臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二五九七號
原 告 丙○○訴訟代理人 林明正律師複 代理人 吳忠勇律師
李曉平律師陳明宗律師訴訟代理人 戊○○
楊進興律師被 告 乙○○
丁○○共 同訴訟代理人 吳奎新律師複 代理人 鍾賢斌律師被 告 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰肆拾玖萬叁仟伍佰元，及被告乙○○自民國九十一年五月十七日起、被告甲○○自民國九十一年五月十五日起、被告丁○○自民國九十一年六月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣捌拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣新台幣貳佰肆拾玖萬叁仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百六十一萬三千五百元及自起訴狀繕本
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國（下同）九十年十月七日與被告乙○○簽訂修建工程合約書，就坐落台北市○○○路○段○○巷○○號一至四樓進行修繕，總工程款二百六十一萬三千五百元，工程期限必須於九十年十二月三十日前完工，如因被告乙○○未能如期完工並有不按圖施工之事實，原告得逕行解除系爭合約，被告乙○○並應賠償原告全數工程款即二百六十一萬三千五百元及每審之訴訟費用十二萬元，並由被告丁○○、甲○○擔任連帶保證人，詎被告乙○○開工後，竟發生未按圖施工基礎鋼筋七號減為五號、柱筋長短向排列顛倒等情事，地基挖掘深度不足，甚至惡意將柱筋鋼筋切斷，並因被告乙○○未按圖施工造成系爭建物嚴傾斜安全堪虞，且迄今工程完工遙遙無期，原告爰依系爭合約第十六條之約定解除合約，並以起訴狀繕本之送達為解約意思表示之送達，並依合約第八條及第二十條之約定，請求被告連帶給付原告二百六十一萬三千五百元，為此提起本件訴訟。
二、系爭工程合約是否可行使解除權：㈠依合約第十六條約定「有顯著不按圖施工」，得逕行解除合約。且依民法第
四百九十五條第二項「承攬之工作為建築物，其瑕疵重大致不能達使用目的者」，得解除契約。
㈡況依合約第八條「不按圖施工」之賠償，與解除合約與否無涉。
三、系爭工程是否有未按圖施作情形：㈠柱斷面尺寸與原設計及九十年十一七日協議均不符，且長短向顛倒：此依土
木技師公會鑑定報告第四十五頁尺寸對照表、吳鎮鯤技師檢核報告第一頁及附圖二及奇泰工程測量報告第六至九頁可證，且被告於切結書中亦承認之。㈡柱心距離與原設計不符：此依土木技師公會鑑定報告第四十六頁尺寸對照表
、吳鎮鯤技師檢核報告第一頁及附圖二及奇泰工程測量報告第六至九頁可證。而證人馬一龍證稱設計圖有實際丈量，並非接舊柱設計，而是設計新柱在舊柱旁邊，益證被告不按圖施工。
㈢基礎版筋實際配筋量不足且與原設計不符：
⒈此依土木技師公會鑑定報告第五頁結論與建議第一點、吳鎮鯤技師檢核報告第四頁基礎版筋比較表可證。
⒉基礎版筋依合約七號筋間距二十公分，或五號筋間距十五公分之設計圖，
於雙方簽約時均已附上並蓋章，不可能在基礎完成後才提出七號筋設計圖，且無論設計圖採用七號或五號筋，現場基礎版筋數量均不足。
⒊被告已於切結書承認，惟原告否認對此有和解不追究之意。
㈣建物嚴重傾斜：此依土木技師公會鑑定報告第五十五至六十頁、奇泰工程測量報告第四、五頁可證。建物傾斜是因被告未放樣之故。
㈤四樓柱主筋遭惡意切斷：
