臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二四五七號
原 告 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 翟曉蓮複 代理人 甲○○右當事人間請求拆屋返還屋頂平台事件，本院判決如左
主 文被告乙○○應將坐落臺北縣新店市○○段一三二三、一三二四、一三二五、一三二六、一三二七地號上，如附圖所示門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○號三樓屋頂平台上一百零四點一二九平方公尺及一０六號三樓屋頂平台上一百十六點七八三平方公尺頂層增建之建物拆除，返還屋頂平台與原告丙○○及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項如原告以新台幣貳拾捌萬貳仟元或同額之第一商業銀行古亭分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如文第一項所示，並陳明願以現金或同額之第一商業銀行古亭分行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告無權占有系爭屋頂平台興建違建：訴外人即原告之父高正勝於民國七十九年二月二十六日死亡，原告繼承臺北縣新店市○○路○段○○○號三樓及同路段一０六號一至三樓房屋所有權，被告即原告之四叔乙○○竟未經原告及其兄弟同意，無權占有上開二棟房屋之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）分別搭建一百零四點一二九平方公尺（折合三十一點四九零九坪）及一百十六點七八三平方公尺（折合三十五點三二六九坪）違章建築物（下稱系爭建物），侵害原告等之所有權。
（二）系爭屋頂平台及其坐落建物之所有權歸屬：
１、坐落臺北縣新店市○○段一三二三、一三二四、一三二五、一三二六、一三二七地號，門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○號一樓（建號：寶強段二九九七號）、同號二樓（建號：寶強段二九九八號）係訴外人即原告之三叔高正中所有，同號三樓（建號：寶強段二九九九號）為原告、訴外人原告之母高周彩翎、原告之長兄高向洋、原告之二哥高承旭、原告之三哥高裕力及原告之五弟高少鈞分別共有，應有部分各六分之一。
２、門牌號碼同路段一０六號一樓（建號：寶強段二九九四號）、同號二樓（建號：寶強段二九九五號）、同號三樓（建號：寶強段二九九六號），原為原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞六人分別共有，應有部分各六分之一。而前揭系爭一０六號一、二樓於九十一年六月十七日移轉登記為信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義公司）所有。同號三樓仍登記為原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞六人分別共有，應有部分各六分之一。
３、前開二棟各三樓層之房屋係雙拼式建物共用大門及樓梯，屬民法第七百九十九條前段所定區分所有之建物，該建物及其附屬物之共同部分推定為各所有人之共有，亦即公寓大廈管理條例第三條第二項所稱數人區分之建築物而各有其專有部分並就其共用部分有所有權之典型建物。而其上屋頂平台性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，為區分所有權人所共有。故一０四號屋頂平台現為高正中、原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞七人共有，其中高正中應有部分三分之二，原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞應有部分各十八分之一。前揭系爭一０六號三樓屋頂平台現為信義公司、原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞七人共有，其中信義公司應有部分三分之二，原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞應有部分各十八分之一。
