臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二六七三號
原 告 聯喜不動產仲介經濟有限公司法定代理人 乙○○原 告 丙○○右二人共同訴訟代理人 陳建勳律師複代理人 徐松龍律師被 告 甲○○訴訟代理人 劉樹錚律師複代理人 林志宏律師
楊久弘律師右當事人間給付違約金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告聯喜不動產仲介經紀有限公司新台幣參拾萬元，及自民國九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，由原告聯喜不動產仲介經紀有限公司負擔百分之二十二點五、餘由原告丙○○負擔。
本判決原告聯喜不動產仲介經紀有限公司勝訴部分於原告聯喜不動產仲介經紀有限公司以新臺幣壹拾萬為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁拾萬元為原告聯喜不動產仲介經紀有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
一、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告聯喜不動產仲介經紀有限公司（下稱原告聯喜公司）新台幣（下同）七十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告丙○○一百三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。添
貳、陳述：
一、民國九十一年四月十五日被告與原告聯喜公司簽訂房地產專任委託銷售契約書（原証一卷十四頁）委託原告聯喜公司仲介銷售伊所有坐落台北市○○街一二之二號一樓之建物連其基地（下稱系爭不動產）。雙方於契約第二條約定「委託人願意出售之房地價格為二千八百萬元。本委託價格得經委託人及受託人雙方以書面同意調整之」；第五條約定「委託人於買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之參」；第十一條第二款約定「委託人如拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以第五條約定服務報酬計算之違約金，並應全額一次付予受託人」等語。
二、九十一年四月二十日，雙方以委託銷售契約修正同意書（原証二卷十八頁）將委託銷售總價額修正為二千六百五十萬元，同年四月二十一日，雙方再以委託銷售契約修正同意書（原証三卷十九頁）將委託銷售總價額修正為二千六百萬元正。
同年四月二十二日，買方即原告丙○○與原告聯喜公司簽訂購屋要約委託書（原証四卷二十頁），同意以總價二千六百萬元要約買受系爭房地。同時簽發票載票面金額為三十萬元，票載發票日為九十一年四月三十日之支票乙紙（原証五卷二一頁），為要約金。同日，原告聯喜公司即持前揭購屋要約委託書及要約金支票與被告碰面。經向被告解說提示，得其承諾出售，並於前揭購屋要約委託書末尾「賣方承諾欄」簽章確定後，原告聯喜公司承辦人賴美靖，隨即將要約金支票交付被告簽收執。當場並在被告提議下，以電話與原告丙○○約定於九十一年四月二十三日下午二時，在聯喜公司簽訂不動產買賣契約書。添