⒈此依土木技師公會鑑定報告第四十八頁、第五頁結論與建議可證。
⒉被告已於切結書承認，惟原告否認對此有和解不追究之意。
㈥砌磚不良使用面積減少：依土木技師公會鑑定報告第六結論與建議十一。
四、雙方就未按圖施工或瑕疵是否於施工中和解：㈠雙方根本未和解，九十一年三月二日切結書內容並無和解之字句。
㈡證人林添勝之證言，初被誘導訊問，後來回答並無和解之意思。
參、證據：提出㈠合約書一份、㈡切結書一份、㈢吳鎮鯤結構師事務所民宅結構檢核報告書一份、㈣奇泰工程顧問有限公司測量成果報告書一份、㈤名片影本一張、㈥修建工程合約書影本一份、㈦報價單影本三份、㈧台市土木技師公會工程鑑估報告書一份為證，並聲請訊問證人馬一龍、沈育正、楊坤燦、吳鎮鯤。
乙、被告方面：被告乙○○、丁○○部分：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告不得行使解除權：㈠原告就台北市○○○路○段○○巷○○號一至四樓之修繕工程簽立承攬契約
，並從基座灌漿開始，目前已完成一至四層土木結構，僅剩外牆貼磁磚及第四層女兒牆未完工，本件承攬工程契約性質上係屬繼續性質之契約，非一時性之契約，縱發生違約或遲延給付，僅得終止契約，無解除契約之可能，原告主張解除契約後請求損害賠賠償，並無理由。
㈡系爭承攬屬建築物之修建，原告未通知被告修補瑕疵，主張依契約第八條及
第十六條規定逕行解除契約後請求被告賠償全數工程款，其主張違反民法第四百九十四條但書強制限制解除權行使之規定。
㈢原告主張「部分尺寸、方向不符」、「基礎板筋七分改為五分」、「一樓板
鋼筋四分改為三分」、「一樓樑柱尺寸不合」、「柱模未依約放大」、「柱距離牆面未按圖施作」、「透天厝之柱形（牆柱角）歪斜」，顯係主張工程有瑕疵，並非主張不按圖施工，應受民法第四百九十四條但書之限制，不得主張解除契約。再依民法第四百九十五條第二項解除契約，必須「瑕疵重大致不能達使用之目的」為前提，從吳鎮鯤結構技師事務所及台北市土木技師工會之報告，鑑定結果均顯示為非重要之瑕疵，且無立即之危險，並針對缺失提出改善方案，足見瑕疵皆得修補，並無瑕疵重大致不能達成使用目的，原告無依民法第四百九十五條第二項規定解除契約之餘地。
二、被告並無違約，原告不得不得再行主張瑕疵：㈠系爭工程，被告原與原告口頭協定修建工程，惟因施作期間雙方理念分岐，
難以為續，雙方於九十一年十月十七日重新擬定合約，並就後續施作項目逐一確認，續為施工，被告並將工程轉包予被告甲○○，由甲○○負責實際施作。
㈡被告媽富進場後依原告提供之圖施作一樓地基灌漿工程，於完成地基灌漿工
程後，原告臨時要將正面二根樑柱擴大外移，而與甲○○私下協商，導致樑柱地基須重挖。嗣原告又要求甲○○將一至三樓之正面牆面全部拆掉重作，此均為原工程所無，原告與甲○○約定追加上開工程總價為十萬元，至報價單上有被告乙○○之簽名，係因甲○○已完成，如乙○○不簽名，甲○○無法請領工程款，是被告係於追加工程完工後簽名，不得認定追加工程前有得被告之同意。甲○○完成正面牆面拆除重建及樑柱灌漿後，即按正常程序施作，詎甲○○完成第一層樓之天花板，原告額外又要求把樑柱加粗加寬成為外露樑柱，故甲○○另要求追加三萬元費用，且樑柱外露必須另以鐵柱支撐，且甲○○為拆除第一、二、三層樓之外露樑，並重新綁模板及灌漿，且當甲○○施作第一、二層樓之綁鐵工程時，原告又提出二、三份圖，其中鋼筋數量及尺寸與實作部分均不同，甲○○就此曾與原告發生嚴重爭執。
㈢原告稱基礎鋼筋由七號改為五號，實際上此部分係指地基灌漿時部分，然此