（三）原告及其兄弟年齡漸長，上開共有之前揭系爭一０六號一至三樓房屋原物分割困難，唯有變價分割較為公平，故於九十年十月間委託信義公司銷售上開房屋，惟受屋頂平台另有非原告等所居住之增建物而久延未售出。信義公司雖表示願意承購，但約定二樓部分移轉所有權登記而不先付款，三樓部分則為保全移轉請求權之預告登記，並約定本件訴訟勝訴判決確定，並辦理三樓部分所有權移轉登記後始清償二、三樓房屋之價金，同時十日內應聲請強制執行，如敗訴確定，則解除二、三樓之房屋買賣契約。原告為區分所有權之共有人之一，原告自得依民法第八百二十一條前段，對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求行使權利。爰依民法第八百二十一條後段及民法第七百六十七條之規定，訴請被告拆除系爭建物返還屋頂平台與原告及其他全體共有人。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告所辯前揭系爭一０四號、一０六號三層樓房屋分配及使用狀態與事實不符：
⑴一樓房屋部分：前揭系爭一０四號一樓係五十五年三月二日所有權人高
正賢（坐落地號○○○鎮○○○段七張小段五０—二、五０—四一、五二—五、五三—十五地號）；前揭系爭一０六號一樓亦係五十五年三月二日登記，所有權人高正勝（坐落地號○○○鎮○○○段七張小段五０—九、五０—四、五二—六、五三—十四地號）。前揭系爭一０四號一樓坐落基地由高正賢取得所有權，登記日期如下：五０—二地號：五十四年六月九日、五０—四一地號：五十四年五月二十六日、五二—五地號：五十四年六月十二日、五三—一五地號：五十四年六月十二日。一０六號坐落基地由高正勝取得所有權，登記日期如下：五０—九地號：五十四年六月九日、五０—四地號：五十四年五月二十六日、五二—六地號：五十四年六月十二日、五三—一四地號：五十四年六月十二日。上開一０四號、一０六號一樓房屋係訴外人高正賢、高正勝、高正中、高溪情即原告之祖父、高吳阿金即原告之祖母，先買受土地於四十九年十一月間起興建，足證係父母買地建屋登記為已成年之長子高正賢、次子高正勝所有。三男高正中（000年0月00日生）、四男乙○○（000年00月00日生），於四十九年購置土地興建房屋嗣為登記時，均尚稚年未登記為所有權人。故被告辯稱購地建屋時高正中、乙○○尚未出生事實不符。添⑵二樓、三樓部分：前揭系爭一０四號二樓係六十五年一月三日登記，所
有權人高正中（坐落地號改為重測後大坪林段五０—四一地號、五三—一五地號）。一０四號三樓亦係六十五年一月三日登記，所有權人高周彩雲（即原告之母，嗣改名為高周彩翎）。一０六號二樓同係六十五年一月三日登記，所有權人乙○○（坐落地號：大坪林段七張小段五０—四０地號、五三—一四地號）。前揭系爭一０六號三樓同係六十五年一月三日登記，所有權人高周彩雲。
⑶原告之祖母高吳阿金在原告之祖父高溪情於五十八年間死亡後，於六十
四年間獨自出資興建，並指定登記如上開各人所有，並無抽籤分配房屋之事。被告抗辯大哥高正賢亦有出資，抽籤決定分配房屋，均不實在。前揭系爭一０六號一樓原即登記高正勝所有，原本無涉被告乙○○，被告謂係其抽籤分得亦不實在。另前揭系爭一０六號一樓向由高正勝出租以供養母親，方屬實情，被告並無所有權而謂其出租，事屬不可能。一０四號一樓原登記高正賢所有，嗣因買賣於七十七年八月五日移轉登記為高正中所有，被告謂前揭系爭一０四號一樓原先登記高正勝，本應移轉給乙○○，根本與事實不符，前揭系爭一０六號二樓原登記被告高正義所有，以拍賣原因移轉於七十五年一月十四日登記為高正勝所有，被告謂前揭系爭一０四號二樓為其所有，嗣被拍賣與實情不符，確見被告所陳與事實不符，應無可取。
２、原告之母、原告及其兄弟並未同意被告在系爭屋頂平台搭蓋違建：⑴原告之父高正勝於七十九年二月二十六日死亡，移靈故居高厝月餘始出
殯，原告之母高周彩翎育五子，中年喪夫哀痛逾恆，而登記為高周彩翎所有之上開不動產，依夫妻聯合財產制屬夫高正勝所有而為遺產，故由高周彩翎、長男高向洋、次男高承旭、三男高裕力、四男丙○○即原告、五男高少鈞計六人公同共有。嗣辦理更名登記為高正勝所有後，再繼承登記為分別共有，應有部分各六分之一。被告雖舉訴外人即被告之大姐高廉、被告之三哥高正中為證，然高周彩翎甫逢大事，哀痛未癒，不可能逕自同意在系爭屋頂平台搭建房屋，原告及其兄弟更不可能同意被告在系爭屋頂平台搭建房屋。何況上開房屋為母親及原告兄弟六人公同共有，而公同共有物之處分及其他權利之行使應得公同共有人全體同意，被告未經原告兄弟五人同意，亦無權在系爭屋頂平台搭建房屋。
