十六萬元之抵押權設定登記，後來該筆貸款由原告於八十八年清償完畢。八十五年五月被告以在永和市看中一間房子，要原告與其共同購買，原告遂於八十五年六月一日給付四十萬元，當做頭期款，被告並要求原告簽發借據乙紙，書明原告給付被告一萬元以便繳交貸款，被告並要原告提供如附表之不動產給其設定最高限額一百二十萬元之抵押權設定登記，以保證原告能按期給付一萬元之貸款，事後原告發覺被告並未購買永和市之房子，遂拒絕每月給付一萬元，並要原告塗銷抵押權設定登記，被告雖曾數次口頭答應塗銷，但始終不去辦理塗銷。被告與原告間並無實質借貸行為，請求確認債權不存在，並依民法第七六七條規定行使所有權人之權利，請求塗銷抵押權等語。
二、被告則以原告於七十九年間陸續向被告借款，記得其中有一筆借款乃因當時其妻名義所有之本件房地遭人聲請法院查封中，原告為了籌款清償以便債權人能撤回執行而向被告借款，其於借款當時並稱待將來該房地辦理更名登記後即可將該房地設定抵押權予被告，而至八十年間向被告借款項累計已達一一０萬元，迨八十二年間，原告為了清償所欠被告款項，乃向世華銀行復興分行貸款八十萬元用以返還所欠被告款項之一部分而將該房地設定抵押權登記予該銀行（因銀行評估房屋過於老舊，無法貸得其所需款項，乃應銀行之要求，以被告為借款人，並以被告之夫廖評雄及原告兩位公務員為連帶保證人，而貸得款項），另尚欠之三十萬元，則係先於八十年間原告對被告言明係作為被告合夥投資訴外人陳宗賢由大陸進口石棉骨（貓眼石）之款項。、原告於起訴狀中所稱於八十五年六月一日給付被告四十萬元乙節，其事實乃係用以給付上述合投資生意所產生之紅利。被告提原告於八十五年六月三日所親書之借據，被告自認為其所親書，上載：「借條：茲借到丙○○七十九年至八十五年陸續借款共一百九十萬元，確實收到。」依最高法院六十九年台上字第三五四六號民事判例，被告已盡金錢借貸要物性之舉證責任，本案抵押權設定，業經地政事務所登記，上載抵押權利價值為最高限額一百二十萬元，存續期間自八十五年六月三日至九十五年六月二日止，本案系爭抵押權存續期間於九十五年六月二日屆滿，而現在為九十一年，依據最高法院六十六年台上字第一０九七號民事判例，對於最高限額抵押權設定，不論債權是否存在，於存續期間屆滿前，抵押物所有權人均不得請求塗銷抵押權，原告請求塗銷抵押權設定為無理由等語置辯。
三、查原告主張其於七十九年認識被告，八十二年十二月被告欲購買股票，向世華銀行復興分行借款八十萬元，並與其先生廖評雄及原告為連帶保證人，且以原告所有如附表之不動產設定本金最高限額九十六萬元之抵押權設定登記，後來該筆貸款由原告於八十八年清償完畢。八十五年五月被告以在永和市看中一間房子，要原告與其共同購買，原告遂於八十五年六月一日給付四十萬元，當做頭期款，被告並要求原告簽發借據乙紙，書明原告給付被告一萬元以便繳交貸款，被告並要原告提供如附表之不動產給其設定最高限額一百二十萬元之抵押權設定登記，以保證原告能按期給付一萬元之貸款等情，固據其提出債務清償證明、抵押權設定契約書、土地及建物謄本為證，且被告亦自認向世華銀行復興銀行借款八十萬元、被告之夫廖評雄及原告為連帶保證人、以原告所有如附表之不動產設定本金最高限額九十六萬元之抵押權設定登記，原告於八十五年六月一日給付被告四十萬元、原告並簽發借據乙紙、提供如附表之不動產給其設定最高限額一百二十萬元之抵押權設定登記之事實，惟辯稱原告積欠其債務共一百九十萬元未還等語，原告則另否認有上開借款之情事，經按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。最高法院六十九年度台上字第三五四六號判例參酌，故被告提出之八十五年六月三日之借據上末端載有「借條：茲借到丙○○七十九年至八十五年陸續借款共一百九十萬元，確實收到。」等文字，既業經原告於本院言詞辯論期日中自認為其所親書，則揆諸前開判例意旨，應認原告確自七十九年至八十五年間有向被告借款共一百九十萬元之情。
四、又查既有一百九十萬元之借款債務存在，原應由原告對清償之事實負舉證之責任，惟被告於九十一年一月二十二日提出之答辯狀中已自認原告至八十年間向其所借款項為一一０萬元，八十二年間向世華銀行復興分行貸款八十萬元以清償所欠之上開款項及三十萬元係於八十年間作為合夥投資款項之用等情，並有被告提出並為原告不否認為真正之合夥契約書影本附卷可稽，可知上開所謂借款一一０萬元，其中三十萬實為投資款，則在合夥關係未清算或結算前，被告自不得請求分析或返還合夥財產，更何況被告並未證明合夥有解散或退夥之情，故上開三十萬元仍屬合夥財產，自非屬借貸性質；另八十萬元部分，則已清償完畢，且查上開銀行抵押權，亦經原告八十八年十二月二十四日因貸款還清而塗銷抵押權登記，此有上開清償證明足憑，從而上開所謂借款款項一一０萬元部分，原告對被告已無借貸關係存在。續查被告另於九十一年四月一日答辯狀中自認訴外人陳宗賢、賴淑霞所簽發，到期日為八十五年十二月一日，票面金額十萬元之本票，為陳宗賢代原告清償債務之用，並已兌現完畢等情，並有其提出之本票影本附卷可參，從而上開所謂一百九十萬元借款扣除上開一一０萬元及十萬元後，尚餘七十萬元，此外原告又無法舉證證明其餘七十萬元已清償之事實，應認原告對被告尚有七十萬元之債務存在。
五、再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。」此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例參照。經查本件兩造所設定登記之如附表所示之不動產最高限額一百二十萬元之抵押權，存續期間自八十五年六月三日至九十五年六月二日止，有土地及建物謄本在卷可查，故該抵押權存續期間應於九十五年六月二日始屆滿，從而揆諸上開六十六年台上字第一０九七號判例意旨，不論債權是否存在，於存續期間屆滿前，抵押物所有權人即原告均不得請求塗銷抵押權，是以原告請求塗銷抵如附表所示之押權設定登記云云，為無理由。
六、綜上所述，原告以如附表所示之不動產所擔保之借款債權一百二十萬元在七十萬元內仍然存在，已如前述，換言之，原告請求確認被告對於原告五十萬元之借款債權不存在（120-70=50）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
民事第二庭法 官 黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日
法院書記官 林玗倩