地基上鋼筋原來之圖所列鋼筋確為五號鋼筋，甲○○綁完鋼筋時，原告又提出另一份圖，表示要用七號鋼筋，因原來之圖確為五號鋼筋，二者差距甚小，且需要數量不多，故由甲○○與原告協調，原告始同意不再拆除重作而逕行灌漿，此部分糾紛是原告所提供之圖不同，並非小包甲○○施作錯誤，更無原告所稱書面合約及其附圖自始即告確定之情形，況事後雙方已和解，互為退讓，原告始同意甲○○繼續灌漿施作，原告不得再以此作為瑕疵籍口。㈣「檢核報告書」及「工程鑑估報告書」所載現場五號鋼筋間距二十公分，係
證人楊坤燦依證人吳鎮鯤之檢核報告，而吳鎮鎮則證稱其檢核報告第四頁實際配筋量五號鋼筋間距二十公分是照原告陳述及所提供之照片推算，並未打開地基，實地測量基礎版筋間距，是報告書所載，並無明確依據。又第二、三層樓地板則係雙方協商將三號鋼筋改四號鋼筋，而繼續施作，被告或甲○○並無違約情形。待甲○○完成四樓樓地板工程（約九十年十二月底），依約要求原告付款時，原告卻以各種理由拒絕付款，甲○○一怒拒絕進場施作，雙方僵持二、三十天，甲○○心有不甘，憤而將四樓已完成之樑、柱鋼筋切斷（因甲○○認其承包原工程只到四樓，四樓以上為追加工程，且為違建，此部分為甲○○自行與原告協商結果，現甲○○不作追加工程，故將四樓以上鋼筋切斷），原告即正式要求甲○○停工，再與乙○○協商，要求乙○○簽立追加五樓工程，要求被告更換小包曾定承施作，除五樓外，並要求曾定承拆除舊紅磚牆及重做新紅磚牆，並加大窗戶（追加工程每坪費用二千元，共追加十六萬二千元）及拆除牆（追加費用三萬元），此事亦未告知被告。另原告要求追加興建四樓（費用二十五萬元，四樓為鐵皮屋，現改為加強磚造），待完成五樓樓板灌漿及四樓磚塊均砌完成，因原告自己負責訂做之窗戶門框未進場，以致無法施工及抹牆粉刷，此時原告又追加女兒牆，待鐵架綁好，模板要進大門，即叫小包退場，至今原告無故封鎖施工現場大門，拒絕原告進場施作。
㈤系爭工程施作過程所生之細故，可透過工程不斷進行，邊作邊修，上開工程
瑕疵於工程全部完工時，均可獲得補正，則本件工是否有瑕疵，應以工程全部完工後，再為認定，對被告方屬公平，原告於工程尚未完工之際，即認工程有瑕疵，並未賦予被告事後補正之機會，對被告並不公平。
三、系爭工程已達成和解，原告不得再行主張瑕疵：有關前開甲○○施工而原告自認係有瑕疵部分，事實上除基地部分已協商認同外，其他亦經原告與被告乙○○協商解決，原告不能再就已和解部分為主張瑕疵，進而解除契約。
四、縱認被告乙○○有疏失而應負責，惟契約第八條約定「乙方倘不按圖施工需賠償甲方全數之工程款，不得異議」，其乃屬違約金性質，且視為因不履行而生損害之賠償總額，而本件被告並無不履行之責任，且所支付之材料、工資早即超過一百多萬，而被告實際簽收款亦僅一百一十萬元而已，根本不足支付小包商，若結算（含追加工程）原告則尚須支付被告四、五十萬元以上，原告根本未受任何損害，至不得請求。何況原告要求二百六十餘萬元，其損害計算亦係何標準，亦未據原告說明，實不得採為不利被告之理由。另所謂賠償訴訟費用十二萬元（契約書第二十條），惟原告實際上並無支出十二萬元之訴訟費用，且本件訴訟亦非可歸責於被告，被告亦無庸負責，如為不利被告之認定，依民法第二百五十二條之規定，酌減違約金至零。
參、證據：提出㈠照片一組、㈡照片一組、㈢追加工程報價單影本一份、㈣估價單影本一份、㈤照片一組、㈥照片一組為證，並聲請訊證人黃美元、林添勝。
被告甲○○部分：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：被告施作前皆經原告同意。理 由
