臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年訴字第二四六七號
原 告 乙○○被 告 太佳開發股份有限公司法定代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）三百九十七萬三千五百七十五元及自起訴狀繕本送達被告翌日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供現金或同面額之新竹國際商業銀行可轉讓定存單為擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十八年十一月三十日，就被告所有坐落於桃園縣○○鎮○○○段二二一之三、二二三之一及二二三之五三筆地號土地上之「太平洋楊梅購物中心開發案」之第一層一一一號店面及第一層一一七號店面，分別簽訂「太平洋楊梅購物中心承租意願書」（下稱承租意願書），雙方約定就一一一號店面部分，租賃物須能做為咖啡廳及售賣簡餐使用，且第十五條約定：「因不可歸責於承租人之事由，致承租人就本租賃物無法變更為餐廳使用時，雙方同意終止本租賃契約，甲方（被告）願意無條件退回押租金」，簽訂本意願書時原告即依約支付押租金，並由被告之法定代理人於契約附註條款：「如因租賃物無法變更餐廳使用時，出租人（被告）願無條件退回押金與賠償損失之約定」；就一一七號店面部分，約定租賃物須能做為珠寶零售使用，租賃物若無法變更為珠寶零售使用，雙方同意終止租賃契約，被告應無條件退還已受領之押金及賠償原告之損失。原告乃於訂約當日支付一一一號店面及一一七號店面押租金各為二十三萬四千元及四萬五千元與被告，並於本建築物完工後，基於信賴被告提供合於使用之租賃物，而進行裝潢支出三百三十五萬三千八百七十四元及三十四萬七百二十八元。詎料，因被告之營建疏失，致一一一號店面及一一一七號店面均無法申領取得經營咖啡廳、售賣簡餐及珠寶之營利事業登記證，致原告全部無法營業。茲以起訴狀終止租賃關係，爰依照給付不能、不完全給付及侵權行為之規定請求損害賠償，並依民法第二百五十九條規定，請求回復原狀。
（二）對被告答辯之陳述：
１、根據雙方所訂立之承租意願書第一項、第三項、第四項及第五項之規定可知，兩造間就租賃標的物、租賃面積、期間、租金部份均已明文約定，足見租賃關係已經存在，而雙方既就契約之要素已經明確合致，其他事項亦規定詳實，已無另訂契約之必要時，應即認為本約，縱該名稱為預約，仍非預約，況就本件一一一號店面兩造間若無租賃關係存在時，原告又如何能派工進場裝潢呢？
２、兩造於簽約時即已約定，一一一號店面之租賃物僅能作為咖啡停及簡餐廳使用，一一七號店面之租賃物僅能作為零售珠寶使用，租賃物若無法變更為餐廳使用，雙方同意終止租約。嗣原告於裝潢後向主管機關申請營利事業登記，經消防局派員檢查後竟以排煙口防護不足、灑水頭防護不足及應以原核准平面圖計算出申請範圍之面積等理由不准。姑不論不符規定之設備是否可以補正，惟就「應以原核准平面圖計算出申請範圍之面積」部分，經查證後，原告始知當時被告出租之二店面均含有違建，而被告亦自承此事。
３、由於被告營建本案之疏失及隱匿違建之事實，致無法取得該二店面之營利事業登記證，造成原告之花費，被告實已無法遵照契約之本旨，達成原告預計營業規模之合法面積，供原告申請餐廳及珠寶店之營業登記，原告自可依給付不能請求被告負損害賠償。退步言之，縱係爭租賃物之實際面積為出租及承租之大小，原告仍無法使用足額之面積，被告自有不完全給付之事實；另原告所受營業利益及裝潢損失，被告對原告隱瞞系爭建物為違章建築之事實，而將之出租與原告牟利，以致受營業利益及裝潢費用之損失，被告之行為當背於一般社會道德之事實，足認以背於善良風俗之方法加損害於他人，應負侵權行為之損害賠償責任，按民法第一八四條第一項後段向被告請求損害賠償，為此提起本件訴訟。