⑵原告之父高正勝死亡後，遺產為原告及母、兄弟六人公同共有，證人高
正賢證稱：「當時高正勝已經在七十九年二月過世，但是尚未辦理繼承登記」等語確屬實情，惟所證當初被告在系爭屋頂平台興建房屋係透過高廉通知高周彩翎乙節，固有高廉與高正中在高正勝死亡亡後往訪高周彩翎之事，惟斯時高周彩翎中年喪夫尚未出殯哀痛中，正如證人高正中證稱：「當初七十九年二月高正勝過世後，我跟我姐高廉受被告之託去跟二嫂高周彩翎請求同意在頂樓加蓋，但是她的頭低低的，沒有表示意見」等詞，足見高周彩翎領並無表示同意，被告抗辯原告之母親在高廉及高正中請託下同意被告在屋頂平台興建房屋，無非臨時應詢答詞，無據為證，要無可取。
３、高正賢、高正中並未無權同意被告興建系爭建物：⑴前揭系爭一０四號一樓於五十五年三月二日登記為高正賢所有，惟七十
七年八月五日已歸高正中所有。高正賢於高正勝七十九年二月二十六日死亡時起，就前揭系爭一０四號及一０六號一至三樓房屋已無所有權，當無高正賢同意被告在系爭屋頂平台建築房屋可言。被告謂得高正賢同意，顯屬子虛。前揭系爭一０四號一樓、二樓房屋為高正中所有，高正中有無同意被告在一０四號三樓屋頂平台建築房屋，原告及兄弟與母親均不知，惟縱高正中果有同意，亦因三樓房屋為原告及兄弟與母親所有，高正中僅有一、二樓所有權，而系爭屋頂平台為高正中、原告及兄弟與母親所共有，而共有物之處分、變更及設定負擔應得共有人全體同意，縱其同意亦對原告及兄弟與母親均不生效力。前揭系爭一０六號一至三樓為原告及兄弟與母親所共有，高正中無所有權，當無高正中同意前揭系爭一０六號系爭屋頂平台由被告搭建房屋之事。
⑵參諸高正中證稱：「我是共有人之一，我不同意繼續讓被告使用平台‧
‧‧我認為本件應該依據權狀」、「當初我認為屋頂是屬於我二哥高正勝的，所以沒有表示反對意見」，足見高正中若認識到或想到自己亦為屋頂平台共有人之一，則不會不表示反對意見，益見高正中亦不同意被告使用屋頂平台無疑，確無高正賢所證稱之「分管協議」，抑且高正賢非屋頂平台共有人更無從為分管協議，其證稱所謂「分管協議」不足採信。
４、高周彩翎並未協助建材搬運及提供水電：系爭屋頂平台搭建房屋固需磚、水泥、砂石等建材之搬運，惟建材之運送至屋頂，七十九年間建築界早已用吊車、吊至屋頂，不可能由工人肩挑循樓梯上至三樓屋頂平台，被告謂沿樓梯搬運建材，要無可取。二樓通往三樓之鐵門係被告在三樓屋頂平台搭建房屋後，高周彩翎才設置，被告謂其搭違建前即有鐵門開鎖，並不實在。三樓頂違建使用之電係被告自接樓梯公共電；用水則逕接前揭系爭一０四號之水，非任何人所同意，三樓屋頂平台為被告蓋滿違建。原告及母與兄弟衣物無處可曬，因而在前揭系爭一０四號屋頂違建內洗、曬係不得已，非得謂原告及母與兄弟同意被告搭蓋違建。雖被告七十九年間搭蓋違建迄今逾十一年，原告等未對之為何行為，此係原告及母與兄弟之隱忍，並非同意，被告當不得以原告之隱忍為對抗。添
三、證據：提出土地登記謄本三件、建物登記謄本九件、土地複丈成果圖一件、舊式建物登記簿六件、舊式土地謄本八件、營造執照影本一件、照片二十五禎、屋內配置圖一件、特約條款影本一件為證，並聲請勘驗測量臺北縣新店市○○路○段○○○號、一０六號房屋之屋頂平台。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保，免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）系爭屋頂平台坐落建物之所有權分配源由：
１、被告乙○○之父，共育有四子一女，依序為長女高廉，長子高正賢、次子高正勝即原告之父、三子高正中、四子被告。其購地興建房屋，因當時高正中，乙○○尚未出世，伊乃將所興建之房屋即門牌號碼為臺北縣新店市○○路○段○○○號一樓房屋及其所坐落之土地所有權，登記為長子高正賢所有，並將同路段一０六號一樓房屋及其所坐落之土地所有權，登記予次子高正勝所有。