一、原告起訴主張於九十年十月七日與被告乙○○簽訂修建工程合約書，就坐落台北市○○○路○段○○巷○○號一至四樓進行修繕，總工程款二百六十一萬三千五百元，約定工程期限必須於九十年十二月三十日前完工，如因被告乙○○未能如期完工並有不按圖施工之事實，原告得逕行解除系爭合約，被告乙○○應賠償原告全數工程款即二百六十一萬三千五百元及每審之訴訟費用十二萬元，並由被告丁○○、甲○○擔任連帶保證人，詎被告乙○○開工後，竟發生未按圖施工基礎鋼筋七號減為五號、柱筋長短向排列顛倒等情事，地基挖掘深度不足，甚至惡意將柱筋鋼筋切斷，並因被告乙○○未按圖施工造成系爭建物嚴傾斜安全堪虞，且迄今工程完工遙遙無期，原告爰依系爭合約第十六條之約定解除合約，並以起訴狀繕本之送達為解約意思表示之送達，並依合約第八條及第二十條之約定，請求被告連帶給付原告二百六十一萬三千五百元，為此提起本件訴訟。
被告乙○○、丁○○則以原告不得行使解除，被告並無違約，且系爭工程已達和解；另訴訟並非可歸責於被告，被告亦無庸負責，如為不利被告之認定，依民法第二百五十二條之規定，酌減違約金至零等語置辯。
被告甲○○以其施作前皆經原告同意等語置辯。
二、查：㈠原告於九十年八月五日與被告乙○○簽訂台北市○○○路○段○○巷○○號房
屋一至四樓修建合約書，嗣雙方於九十年十月七日再簽訂修建工程第二次合約書，並由被告丁○○、甲○○擔任連帶保證人。
㈡原證二號切結書，是九十年十月七日修建工程合約書簽訂後，因被告甲○○將鋼筋剪斷，因而原告與被告乙○○簽訂。
㈢修建工程合約書及附件皆為雙方合約之內容。
為兩造所不爭執（本院九十二年三月十三日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。
三、本件經整理之爭點為：㈠系爭工程合約是否可行使解除權？㈡系爭工程是否有未按圖施作情形？㈢雙方就未按圖施工或瑕疵是否於施工中和解？
四、系爭工程是否有未按圖施作情形，經本院九十二年四月八日整理爭點為：㈠部分柱尺寸、方向不符。
㈡基礎板筋七分改為五分、一樓板筋四分改為三分、一樓樑柱尺寸不合。
㈢柱間距之牆面未按圖施作。
㈣透天厝之柱形（牆柱角）歪斜。
其中一樓樑柱尺寸不合、柱間距之牆面未按圖施作，可包含於柱尺寸、方向不符項目中，是以下就部分柱尺寸、方向是否不符；基礎板筋是否由七分改為五分、一樓板筋是否由四分改為三分，透天厝之柱形是否歪斜等分述之。
五、經查：㈠原告主張部分柱尺寸、方向不符，即柱斷面、柱心距離與原設計不符部分：
⒈原告上開主張係以土地技師公會鑑定報告、吳鎮鯤技師檢核報告、奇泰工程
測量報告為證。台北市土木技師公會北土技字第九二三○四六八號工程鑑估報告書第二頁現況檢測第四條記載「㈠現有柱施工斷面及柱心距離與設計圖尺寸皆不一樣，且各層不相同.... ㈡.... 現場施工尺寸與設計斷面及協議斷面皆不相同，且各層相同位置柱之斷面有差異。㈢柱心至柱心距離與原設計皆不相同，且各層相同處之柱心距離亦不相同，如新編號C4至C6柱心距離於二樓為390CM，四樓則為422公分，偏心甚多，C5至C7柱心距離二樓為397CM，四樓為383公分」，台北市土地技師公會負責前開報告之鑑定技師楊坤燦到場證稱「現況及結論，主要是柱斷面與柱心距離與原設計不符，這是我們現場勘驗測量的」（本院九十一年七月十日言詞辯論筆錄）；再依奇泰工程顧問有限公司測量成果報告書中鑑定標的物室內水平監測點觀測位置編號示意圖，系爭建物四樓層柱間距離，柱斷面距離皆不相同，自堪信系爭工程確有柱斷面、柱心距離與原設計不符之情形。
⒉雖被告乙○○、楊麗辯稱系爭工程屬修繕工程，原來之樑柱位置未變動過，