三、證據：提出承租意願書影本二份、支票影本二份、裝潢工程費用表影本二份、八十九年七月十三日傳真資料影本一份、桃園縣政府府建商字第０八九三五三０一六號函影本一份、承租當時被告交付之平面圖資料影本一份、被告傳真資料影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願以現金或同額之合作金庫銀行忠孝分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）就一一一號店面，雙方僅定有意願書，未簽訂正式租賃契約，原告卻自八十九年六月三日商場開幕日使用上開建物既自行使用上開建物，經被告多次以存證信函催告返還，迄今仍不返還，期間亦未支付任何對價。就一一七號店面，雙方早已協議終止租約，自九十年一月份起，原告即拒不給付租金，迄今仍未清償。雙方就系爭二租賃物之關係早已不存在，原告無從再以該起訴狀之送達作為終止兩造前述兩件租賃契約之意思表示。
（二）縱系爭租賃物未能作為咖啡廳及售賣簡餐所使用，依雙方所簽訂之契約並未約定若系爭租賃物無法變更使用時，被告須負賠償之責，僅能依契約第十五條之規定，甲方（即被告）願意無條件退還押租金。其次，依照營業稅法第二十八條之規定，原告擬承租被告系爭店面為營利之行為，本應由其自行申辦營業登記，且桃園縣政府府建商字第０八九三五三０一六號函受文者係「西西里飲食店」，而非被告，足見被告無為原告取得合法營利事業登記證之義務。
（三）縱認本件租賃物須能作為咖啡廳及售賣簡餐所使用，使原告取得合法營利事業登記證為契約之義務，而原告無法申請營利事業登記證，非不能補正，是原告稱係給付不能或不完全給付，而終止契約請求損害賠償，並不可採。蓋按供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣市局主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照，建築法第七十二條定有明文。被告就系爭建物已於八十九年一月二十四日取得桃園縣政府工務局核發之桃縣工建使字第楊０一六四號使用執照，故系爭建物早已通過消防安全檢查。且桃園縣政府府建商字第０八九三五三０一六號函所示之缺失，實非嚴重致無法補正，因此原告在未能證明前揭缺失被告應否負改善之責之前，亦未能證明前揭缺失是否已不得補正。故原告指被告已給付不能或不完全給付等，實不可採。
（四）縱認原告取得合法營利事業登之原因係「未以原核准平面圖計算出申請範圍面積」，亦非指系爭建物當然為違章建築，否則被告如何取得使用執照。更何況原告無法證明被告有對原告隱瞞違章建築之事實，出租原告以圖利，而認明知以背於善良風俗之方法家損害於他人，原告就被告是否有營建疏失，至無法申辦營利事業登記證，依法應負舉證之責。
三、證據：提出桃園縣政府工務局核發之桃縣工建使字第楊０一六四號使用執照影本一份、九十年四月二日臺北市光復郵局第五三三號存證信函影本一份、九十年五月二十二日臺北敦南郵局第三三五號存證信函影本一份、九十年十月二十四日臺北敦南郵局第三零零號存證信函影本一份、九十一年三月五日臺北敦南郵局第七號存證信函影本一份、九十一年三月二十二日臺北敦南郵局第五七零號存證信函影本一份、九十年十月二十六日中壢二六支郵局第一一三九號存證信函影本一份為證。理 由
甲、程序方面：原告於起訴狀上原載明被告為「大佳開發股份有限公司」（見本院卷第五頁），然依其所提出之證據資料（見本院卷第九至十三頁）、之後書狀（見本院卷第六
十一、八十七、一○六頁）、公司變更登記表（見本院卷第八十二頁）及被告所提出之委任狀、歷次書狀（見本院卷第二十四至三十一、一一九至一二六、一四八至一六二、一七○至一八四頁），可知被告名稱應為「太佳開發股份有限公司」，嗣於九十一年七月二十五日、十月二十二日言詞辯論期日，原告當庭聲請更正（見本院卷第五十九、一四三頁之言詞辯論筆錄），核無不合，且未涉及訴之變更，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：兩造於八十八年十一月三十日，就被告所有坐落於桃園縣○○鎮○○○段二二一之三、二二三之一及二二三之五三筆地號土地上之「太平洋楊梅購物中心開發案」之第一層一一一號店面及第一層一一七號店面，分別簽訂承租意願書。雙方約定就一一一號店面部分：租賃物須能做為咖啡廳及售賣簡餐使用，租賃物若無法變更為餐廳使用，雙方同意終止租賃契約，被告應無條件退還已受領之押金及賠償原告之損失；就一一七號店面部分：租賃物須能做為珠寶零售使用，租賃物若無法變更為餐廳使用，雙方同意終止租賃契約，被告應無條件退還已受領之押金及賠償原告之損失。原告乃於八十八年十一月三十日支付一一一號店面及一一七號店面押租金各二十三萬四千元及四萬五千元與被告，並於本建築物完工後，基於信賴被告提供合於使用之租賃物，而進行裝潢支出三百三十五萬三千八百七十四元及三十四萬零七百二十八元。詎料，因被告之營建疏失，致一一一號店面及一一一七號店面均無法申領取得經營咖啡廳、售賣簡餐及珠寶之營利事業登記證，致原告全部無法營業，爰依照給付不能、不完全給付、侵權行為及回復原狀之規定請求損害賠償。