三、九十一年四月二十三日，被告以家族紛爭為由，反悔不賣並拒絕簽立書面。契約添同日稍晚，被告片面強將前揭支票擲交原告聯喜公司欲退還買方即原告丙○○。添同年四月二十四日，原告二人分以台北仁愛路（２４支）郵局，第二四一號存証信函（原証六卷二二頁），及第二四二號存証信函（原証七卷二三頁）通知被告請於九十一年四月二十六日下午二時，出面履約，否則將依約求償等情，迄至起訴時止，被告仍堅拒履約。原告不得已只好提出本件訴訟，原告丙○○爰併以本訴狀繕本之送達，為解除雙方間買賣契約意思表示之通知。添
四、對於被告抗辯之陳述：
（一）關於被告為無識別能力人部分：
１、否認被告為欠缺識別能力之人，關此被告就其主張，依法應負舉証責任。
２、被告固主張其為八十一歲之人因腦力退化而結果而欠缺識別能力，並提出（被証十卷八三頁）台北市仁愛醫院診斷証明書主張被告患有失智症為據，然查被告是否因年齡因素，而致腦力退化之現象，二者間並無必然之關係。且被告於九十一年七月十七日準備程序應訊時，其就所詢問題，均能對應如流，對於過去事實，亦能記憶清楚、陳述正常，甚就不利於被告之問題，亦能刻意迴避，如此情形，何足堪稱欠缺意識別能力之人耶？況且，依所示診斷証明書（按應診日期為九十一年六月十二日）記載診斷病情為「多次腦梗塞併失智症」與被告主張其係高齡之人而致腦力退化乙情，迥不相牟。又上揭診斷之病情，既載明「腦梗塞併失智症」，可見被告之失智現象係因腦梗塞發作所致，係為偶發情形，而非長期之現象。況乎，上揭診斷証明書並不足做為被告欠缺識別能力之証明。是被告主張其為欠缺識別能力之人，要無足採。証人賴美靖証稱與被告接觸時，被告沒有意識不清之現象，非常清楚云云（九十一年八月十三日準備程序筆錄卷一三二頁），足見被告簽立系爭委託銷售契約時，並非欠缺識別能力之人。
（二）關於被告主張系爭專任委託銷售契約書未於訂約前給被告合理時間審閱依法不生效力部分：
１、系爭專任委託銷售契約書，確於訂約前予被告合理審閱期間，此由被告於上揭契約書首揭「契約審閱權」欄親自簽章確認足憑（原証一卷八三頁）。
２、事實上，原告接受被告本次委託銷售房地前之九十年二月間，亦曾就同一標的物接受被告委託銷售，凡此事實，有証人賴美靖証述在卷可憑外，亦有被告提出所示房地產專任委託銷售契約書足憑（被証二卷四八頁），而所示專任委託銷售契約書乃由被告留存至本件訴訟中提出，為期一年有餘，且其內容與原証一相同，被告豈能恣意妄言不解其內容？況且，被告之女張美華亦証稱「是去年我幫我爸爸簽的，因為賣不出去我們就沒有賣．．．，當時契約看不清楚的地方我就問賴小姐，看過之後才簽，．．．。簽約當時不懂時會問賴小姐，沒有問題後才簽的，契約內容的房地產標示就是當時要賣的建物。」等語，足見被告對於原告使用專任委託銷售書之內容文義，確有充分瞭解。
３、（修正前）消費者保護法（下稱消保法）第十一條第一項固規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前應有三十天以內之合理期間，然上揭規定之主要目的乃在防止企業使用之定型化契約隱藏不利於消費者之條款，為使消費者能有充分時間瞭解其所簽訂之定型化契約之全部內容，避免消費者訂立不公平之定型化契約，而蒙受該契約條款之不利益。是：
⑴被告對於系爭專任委託銷售契約書全部內容均有充分時間審閱及瞭解，業如前述要與上揭規定及法規目的並無違反。
⑵原告使用之專任委託契約書所構成之內容條款並無任何違反平等互惠原則，且
被告亦未明確指出何一條款違反平等互惠原則，而不構成契約之內容。觀諸同上條文第二項規定「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容」之文義即明。添