２、嗣高正中及乙○○相繼出生，則由被告之母及大哥高正賢，出資搭建二樓及三樓，總計有前揭系爭一０四號及一０六號一、二、三樓六間房屋。房屋興建完成後，在被告母親主持下，除高正賢外，由其他三名弟弟，依抽籤方式決定前揭六間房屋之分配。結果由二哥高正勝，分得前揭系爭一０四號三樓及一０六號三樓，三哥高正中，分得前揭系爭一０四號一樓及一０四號二樓，被告分得前揭系爭一０六號一樓及一０六號二樓。並依此分配方式分別遷入居住，惟獨被告所分得之前揭系爭一０六號一樓房屋，因被告之母將其出租與他人收取租金充作生活費，且被告當時新婚，小家庭不需使用太大之空間，因而並未置意，擬於被告之母死亡後再收回自用。至於不動產所有權登記部分，在新增建之房屋，均依前開分配方式登記完畢，惟前揭系爭一０六號一樓原登記為高正勝所有，本應移轉予被告，惟為節約土地移轉所有權所須之高額土地增值稅，以致遲未辦理移轉登記。嗣因被告為他人債務擔任保證人，遭銀行查封拍賣前開前揭系爭一０六號二樓房屋，而高正勝於該次拍賣程序中拍定購得前該房屋，從而形成目前六間房屋所有權分配狀況。
（二）被告興建系爭房屋係經同意，並非無權占有：
１、高正勝於七十九年二月二十六日死亡，被告因前揭系爭一０六號二樓房屋已被拍賣，無處安身，乃央求大姐高廉及三哥高正中，一起向二嫂高周彩翎請託，同意其在前開建築物上，加蓋第四層建屋居住，高周彩翎在高廉及高正中之請託下同意被告在系爭屋頂平台上興建房屋。此間亦經土地所有權人高正賢同意。故被告興建系爭房屋，係經土地及建物所有權人，即高正賢、高周彩翎、高正中之同意。
２、系爭房屋並非一磚一瓦可得建築完成，興建所須之所有工材，如未經原告及其他共有人之許可，不能搬運至系爭屋頂平台。且在二樓通往三樓之公共樓梯間，居住於三樓之原告及其家人，設有上鎖之鐵門以防外人進入，如非得高周彩翎同意，被告不可能到系爭屋頂平台，更遑論興建房屋居住使用。高周彩翎為方便房屋興建工程之進行，將二樓通往三樓之鐵門鎖打開，供搭建系爭建築物所需之工程材料，諸如紅磚、水泥、砂石等建材，得以順利搬運至系爭屋頂平台，並於系爭房屋興建完成後，主動提供前揭系爭一０四號三樓之水錶及公共樓梯間之電錶，使其接通系爭房屋所需之用水及用電，且十一年來之水電費均由被告繳納。此段期間內原告及其家人均於四樓為洗衣、晒衣等洗滌事務。
３、被告自七十九年起即在系爭屋頂平台上興建房屋，且均與原告使用同一公共樓梯間及大門出入，原告明知而數十年從未反對被告使用。且高周彩翎更配合提供水電裝置供系爭房屋使用，雖無明示使用借貸之意思表示，但可認原告默視同意被告在系爭屋頂平台建屋使用，故被告係基於使用借貸之法律關係占有系爭屋頂平台。
４、高正中九十一年十月二十二日證稱：「當初我認為屋頂是屬於我二哥高正勝的，所以沒有表示反對意見」，足認系爭屋頂平台之使用權經高正中與高正勝協議由高正勝使用，故高正中同意與否不影響被告使用系爭屋頂平台之權源。
（三）被告在系爭屋頂平台興建房屋居住使用，係經同意而基於使用借貸之法律關係占有系爭屋頂平臺，並非無權占有；系爭房屋則為被告所有，房屋目前堅固堪用，經現場履勘屬實，原告尚不得請求拆屋返還屋頂平臺。原告基於無權占有之法律關係，請求拆屋返還屋頂平台，應無理由。
三、證據：提出臺灣電力公司收據一件、臺北自來水事業處用戶繳費收據二件為證，並聲請訊問證人高廉、高正賢、高正中。
理 由
一、原告主張：訴外人即原告之父高正勝於七十九年二月二十六日死亡，原告繼承臺北縣新店市○○路○段○○○號三樓及同路段一０六號一至三樓房屋所有權，被告即原告之四叔乙○○竟未經原告及其兄弟同意，無權占有系爭屋頂平台分別搭建一百零四點一二九平方公尺及一百十六點七八三平方公尺違章建築物（下稱系爭建物），侵害原告等之所有權。系爭屋頂平台坐落建物之所有權，門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○號一樓、同號二樓係訴外人高正中所有，同號三樓為原告、訴外人原告之母高周彩翎、原告之長兄高向洋、原告之二哥高承旭、原告之三哥高裕力及原告之五弟高少鈞分別共有，應有部分各六分之一。門牌號碼同路段一０六號一樓、同號二樓、同號三樓，原為原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞六人分別共有，應有部分各六分之一。而前揭系爭一０六號一、二樓於九十一年六月十七日移轉登記為信義公司所有。同號三樓仍為原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞六人分別共有，應有部分各六分之一。