最初設計時未實際測量，如果設計師繪圖之前有實際測量，即不會有誤差等語。惟繪製原建築圖之結構技師馬一龍到場證稱「.... 我畫這圖（建築圖）之前有到現場實際測量，平面圖上柱子的位置，不是原來柱子的位置，在原來柱的旁邊，我所委託是舊房屋的修建，是利用舊房子的條件去做修建，我所設計的柱子在原來柱的旁邊。」、「（問：設計新柱在舊柱旁邊的工程考量為何？）安全的顧慮，有二點：舊屋拆除安全的維護，修建結構的安全，日後舊柱可保留也可拆除，完全看裝修的考量，裝修後的房屋是靠新柱子支撐結構。」（本院九十二年五月十五日言詞辯論筆錄），姑不問系爭房屋原有柱心位置有無各樓層距離不一之情形，證人馬一龍繪製建築圖時，即重新設計柱之位置，被告乙○○依約即應按圖施作，惟被告乙○○施作結果柱斷面、柱心距離與原設計不符，自難諉為係原有柱位置偏斜所致，是被告此部分之抗辯不足採信。
㈡原告主張基礎板筋七分改為五分、一樓板筋是否由四分改為三分，即基礎版筋實際配筋量不足且與原設計不符部分：
⒈原告上開主張亦以土木技師公會鑑定報告與吳鎮鯤技師檢核報告為據。而台
北市土木技師公會北土技字第九二三○四六八號工程鑑估報告書第二頁現況檢測第三條載明「基礎設計圖有兩種形式，一為＃7鋼筋（上下雙層間距20CM），另一為上下雙層＃5鋼筋，間距15CM，依吳鎮鯤結構技師事務所之檢核報告書P4實際配筋量為雙層＃5鋼筋，間距20CM。」，結論與建議第一條「本工程基礎設計圖鋼筋數量（設計為＃7@20CM雙層及＃5@15CM雙層，現場施作＃5@15CM雙層），依吳鎮鯤結構技師檢核報告鋼筋量卻有不足，顯對建物結構有不良影響。」，吳鎮鯤技師民宅結構檢核報告書第四頁基礎版筋比較表，就基礎版筋檢核結果認實際配筋量為9.9CM(＃5間距20CM）不符檢核所須等語。
⒉被告辯稱其所持之設計圖基礎版筋即為五號鋼筋等語。則系爭工程是否有基
礎版筋實際配筋量不足且與原設計不符之情形，端視兩造簽時合意之設計圖為何？被告辯稱地基上鋼筋原來之圖所列鋼筋確為五號鋼筋，被告甲○○綁完鋼筋時，原告又提出另一份圖，表示要用七號鋼筋，因二者差距甚小，且需要量不多，故由被告甲○○與原告協調，原告同意不再拆除重作等語。查依原告九十一年九月十九日提出之系爭修建合約第十六頁之圖例，一樓基礎配筋為＃7@20CM雙層上下），第十七頁為＃5@15CM，證人馬一龍證稱第十六頁及第十七頁為兩種不同之設計，因為深度不一樣，其印象中第十七頁是先，第十六頁是後，如果要縮小基礎深度就要用第十六頁的設計，基礎較淺，要用七號的，施工其未參與，不知道後來用何方式等語（本院九十二年五月十五日言詞辯論筆錄），是依證人馬一龍所述，基礎鋼筋七號鋼筋，上下雙層間距二十公分，及五號鋼筋，間距十五公分之設計，皆為其所設計，惟其先提出第十七頁五號鋼筋，間距十五公分之設計圖，後因業主即原告要求，才提出第十六頁七號鋼筋，上下雙層間距二十公分之設計。核與鋼筋工黃美元證稱一開始是按照第十七頁設計圖施作，到一樓做好立柱時，才拿到第十六頁設計圖，所以二樓以上按第十六頁圖施作等語相符（本院九十二年五月十五日言詞辯論筆錄），且原告委託監工之證人沈育正證稱「當時鋼筋工與原告所拿的圖不同，鋼筋工拿到是第十七頁的圖.... 」、「....因為雙方對應依何圖施作，爭執不下，我有問結構技師，結構技師如何回答我現在記不太清楚，好像有同意現場施作的方式。」等語（本院九十二年五月十五日言詞辯論筆錄），自堪認被告辯稱其所持之設計圖基礎版筋即為五號鋼筋一節，為可採信。
⒊被告所持之設計圖既為第十七頁之基礎版筋五號鋼筋，間距十五公分之設計