（三）關於系爭委託銷售契約書記載、抵押權設定狀況部分：依系爭委託銷售契約書訂立當日即九十一年四月十五日之系爭委託銷售標的建物登記謄本記載，確有債權人安泰商業銀行為抵押權之設定。對照証人賴美靖証述「簽約當時被告本來在安泰銀行有設定，沒有借錢，所以才會寫有設定：：：」証詞相符。足見系爭委託銷售契約書關於抵押，權狀況之記載，乃真實反映簽約當時之不動產登記狀況。是被告以嗣後辦理塗銷抵押權登記之不動產登記謄本（被証一卷四六頁）為憑，企圖以此証明系爭委託銷售契約書關於抵押權記載與真實情況不符，作為被告無識別能力之依據，實乃故意混淆視聽。反而由被告企圖飾匿狡辯之舉觀之，被告非但非為欠缺識別能力之人而實為工於算計之人。
（四）關於系爭委託銷售契約書記載租賃部分：
１、被告固提出房屋租賃契約書為據，主張與系爭委託銷售契約書上記載「無租賃」與實情不符，進而主張被告係無識別能力之人。然姑不論被証三之租賃契約書是否真實，惟被告以此為據，主張被告為欠缺識別能力之人，實乃牽強，甚乏根據實不足以証明被告之主張。
２、觀諸系爭委託銷售契約書附件「房地產標的現況說明書」內容，任一項次非外人所得盡知之現況，均需該標的所有權人確認該標的之現況為何，始得據之勾選，甚者，依上揭說明書第十五項說明記載「１買方需配合屋主辦理自用優惠稅率。２目前公司登記，待收到訂金，再辦理撤銷登記。」由此記載益加顯示：
⑴系爭標的有公司登記。而該項公司登記，若非所有權人即被告告知，即使仲介人員或任何外人，實無法查知。
⑵被告對於系爭標的存在公司登記，而無法適用土地增值稅自用優惠稅率乙情十
分明瞭，故而要求買方需配合屋主辦理自用優惠稅率，並明悉需撤銷公司登記後，始得適用自用優惠稅率，故載明「待收到訂金、再辦理撤銷登記」，而上揭事實即使一般普通人恐難全部明瞭，遑論欠缺識別能力之人？職此，由上揭說明書記載，益見被告實非欠缺識別能力之人。
（五）關於被告抗辯其於系爭要約委託書簽名並不生承諾之效力：
１、按民法第一五三條第一項，又「契約固需當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約並未成立。」最高法院六十八年台上字第一五０四號著有判例可憑。查本件房地買賣經由原告公司仲介，使買賣雙方就系爭買賣契約之必要之點即標的、價金等互為表示意思一致，是依上揭民法第一五三條第一項規定及最高法院判例意旨，難謂買賣雙方之買賣契約未成立。
２、仲介實務上，仲介公司固常接受買方交付之要約金代向賣方為要約，而所謂要約通常係買方不同意賣方委賣條件，而另委託仲介公司向賣方提出要約之條件，一旦賣方接受買方之要約，即買賣雙方對於意思表示趨於一致時，即為賣方對於買方之要約為承諾，而成立契約。系爭買賣仲介過程，買賣雙方就買賣價金乙節，乃買方即丙○○以購屋要約委託書提出要約，價金為二六００萬元，嗣經原告聯喜公司居中斡旋，被告同意買方提出之要約條件，以二六００萬元成交，故被告同意修正委託銷售價格為二六００萬元。此時買賣雙方互為表示意思一致，並由被告於購屋要約委託書「賣方承諾」欄簽認及收取定金。此時，買賣雙方各依訂立之購屋要約委託書第四條及專任委託銷售契約書第九條之規定，互負有訂立正式不動產買賣契約之義務。由右說明顯示，原告聯喜公司於買賣雙方就買賣契約表示意思一致時，將買方交付之要約金轉為定金交賣方收執，買賣契約即已成立要無疑義。被告辯稱收取買方之要約金，非係對於買方要約之承諾，明顯與事實及前揭規定及判例意旨不符。
３、被告辯稱原告丙○○未依系爭要約委託書第四條規定於賣方承諾及受通知日起三日內交付以總價百分之五之定金，主張原告丙○○違約在先云云，然事實上，被告於九十一年四月二十二日收受原告聯喜公司轉交之買方定金，即由聯喜公司承辦人即証人賴美靖居中約期於翌日即九十一年四月二十三日下午二時簽訂正式不動產買賣契約書，九十一年四月二十三日上午被告因家人間之爭執而反悔不賣，凡此，業據証人賴美靖証述在卷。由此可見，被告於收受定金翌日即反悔不賣，而拒絕依約定期日與買方簽訂正式契約，如此情形，被告豈會請求及通知買方補足定金，是被告上揭所辯實乃無稽。