前開二棟各三樓層之房屋係雙拼式建物共用大門及樓梯，屬民法第七百九十九條前段所定區分所有之建物，該建物及其附屬物之共同部分推定為各所有人之共有，其屋頂平台性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，為區分所有權人所共有。故系爭一０四號屋頂平台現為高正中、原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞七人共有，其中高正中應有部分三分之二，原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞應有部分各十八分之一。前揭系爭一０六號三樓屋頂平台現為信義公司、原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞七人共有，其中信義公司應有部分三分之二，原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞應有部分各十八分之一。而原告及其兄弟年齡漸長，上開共有之一０六號一至三樓房屋原物分割困難，以變價分割較為公平，故於九十年十月間委託信義公司銷售上開房屋，惟受屋頂平台另有增建物而久未售出。原告為區分所有權之共有人之一，原告自得對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求行使權利。爰依民法第八百二十一條後段及民法第七百六十七條之規定，訴請被告拆除系爭建物返還屋頂平台與原告及其他全體共有人等語。
二、被告則以：訴外人即原告之父高正勝於七十九年二月二十六日死亡後，被告因前揭系爭一０六號二樓房屋已被拍賣無處安身，乃委由訴外人高廉及高正中向高周彩翎請託，促其同意其在前開建築物上加蓋第四層建屋居住，並得高周彩翎同意。此間亦經訴外人即土地所有權人高正賢同意。從而被告興建系爭建物係經高正賢、高周彩翎、高正中之同意。高周彩翎為方便房屋興建工程進行，將二樓通往三樓之鐵門鎖打開，供搭建系爭建物所需之工程材料，搬運至系爭屋頂平台，並於系爭建物興建完成後，主動提供前揭系爭一０四號三樓之水錶及公共樓梯間之電錶，供系爭建物之用，且十一年來之水電費均由被告繳納。此段期間內原告及其家人亦均於四樓為洗衣、晒衣等洗滌事務。被告自七十九年起在系爭屋頂平台上興建房屋，且均與原告使用同一公共樓梯間及大門出入，原告明知而數十年從未反對被告使用。且高周彩翎更配合提供水電裝置供系爭房屋使用，雖無明示使用借貸之意思表示，但可認原告默視同意被告在系爭屋頂平台建屋使用，故被告係基於使用借貸之法律關係占有系爭屋頂平台，並非無權占有；系爭建物則為被告所有，該建物目前堅固堪用，原告尚不得請求拆屋返還屋頂平臺。原告基於無權占有之法律關係，請求拆屋返還屋頂平台，應無理由等詞，資為抗辯。
三、查原告主張被告占有系爭屋頂平台分別搭建一百零四點一二九平方公尺及一百十六點七八三平方公尺系爭建物；前揭系爭一０四號屋頂平台現為高正中、原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞七人共有，其中高正中應有部分三分之二，原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞應有部分各十八分之一；而前揭系爭一０六號三樓屋頂平台原為原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞六人分別共有，應有部分各六分之一；九十一年六月十七日以後則為信義公司、原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞七人分別共有，信義公司應有部分三分之二，原告、高周彩翎、高向洋、高承旭、高裕力、高少鈞應有部分各十八分之一之事實，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本、土地複丈成果圖、現場照片、屋內配置圖、特約條款影本為證，並據本院至現場勘驗屬實，並經台北縣新店地政事務所檢送實測複丈成果圖在卷足憑，被告亦就此不爭執，自堪信為真實。被告僅辯稱其非無權占有系爭屋頂平台興建系爭建物，其占有係經共有人同意云云，是本件之爭點厥為：被告占有系爭屋頂平台是否具有正當權源？