二、被告則以：就一一一號店面，雙方僅定有意願書，未簽訂正式租賃契約，原告卻自八十九年六月三日商場開幕日使用上開建物既自行使用上開建物，經被告多次以存證信函催告返還，迄今仍不反還，期間亦未支付任何對價。就一一七號店面，雙方早已協議終止租約，自九十年一月份起，原告即拒不給付租金，迄今仍未清償。雙方就系爭二租賃物之關係早已不存在，原告無從再以該起訴狀之送達作為終止兩造前述兩件租賃契約之意思表示。而被告就系爭建物已於八十九年一月二十四日取得桃園縣政府工務局核發之桃縣工建使字第楊０一六四號使用執照，故系爭建物早已通過消防安全檢查，且桃園縣政府府建商字第０八九三五三０一六號函所示之缺失，實非嚴重致無法補正，因此原告在未能證明前揭缺失被告應否負改善之責之前，亦未能證明前揭缺失是否已不得補正。縱認原告取得合法營利事業登之原因係「未以原核准平面圖計算出申請範圍面積」，亦非指系爭建物當然為違章建築，否則被告如何取得使用執照，故被告並無給付不能或不完全給付。更何況原告無法證明被告有對原告隱瞞違章建築之事實，出租原告以圖利，而認明知以背於善良風俗之方法家損害於他人，原告就被告是否有營建疏失，至無法申辦營利事業登記證，依法應負舉證之責等語，資為置辯。
三、本件經本院於九十一年十月二十二日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷第一四三頁之言詞辯論筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
四、查兩造於八十八年十一月三十日，就被告所有坐落桃園縣○○鎮○○○段二二一之三、二二三之一及二二三之五三筆地號土地上之「太平洋楊梅購物中心開發案」之第一層一一一、一一七號店面（下稱一一一、一一七號店面），簽訂承租意願書，原告並同時支付押租金支票二紙（發票人均為原告，受款人均為被告，面額分別為二十三萬四千元、四萬五千元）予被告，由被告當時之法定代理人傅衛理簽收；兩造就系爭一一一號店面部分，並未再簽訂任何書面租賃契約，僅就系爭一一七號店面部分簽訂正式之租賃契約；被告於八十九年一月二十四日就系爭
一一一、一一七號店面之建物取得使用執照，原告於八十九年四月間進駐裝潢，並於八十九年六月二十三日太平洋楊梅購物中心開幕起，於系爭一一一號店面經營「西西里飲食店」，於系爭一一七號店面經營「福祥珠寶」，且原告於同年九月五日，就一一一號店面（即西西里飲食店），向桃園縣政府申請營利事業登記，經消防局派員檢查後，以消防安全設備不符規定（缺失：⒈滅火器標示牌未設，⒉標示設備未備，⒊緊急照明設備拆除，⒋排煙口防護不足，⒌灑水頭防護不足，⒍緊急逃生路線圖未備，⒎應以原核准平面圖計算出申請範圍之面積），此有承租意願書、支票、桃園縣政府工務局使用執照、被告九十年四月二日、五月二十二日、十月二十四日、九十一年三月五日、三月二十二日存證信函、原告九十年十月二十二日存證信函、桃園縣政府八十九年九月二十日函在卷可稽（見本院卷第九至十三、三十二、三十五至五十四、七十頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第六十三至六十四、八十七至八十八頁之準備書狀，第一○六至一○七、
一四九、一五○、一五二、一五四、一六○頁之爭點整理狀，第一四三頁之言詞辯論筆錄），自堪信原告之主張為真實。
五、本件應審酌者厥為原告得否主張因被告之營建疏失，致原告無法申領營利事業登記證，而依給付不能、不完全給付、侵權行為請求損害賠償，並終止租賃關係，依民法第二百五十九條規定，請求回復原狀？經兩造協議整理簡化本件之爭點如下（見本院卷第一○七至一一二、一四九至一六一頁之爭點整理狀，第一四三頁之言詞辯論筆錄）：
（一）兩造就系爭二店面是否有租賃關係存在？承租意願書之性質究為本約或預約？
（二）原告無法取得營業執照，與被告有無關係？
１、被告有無使原告取得營業執照之義務？
２、被告有無原告所謂之「營建本案之疏失」？原告無法取得營業執照之缺失可否補正？