（六）關於被告辯稱系爭購屋要約委託書內容對於被告無拘束力部分：
１、所示之購屋要約委託書固名為「要約委託書」，然其性質除受買方之委託向賣方提出購屋之要約外，並包含議定買賣契約必要之點之性質，詳言之，買方委託之購屋要約條件乃委由仲介人向賣方提出，且獲賣方同意並予承諾，此時買賣雙方就買賣契約必要之點意思表示即趨於一致，此時，仲介人一方面代委託之買方交付定金予賣方，一方面代委託之買方接受賣方之承諾，由賣方於購屋要約委託書上簽字承諾買方要約之條件，買賣契約即已成立。由此足見，系爭購屋要約委託書尚含有代為議定買賣契約之性質。被告既已於購屋要約委託書上「賣方承諾」欄簽章捺印，即意謂被告對於原告丙○○委託要約之買賣條件，包括違約處罰條項在內，表示同意而予承諾，是依民法第一五三條規定，買賣契約即已成立，要無疑義。準此以言，被告辯稱系爭購屋要約委託書內容對，於被告無拘束力，實屬強詞之辯。
２、按「賣方（即被告）已依約定承諾，而賣方違約不賣，或不依約履行，經買方催告後解除契約者，賣方應支付以成交總價百分之五計算之違約金予買方（即原告丙○○）」，前揭購屋要約委託書第六條第二款定有明文。然查，據証人賴美靖証稱「．．．，買方四月二十二日簽了購屋要約委託書，表示同意購買並付了壹張三十萬元的票，之後我就拿支票給被告，當時被告被告太太、兒子、媳婦、女兒都在場，我將購屋要約委託書的內容告訴被告，他的兒子、女婿也有看過書面被告才在購屋要約委託書第八條上簽收蓋章」，並稱有將系爭購屋要約委託書第六條違約罰則告知被告，由此可見，被告對於買方要約之內容即標的、價金、違約處罰等均已認知，並於系爭購屋要約委託書上「賣方承諾」欄簽章承諾，乃簽收定金。是徵諸前揭最高法院六十八年台上字第一五０四號判例意旨，上揭違約罰則業已構成買賣雙方契約內容之一部，被告自應受其拘束。原告爰依上揭規定請求被告給付違約金。
（七）關於被告辯稱所收受之支票為要約金，且該支票不得為定金之客體部份：
１、如前所述，被告對於原告丙○○所提出系爭購屋要約委託書之要約條件為承諾之表示，系爭買賣契約即已成立，原告丙○○豈有支付所謂「要約金」之理？事實上，現實仲介實務上，亦無買方須支付「要約金」予賣方之情形，凡此事實，業據證人賴美靖證述被告所收受者係為「定金」在卷可憑，自屬信實。至被告辯稱原告丙○○未依系爭購屋要約委託第四條第一項於賣方承諾及受通知三日內交付以總價百分之五之定金，關此部份，乃被告於九十一年四月二十二日收受定金後，即於翌日反悔不賣，如此情形，被告豈會請求及通知買方補足定金？
２、按支票執票人係以券面載明之金額而實行其金額之權利，且得自由轉讓，具有流通之性質，屬有價證券之一種，即其本身係為替代金錢支付之工具，為金錢之替代物，自得為定金之標的，要無疑義。又「支票所負票據債務之成立，應以發票人交付支票於受款人而完成發票行為之時日為準，至支票所載發票，依票據法第一二八條第二項之規定，僅係行使票據債權之限制，不能認票據債務成立之時期」。最高法院七十四年台上字第八０四號著有判例可憑。被告辯稱支票不得為定金之客體，已然有所誤解支票之性質及其功能；又被告復以系爭支票為遠期支票不得為定金之客體，參諸上揭最高法院判例意旨乃不解票據法第一二八條第二項遠期支票規定之實質內涵，被告之為辯，實屬無稽。