四、按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」（最高法院八十五手度台上字第一一二０號著有裁判可參）是本件系爭土地為上訴人所共有，為兩造所不爭執，既如前述，則被告自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明其為無權占有，合先敘明。經查：
（一）被告辯稱其占有系爭屋頂平台有合法權源，無非以其係經共有人高周彩翎、高正中及土地所有權人高正賢同意云云。惟證人即被告之兄（亦為共有人之一）高正中到庭證稱：當初七十九年二月高正勝過世後，我跟我姐高廉受被告之託去跟二嫂高周彩翎請求同意在頂樓加蓋，但是她的頭低低的，沒有表示意見等語（詳見本院九十一年十月廿二日言詞辯論筆錄），被告前開辯解是否屬實，即待商榷；況證人高正中復證稱：我是共有人之一，我亦不同意繼續讓被告使用平台，：：：，我認為本件應該依據權狀，：：：，當初我認為屋頂是屬於我二哥高正勝的，所以沒有表示反對意見等語（詳見揭言詞辯論筆錄），顯見高正中亦無同意被告使用系爭屋頂平台之意。至訴外人高正賢則僅為系爭屋頂平台坐落建物基地之一（即新店市○○段○○○○號土地）之所有人，並非系爭屋頂平台共有人，此有原告提出之土地登記簿謄本在卷可稽，是被告以其占有系爭屋頂平台業經高正賢同意，即難認適法。從而被告以其占有系爭屋頂平台係經高周彩翎、高正中、高正賢同意，並非無權占有云云，即乏所據。
（二）另被告辯稱系爭建物興建時，高周彩翎開啟二、三樓樓梯間之鐵門以方便被告搬運建材、興建系爭建物，並主動提供水、電錶供系爭建物使用云云，惟按「當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又原告對於自已主張之事實已為證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任之分配原則。」（最高法院十八年上字第二八五五號著有判例可參。）被告提出前開有利於己之事實，惟既為原告所否認，自應負舉證之責，惟被告並未提出任何證據以實其說，是被告上開辯解，即乏所據而無足採。
（三）末按所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為被告係有權占有，蓋其未行使權利之原因不一而足，或係當時之房地價值甚菲，或係礙於情誼未便即時主張，均不能據此即謂原告業已同意被告使用系爭屋頂平台。準此，被告辯稱其自七十九年起即在系爭屋頂平台上興建房屋，且均與原告使用同一公共樓梯間及大門出入，原告明知而數十年從未反對被告使用，可認原告默視同意被告在系爭屋頂平台建屋使用云云，即無足取。
（四）綜上所述，被告前揭所辯各節，均乏所據，被告既不能證明其占有系爭屋頂平台經全體共有人同意，亦不能證明具有其他正當權源，從而原告主張被告無權占有系爭屋頂平台，洵屬有據。
五、按「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。」民法第七百九十九條前段定有明文。查系爭屋頂平台性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分（最高法院七十一年台上字第一一九三號判決參照），揆諸前揭規定，即屬該區分所有建築物之共同部分，推定為各所有人共有。準此，區分所有人得按其應有部分使用系爭屋頂平台，除契約另有訂定（即分管契約）外，由共有人共同管理之（民法第八百十八條、第八百二十條第一項參照）。次按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」、「又所有人對於無權占有者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第八百二十一條、第七百六十七條分別定有明文。本件被告既有無權占有系爭屋頂平台之事實，而原告為系爭屋頂平台共有人之一，其本於上開規定訴請被告將如附圖所示門牌號碼臺北縣新店市○○路○段○○○號三樓屋頂平台上一百零四點一二九平方公尺及一０六號三樓屋頂平台上一百十六點七八三平方公尺頂層增建之建物予以拆除，並將系爭屋頂平台返還與原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
民事第五庭法 官 賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
法院書記官 吳芳玉