３、系爭一一一、一一七號店面是否包含違建部分？被告有無隱瞞違建之事實？
（三）原告得否以被告未提供合於約定使用、收益之租賃物為由，終止系爭租賃契約，而依承租意願書第二、十五條、支票簽收單據之約定或民法第二百五十九條規定，請求回復原狀，即返還押金二十三萬四千元、四萬五千元？
（四）被告應否負損害賠償之責？
１、原告得否主張因系爭一一一、一一七號店面係屬違章建築，原告無法就現有建物之全部面積申請營業登記，被告無法依契約本旨，提供符合原告訴求，達成原告預計營業規模之合法面積，主張給付不能，而依承租意願書第二、十五條、支票簽收單據之約定或民法第二百二十六條規定，請求被告損害賠償？
２、原告得否主張因系爭一一一、一一七號店面有部分違章建築，原告僅能使用部分之合法面積，違反雙方約定，主張不完全給付，而依承租意願書第二、十五條、支票簽收單據之約定或民法第二百二十七條規定，請求被告損害賠償？
３、原告得否主張因被告隱瞞違建之事實，將系爭一一一、一一七號店面出租予原告謀利，致原告蒙受營業利益及裝潢費用之損失，而依承租意願書第二、十五條、支票簽收單據之約定或民法第一百八十四條第一項後段規定，請求被告損害賠償？
（五）如被告應負損害賠償之責，其得否請求裝潢費用？其數額若干？
六、茲分述如下：
（一）兩造就系爭二店面是否有租賃關係存在？承租意願書之性質究為本約或預約？
１、按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來依所定之契約履行而無須另定本約者，縱名為預約，仍非預約，最高法院六十四年臺上字第一五六七號著有判例可資參照。次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之，民法第四百二十一條定有明文。
２、系爭一一一號店面部分：
（１）查依兩造於八十八年十一月九日簽訂之系爭承租意願書（見本院卷第九至十頁），兩造固就租賃標的物之所在及面積、租賃期間、租金之數額及支付方式均有明確約定，甚至包含租賃物之用途、押金、管理費、水費及空調費、安裝費及使用費之負擔、租賃物之結構、設計、預定完工時間、管轄法院、終止權等均一一詳列，然第十三條約定：「正式租賃合約應於本意願書簽訂２個月內簽訂。若承租人違反上述約定，出租人得沒收押金作為補償金，同時，出租人有權將本租賃物出租予第三者。」，第十五條第二項：「本意願書（Letter of Intent）旨在提供雙方所需遵循之義務。
」，足見系爭承租意願書乃約定於八十九年一月八日前訂立租賃合約（即本約）之預約，雙方負有簽訂本約之義務，於預約履行之前，本約尚未成立。
（２）查兩造未於約定期限內（即意願書簽訂二個月內）簽訂正式之租賃合約，已於前述。然被告從未主張原告違反依限簽約，而應依系爭承租意願書第十三條沒收押租金，且得出租予他人，反而於八十九年一月二十四日取得使用執照後，同意原告於同年四月間進駐裝潢，並於同年六月二十三日太平洋楊梅購物中心開幕起對外營業，此為被告所明知（見本院卷第三十三至五十頁之存證信函，第一五二頁之爭點整理狀）。且依系爭承租意願書第八條約定：「管理費及水電、空調費用按正式租賃契約所載承租面積與其他用戶之面積比例，由承租人（即原告）分攤。如承租人安裝獨立之水電或空調設備時，則一切安裝費及使用費用均由承租人負責」（見本院卷第九頁），而原告於同年七月間，與被告協議瓦斯裝修工程及費用負擔問題（如管線費用、錶押金、瓦斯油漏遮斷系統費用等），此有兩造均不爭執之傳真文件、平面圖附卷可證（見本院卷第六十七至六十九頁）。是以，兩造至少於八十九年四月間達成租賃之合意，其契約內容援引系爭承租意願書之約定。
３、系爭一一七號店面部分：
查兩造於八十八年十一月三十日定有系爭承租意願書（見本院卷第十一至十二頁），兩造已就一一七號店面部分定有正式之租賃契約，此為被告所自承（見本院卷第一五○、一六○頁之爭點整理狀）。是以就一一七號店面部分，悉依系爭承租意願書之約定決之。
（二）原告無法取得營業執照與被告之關係
１、被告有無使原告取得營業執照之義務？