（八）關於被告辯稱系爭買賣契約未經公證，依法無效部份：按民法第一百六十六條之一第一項固規定，契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公人作成公證書，然上揭規定係指涉及物權之得喪變更等契約而言，依學理及審判實務上之通說見解，係指「物權契約」而言。而兩造對於系爭買賣契約意思表示一致，而成立之契約，係指「債權契約」而非「物權契約」，自非屬上揭民法一六六條之第一項規定所稱之契約，被告辯稱系爭買賣契約未依法定方式而主張無效，實乃刻意曲解上揭規定之適用，無足採信。添
（九）關於被告抗辯違金過高部分：
１、原告聯喜公司部分：「委託人如拒絕與受託人依約洽妥之方各戶簽定不動產買賣契約書，視為受託人已完成仲介之任務，委託人仍應支付受託人以第五條約定服務報酬計算之違約金，並應全額一次付予受託人」、「委託人買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之參」，前揭房地產專任委託銷售契約書第十一條第二款、第五條分有約定，既如前述，則原告聯喜公司於被告片面反悔不賣，並拒絕與買方簽訂不動產買賣契約書之情形下，以此為據，請求被告給付相當於成交價額（二千六百萬元）百分之三即七十八萬元之違約金即有理由。又被告縱未違約反悔不賣，即應依系爭房地專任委託銷售契約第五條其金額即為七十八萬元，此乃被告履行契約時，原告聯喜公司所得享受之利益，是原告聯喜公司依系爭房地專任委託契約書第十一條第二款請求被告給付系爭違約金七十八萬元，並無過高。
２、原告丙○○部分：系爭一樓房地位於台北市○○街之精華地段，該地段為台北市區知名商圈之一，單僅出租收益，每坪約達五千元，依此核算，系爭房屋約可收取每月十至十二萬元之租金。事實上，被告於九十年間亦曾委託原告聯喜公司以每月十至十二萬元之價格代為出租，凡此事實，有証人賴美靖足資傳喚為証。倘被告順利履行契約，原告丙○○至少每月可獲有十至十二萬元之租金收益，是原告丙○○因被告違約，迄今至少喪失一百二十萬至一百四十四萬元之租金。次查，「賣方（即被告）已依約定承諾，而賣方違約不賣，或不依約定履行，經買方催告後解除契約者，賣方應支付以成交總價百分之五計算之違約金予買方（即原告丙○○）」，前揭購屋要約委託書第六條第二款，亦有約定，從而，原告丙○○於被告違約不賣之情形下，以此為由起訴請求被告給付成交總價（二千六百萬元）百分之五即一三０萬元之違約金，自有所據，亦未過高。
參、證據：提出房地產專任委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書、購屋要約委託書、九十一年四月三十日之支票乙紙、第二四一號存証信函、第二四二號存証信函（以上均影本）等件為證
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決時，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、本案顯係原告聯喜不動產仲介經紀有限公司（下稱聯喜公司）之經紀人賴美靖，利用被告識別能力及對文字、契約之理解、閱讀能力之欠缺以欺騙方式騙取被告簽名者，對此茲述之如后：
（一）被告與本案原告丙○○從未謀面及聯絡，全案皆由賴美靖一手主導，查被告已高齡八十一歲（被證一卷四六頁），除視力不佳外，因腦力退化之結果對於事務已欠缺識別能力，且經常對做過之事情不復記憶，更遑論對於法律文件或文字、契約之內容，更是無從理解，亦無法撰寫。對於原告於起訴狀所提出之相關文件，被告除並無簽立之印象外於被告手中僅有購屋邀約委託書，其餘皆無任何資料，被告除對房地產專任委託銷售契約書（下稱委託銷售契約書）、委託銷售契約修正同意書（下稱修正同意書書）之真實性質疑外，被告手中既無前開文件，則依原證一第一行所載之契約審閱權應有三日，被告並無法行使審閱權，該契約即使真係被告所簽立，亦應屬無效。