圖，則其依圖施作，縱嗣後原告另提出馬一龍結構技師所設計七號鋼筋，上下雙層間距二十公分之設計圖，亦難認被告有未按圖施工之情形。至吳鎮鯤技師民宅結構檢核報告書第四頁基礎版筋比較表，就基礎版筋檢核結果認「實際配筋量為9.9CM(＃5間距20CM）不符檢核所須」等語。然證人吳鎮鯤亦證稱檢核報告認實際配筋量為五號筋間距二十公分，是依照委託人即原告陳述，及其所提供之照片推算的等語（本院九十二年七月十日言詞辯論筆錄），即因基礎工程已完成，吳鎮鯤技師僅係依原告之陳述及照片推估得知，並非挖開地基勘查，尚不足以認定被告就基礎版筋有未按圖施作之情形。
⒋至原告主張一樓板筋由四分改為三分部分，因依原告九十一年九月十九日提
出之系爭修建合約第十六頁之圖例，一樓版筋為#4@15，第十七頁圖例，一樓版筋為#3@15。如前所述，被告所持者為第十七頁之圖例，則其依圖於施作一樓版使用三號鋼筋，亦無未按圖施作之情形。
㈢原告主張透天厝之柱形歪斜，即建物傾斜部分：
⒈原告主張建物嚴重傾斜，亦係依土木技師公會鑑定報告與奇泰工程測量報告
為證。查奇泰工程顧問有限公司測量成果報告書中鑑定標的物牆柱角傾斜觀測位置及相片編號示意圖頁中，測得標的物三處之傾斜差值，分別為傾斜差值21.1CM、傾斜率1/63，傾斜差值7.1CM、傾斜率1/188，傾斜差值12.3CM、傾斜率1/93。而台北市土木技師公會北土技字第九二三○四六八號工程鑑估報告書現況檢測第九點載明「⒈依民國九十一年五月一日奇泰工程顧問有限公司所製作該建物測量成果報告書加以測測.... 傾斜率未見變化.... ⒉依申請人要求，加測P4、P5兩條測線，傾斜率分別為1/75、1/93。⒊依奇泰工程顧問有限公司同份測量報告，一樓地板高程測量得出之傾斜率分為1/653、1/712、1/1030、1/124。二樓地板高程測量得出之傾斜率分為1/409、1/
255、1/1599、1/126。三樓地板高程測量得出之傾斜率分為1/682、1/384、1/ 1470、1/1450。四樓地板高程測量得出之傾斜率分為1/1553、1/1544、1/111、1/736。」，自堪信系爭建物確有傾斜之情形。
⒉按馬龍技師繪製系爭房屋之設計圖時，就改建工程施工程序，各樓結構平面
圖、長向剖面圖、正立面圖、結構平面圖、結構配筋，皆有詳細之設計，依其設計圖，顯非設計一傾斜之房屋。再證人楊坤燦亦證稱「（問：建物的傾斜對結構安全的影響是否比柱偏心或柱斷面與原設計不符所造成的影響更大？）我只能說都有影響。一般正規的施工，每施作一層都會校正，每一層都會做放樣。」、「可能未作放樣或放樣不確實。」，足認系爭房屋傾斜，係被告未依圖施作所致。
六、系爭工程合約是否可行使解除權：㈠被告雖辯稱系爭工程屬繼續性質之契約，並非一時性之契約，縱發生違約或遲
延給付等，亦僅得終止契約而為結算工程款或請求損害賠償，無由解除契約之可能；再系爭契約屬建築物之修建，原告所主張未按圖施工屬工作之瑕疵，原告未通知被告修補即主張解除契約，違反民法第四百九十五條但書強制限制解除權行使之規定等語。
㈡按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅
使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。承攬契約固屬繼續性質之契約，得因終止契約，而使契約向將來消滅，然民法承攬章節，於第四百九十四條、第五百零二條、第五百零六條亦規定定作人得解除契約，第五百零七條規定承攬人得解除契約，另定作人如給付報酬遲延，承攬人亦得解除契約，即承攬契約縱為繼續性之契約，於雙方有重大違約之情形，如承攬人應負之瑕疵擔保責任、定作人違反協助義務，法律亦不禁止解除契約。況系爭九十年十月七日簽訂之合約第八條違約罰則第一項約定「乙方（即被告乙○○）倘不按圖施工需賠償甲方（即原告）全數工程款不得異議.... 」，原告係依合約第八條之約定，以被告乙○○未按圖施工，請求賠償全數工程款，被告丁○○、甲○○應負連帶保證責任，即如被告乙○○有未按圖施工之情形，原告即得依約請求賠償，不問契約是否已解除。