（１）依系爭承租意願書第二條約定：「用途：做為咖啡廳及售賣簡餐使用，不得做其他用途」（一一一號店面）、「用途：作為零售珠寶使用，不得做其他用途」（一一七號店面）（見本院卷第九、十一頁），第十五條約定：「因不可歸責於承租人之事由，致承租人就本租賃物無法變更為餐廳使用時，雙方同意終止本租賃契約，甲方（即被告）願意無條件退回押租金。」。另被告之法定代理人傅衛理於簽收押金支票時，附記：「如因租賃物無法變更餐廳使用時，出租人（即被告）願無條件退回押金與賠償損失」。是以兩造已約明系爭租賃物之特定用途。
（２）然依系爭承租意願書第二、十五條約定，參以第九條約定「出租人提供可以作為一般零售業使用之房屋結構體，『承租人應自變更為餐廳使用』，所有之空調、電力、瓦斯及排水系統接駁至租賃物承租線外圍，承租人應負責所有內部之配置及接駁，承租人之內裝設計需經出租人之核准與書面同意，承租人應於簽訂正式租賃契約三十天內提供內裝設計圖供出租人確認」，應認被告僅須提供作為一般零售業使用之房屋結構體供原告使用，至申請餐飲業之營業事業設立登記由原告自行負責，倘原告無法變更餐廳使用，充其量僅為被告無條件返還押金與賠償損失之問題，非謂被告因此被告負有使原告取得營利事業登記證之義務。
２、被告有無原告所謂之「營建本案之疏失」？原告無法取得營業執照之缺失可否補正？桃園縣政府於八十九年九月二十日通知原告，系爭一一一號店面有消防安全設備不符規定之缺失（⒈滅火器標示牌未設，⒉標示設備未備，⒊緊急照明設備拆除，⒋排煙口防護不足，⒌灑水頭防護不足，⒍緊急逃生路線圖未備，⒎應以原核准平面圖計算出申請範圍之面積），要求於一個月內補正，此有兩造均不爭執之桃園縣政府函可證（見本院卷第七十頁）。是以上開缺失均屬可補正之問題，倘原告予以補正，尚有可能為營業事業之設立登記。
３、系爭一一一、一一七號店面是否包含違建部分？被告有無隱瞞違建之事實？
（１）原告以桃園縣政府認定系爭一一一號店面部分有「應以原核准平面圖計算出申請範圍之面積」之規定，主張有違建問題云云，惟此為被告所否認，經查：桃園縣政府函所稱「應以原核准平面圖計算出申請範圍之面積」，係指原告申請營利事業登記之初，所列之申請範圍面積與原核准平面圖不符，故要求原告重新計算，難持此認定有何違建可言。
（２）原告固提出傳真資料為證（見本院卷第七十一至七十六頁），惟此為被告所否認，原告應就其真正負舉證之責。然原告未能舉證其形式證據力，且其中本院卷第七十一至七十五頁之傳真資料，僅為該商場某店面之平面圖，雖有標示「違建部份」等字，然無從判斷何人所書寫，亦無法判斷其坐落位置；又本院卷第七十六頁之傳真資料發送人乃「太頂林桂如」，並非被告，且此資料所列之違建部分與本院卷第七十一頁不同，均無法為有利於原告之認定。
（３）綜上所述，原告未能舉證以實其說，故被告所辯：系爭一一一、一一七號店面並無違建情事，堪以採信。
（三）原告得否以被告未提供合於約定使用、收益之租賃物為由，終止系爭租賃契約，而依承租意願書第二、十五條、支票簽收單據之約定或民法第二百五十九條規定，請求回復原狀，即返還押金二十三萬四千元、四萬五千元？查原告就系爭一一一號店面因若干消防缺失而無法請領營業登記，惟此屬可補正之情形，且系爭一一一、一一七號店面並無任何違建問題，已於前述，從而，原告理應先嘗試補正缺失後再度申請，以確認系爭一一七號店面無法變更為餐廳使用，然原告並無任何補救行為，率而主張被告所提供之租賃物不合於約定使用、收益，於九十年十月二十六日及本件起訴時逕為終止租約之意思表示，於法不合，不生效力，自不得請求返還押金。
（四）被告應否依民法第二百二十六條、第二百二十七條第一百八十四條第一項後段規定，負損害賠償之責？系爭一一一、一一七號店面既無違章建築，且被告並無保證原告取得營利事業登記之契約義務，況消防缺失係屬可補正事項，本件尚無法確定存有「無法變更餐廳使用」之情形，當不符合給付不能、不完全給付或故意隱瞞違建事實之構成要件，原告徒以桃園縣政府通知有消防缺失及違建為由，請求損害賠償，於法無據。
七、綜上所述，原告主張被告應賠償三百九十七萬三千五百七十五元及自起訴狀繕本送達被告翌日起算至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗。
八、被告雖聲請傳訊證人林桂如，惟其待證事實與本案無直接關連，並無傳喚之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
民事第一庭法 官 蔡惠如右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
書記官 楊秋鈴