（二）依民法第七十五條之規定，意思表示在無意識或精神錯亂中所為者，該意思表示無效，如前所述，被告已高齡八十一歲，腦力退化之結果對於事務已欠缺識別能力，即使被告真有簽立前開原證一至原證四之文件，亦不應發生法律效力。委託銷售契約書及修正同意書書內容密密麻麻，以被告八十一歲之高齡加上識別力之欠缺，其根本無法理解契約內容，即使真有簽名，亦難認發生契約之效力（參民法第一百五十三條）。
（三）原告聯喜公司之經紀人賴美靖於九十年二月間即曾受被告委託出售不動產（被證二卷四八頁），當時賴美滿即知悉被告識別能力有問題，故契約簽約時特別要求由被告之女兒張美華代理簽名，惟房屋屆期無法順利售出，被告亦不再委託原告聯喜不動產公司出售，其後被告於九十年九月二十日將房屋出租予張正忠及張美華，租期至九十三年九月十九日止（被證三卷五三頁）由承租人以該不動產經營小吃店（被證四卷五六頁）。詎料，賴美靖始終不死心，一再至店中要被告之子女委託其出售，被告之子女表示該不動產已承租經營小吃店，不欲出售，賴美靖竟私下找欠缺識別能力及根本無理解契約能力之被告，藉此騙取其簽章，被告僅依民法第九十二條及二百二十四條之規定，撤銷該受詐欺之意思表示（若認為被告非無識別能力）。
（四）九十一年四月二十二日之購屋要約委託書第八條記載丙○○曾給予被告要約金三十萬元支票乙張，惟該張支票之到期日既為四月三十日，顯然尚未發生給付之效力，即使被告之識別能力正常且無受詐欺情形，該要約金既未給付，被告即未受購屋要約委託書效力之拘束。
二、由本案相關資料，亦可看出本案確實不尋常，被告顯有因識別力欠缺而遭詐騙之情形：
（一）被告既已將不動產出租張正忠及張美華，又豈會委託他人出售，而委託銷售契約書竟記載「無租賃」，及記載有設定抵押權．．．，惟查該不動產抵並無抵押權設立。
（二）該屋為店面，依被告子女查詢其他不動產仲介公司表示，該屋至少有三千多萬元價值，被告並不急需用錢，豈會欲以二千六百萬元出售。依原告起訴狀所載，委託銷售契約書與修正同意書之簽立時間分別為九十一年四月十五日、同年月二十日及二十一日，在短短五日內，被告委託出售之價格由二千八百萬元降低為二千六百五十萬，隔一天又降低為二千六百萬元然後翌日（二十二日）即成交，被告又不急著用錢，就算要出售亦無須急著降價，且降價翌日即成交，由此更可看出賴美靖利用被告識別能力之欠缺及無法閱讀、理解契約內容之弱點，欺騙其簽立相關文件。
（三）本案被告經台北市立仁愛醫院診斷為「多次腦梗塞併失智症」，並囑咐患者需長期門診治療」（被證十卷八三頁），就原告所主張之契約，被告根本不具備判斷之意思能力，更遑論與原告聯喜不動產公司之經紀人賴美靖依民法第一五三條規定，雙方必須互相表示意思一致而成立契約，復依最高法院八０台上字第一七七五號判決要旨所載：「上訴人既係白痴、先天心神喪失，則其於切結書上簽名時，是否非在無意識中所為，而已了解切結書之內容並願意將系爭房地所有權平分移轉登記與被上訴人，即非無疑」（被證十一卷八四頁），本案被告於多次腦梗塞併「失智症」之情形下，即使真如原告所稱確曾簽立契約，其亦無法了解契約內容，該簽立行為係於無意識之情形下所為，無論依私法自治或有意思能力者始有行為能力之理論，以及依民法第七十五條之規定，即使確有原告所提之契約書存在，該契約書亦應屬無效。
三、就原告聯喜公司請求給付違約金部份：
（一）系爭委託銷售契約書未於訂約前給被告合理時間審閱，依法不生效力：