七、雙方就未按圖施工或瑕疵是否於施工中和解？㈠承前所述，系爭工程有部分柱尺寸、方向不符，即柱斷面、柱心距離與原設計
不符、透天厝之柱形歪斜等未按圖施作之情形，而乙○○出具予原告之切結書載明「.... 因下包商甲○○的下包鋼鐵工黃美元蓄意切掉柱鋼筋，並將糞管及排水管塞滿水泥等惡意毀損行為，究其因為包商不按圖施工，將長短樑方向顛倒，基礎鋼筋七分改為五分，一樓版筋四分改為三分，基礎挖掘未達標準，電錶缺少壹個，一樓樑柱尺寸不合，包護層不足，模版瑕疵需修理.... 」等語，是依切結書，原告與被告乙○○亦曾論及長短樑方向顛倒、一樓樑柱尺寸不合等未按圖施工之情形。按系爭修建合約第八條第一項約定「乙方倘不按圖施工需賠償甲方全數工程款不得異議」，故原告得依此約定，請求被告乙○○賠償全數工程款。
㈡被告乙○○、丁○○辯稱除基地部分，原告已與被告甲○○協商認同外，其他
亦經原告與被告乙○○協商解決，原告不能就已和解之部分再為主張等語。查切結書之全文「本人乙○○及連帶保證人楊麗承諾並保證工地重慶北路一段二六巷四八號工程，因下包商甲○○的下包鋼鐵工黃美元蓄意切掉柱鋼筋，並將糞管及排水管塞滿水泥等惡意毀損行為，究其因為包商不按圖施工，將長短樑方向顛倒，基礎鋼筋七分改為五分，一樓版筋四分改為三分，基礎挖掘未達標準，電錶缺少壹個，一樓樑柱尺寸不合，包護層不足，模版瑕疵需修理，不甘要付修理費，及要敲詐五樓版更變的價格，伊等以業主工程需迅速完工等因素不斷的刁難、恐嚇、敲詐等忍無可忍的行為，茲承諾並保證工地今後有任何毀損的行為可造成任何的損失願無條件負賠償及修護的責任並擔負刑責。本人乙○○願負工地主任陸萬伍仟元，一半的薪資，業主願共同分擔二個月，一半的薪資，超過的部分由乙○○負擔，及逾期違約金。」，繹其文義，此切結書係被告乙○○出具，向原告承諾爾後如下包再有毀損工地之行為，其願負賠償責任，原告並無簽名其上，更未有任何拋棄已發生之損害賠償請求權之文義，是依此切結書尚難認兩造就被告乙○○不按圖施工之責任，已為和解。
㈢雖切結書之見證人林添勝證稱切結書是表示以前所做的算了，是後要按切結書
承諾施作等語（本院九十二年五月十五日言詞辯論筆錄）；然此為原告所否認，且雙方如確以此切結書和解，因契約就未按圖施作，有賠償之約定，已發生之賠償責任，為避免爭執，衡情應詳為記載，惟該切結書就此隻字未提，僅保證後續依約施作，則是否如證人林添勝所述，雙方同意以前施作的皆算了等情，即堪質疑；況證人林添勝另稱「（問：當天做見證雙方交談的內容如何？）甲○○有破壞原告的工地的東西，乙○○要負責補強起來，甲○○也不能去報違建，重點大概是如此。」等語，顯見被告乙○○至少仍須負責補強，並非以前施作皆算了，亦難以林添勝之證言認原告有此因切結書就未按圖施作所生之賠償責任為和解。
八、末被告乙○○、丁○○辯稱系爭契約第八屬違約金性質，而本件被告乙○○並無債務不履行之責任，所支付之工資、材料已超過一百萬元，僅簽收工程款一百一十萬元，原告根本未受損害，且本件訴訟非可歸責於被告，被告無負責，依民法第二百五十二條之規定，違約金應酌減至零等語。查就柱斷面尺寸、柱心距離與原設計不符之影響，台北市土木技師公會九十二年五月十五日北土技字第九二三０四六八號工程鑑估報告書第五頁結論與建議第二點記載「本工程柱斷面大小不一，且柱心距離每層皆不相同，此有可能施工中放樣不確實或未放樣，致造成柱偏心現象，對結構安全有不良影響。」、另關於建物傾斜部分，鑑估報告書結論與建議第四點記載「依奇泰公司測量報告柱最大傾斜率為1/63，版最大傾斜率為1/111，此對建物結構皆有不良影響（依台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊規定，房屋傾斜超過1/200，應估列修復及補強費用，超過1/100時，需作安全性評估）。」、第五點則註明「由上述五點原因（除上述二點外，另包含鋼筋量不足、樓層接合處有截角及四樓主筋多支被切斷等情），建議此建物應速作安全鑑定及補強措施，以維建物安全。」，顯見被告乙○○未按圖施作之結果，已對建物之結構安全已有不良影響，為安全計，應速作安全鑑定及補強，則其對建物結構安全之影響，已屬重大，原告所受損害甚大；縱原告確如被告乙○○、丁○○所稱私下與子包協商將正面二根樑柱擴大外移、將樑柱加寬為外露樑柱、拆除舊紅磚牆、加大窗戶及拆除牆等情，然被告甲○○為被告乙○○之下包，對原告而言，被告甲○○或其他小包，為被告乙○○履行承攬債務之使用人，而按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第二百二十四條前段定有明文，被告乙○○亦應要求其債務履行使用人甲○○於每樓層施作時確實作好放樣，勿使發生柱斷面大小不一、柱心距離每層皆不相同，及建物傾斜之結果，被告乙○○此契約義務，不因甲○○或其他小包私下另與原告有追加工程之協議而得減免，是被告乙○○、丁○○辯稱此債務不履行其無可歸責，無庸負責，故違約金應酌減至零等語，自不足採。
九、綜上，被告乙○○確有未按圖施作之情形，依系爭工程合約第八條，應賠償全數工程款，而全數工程款，除原一至四樓修繕工程工程款二百萬元外，尚有五樓樓板修建工程工程款二十五萬元、一樓至四樓追加工程一十六萬七千元、二萬六千五百元、五萬元，共計二百四十九萬三千五百元，有經被告乙○○簽名之修建工程合約、追加工程報價單、追加工程領款收據影本在卷可憑，被告丁○○、甲○○為連帶保證人，應負連帶責任。另系爭修建合約第二十條約定，如因被告乙○○過失需賠償原告每審一十二萬元之訴訟費，原告於本件第一審固先支出訴訟費用二萬六千一百三十六元，及郵費一千零二十元，尚未支出一十二萬元之訴訟費用，且被告乙○○就系爭工程如確有過失而敗訴確定，原告先行支出之訴訟費用，因訴訟費用由敗訴之被告負擔，得經由確定訴訟費額請求被告負擔，是原告依合約第二十條之規定，請求被告連帶賠償訴訟費用一十二萬元，尚屬無憑。從而，原告依修繕工程契約之法律關係，請求被告連帶給付二百四十九萬三千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告乙○○自九十一年五月十七日起、被告甲○○自九十一年五月十五日起，而被告丁○○於九十一年六月二十七日第一次言詞辯論時曾到場應訴，是其至遲於九十一年六月二十七日已知原告請求之事實，故被告丁○○應自九十一年六月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
十一、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
民事第五庭 法 官 吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十五 日
書記官 唐步英