１、按消費者保護法施行細則第十一條第一項規定（應為消費者保護法第十一條之一），企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。按同條第二項前段規定，違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。由上揭條文可知，企業經營者與消費者簽訂定型化契約者，必須於簽約前有三十日以內之合理期間，將定型化契約之條文預先交消費者審閱，如有違反，該定型化契約不生效力。
２、爭委託銷售契約書有關契約審閱權部分雖規定，「本契約於中華民國○年○月○日簽署，委託人攜回審閱三日。三日內委託人未表示意見者，視為承認本約
內容。」，然遍觀系爭委託銷售契約完全無契約簽署日期之記載，被告亦從未取得過系爭委託銷售契約之正本，足證原告聯喜公司根本未將系爭委託銷售契約提供與被告攜回審閱三日，雖被告於九十年二月間即曾委託原告聯喜不動產洽尋買主，而另曾簽過一次委託銷售契約書，然該次所簽委託銷售契約書與系爭委託銷售契約書乃屬二約，而消費者每次與企業經營者簽訂定型化契約前，依法均應給予審閱期間，前揭消費者保護法施行細則第十一條並無消費者先前如曾與企業經營者簽訂過同樣內容之定型化契約，即可不給予消費者契約審閱期間之除外規定，故原告聯喜不動產與被告簽約前，自仍應依法給予合理之審閱期間供被告審閱全部契約條文，但原告卻未依規定將系爭委託銷售契約交被告審閱。
３、系爭委託銷售契約書上就契約審閱權規定欄有被告簽名，然此並不能證明原告聯喜公司確有將系爭委託銷售契約書交予被告攜回審閱。退步言之，系爭委託銷售契約書就契約審閱權之規定為「本契約於中華民國○年○月○日簽署，委託人攜回審閱三日。三日內委託人未表示意見者，視為承認本約內容。」，本此規定，原告聯喜不動產縱有將系爭委託銷售契約書交予被告攜回審閱三日（假設語氣），此亦係在原告聯喜公司與被告簽署系爭委託銷售契約書後，原告聯喜公司方會將系爭委託銷售契約交給被告帶回審閱，然此亦不符合上揭消費者保護法施行細則第十一條第一項（已修法應為消費者保護法第十一條之一），未於與被告簽約前將系爭委託銷售契約書全部條文交被告審閱，依同條第二項規定，系爭委託銷售契約自應屬無效。
（二）由被告所簽系爭委託銷售契約書記載之租賃及抵押權設定狀況與實際情形不符、系爭房地實際市價遠逾委託銷售金額等間接事實，確可推定出原告聯喜公司之職員賴美靖確有利用被告識別能力欠缺，無法理解契約內容之弱點，欺騙被告簽署系爭委託銷售契約：
１、按民事訴訟法第二百八十二條規定，法院得依以明瞭之事實，推定應證事實之真偽。次按最高法院八十六年台上字三０四七號判決意旨「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第二百八十二條定有明文。故倘依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。」（被證十三卷第一○六頁）。
２、系爭委託銷售契約書簽署過程中，確有諸多疑點事實足以推定原告聯喜公司職員賴美靖乃刻意利用被告識別能力欠缺，無法理解契約文字內容，而騙其簽署系爭委託銷售契約書。於九十年二月間被告第一次委託原告聯喜不動產為系爭房地洽詢買主時，該次所簽署之委託銷售契約書原告聯喜公司職員賴美靖並未找被告直接簽約反特別要求被告之女兒在契約書上以代理人之身分簽名，此即是因為當時賴美靖即已知被告之識別能力有問題，為避免萬一因被告識別能力有問題之故導致契約無效，方會要求由被告之女兒以代理人身分簽約；然九十一年四月十五日原告聯喜不動產職員賴美靖卻逕找被告簽約，而未再要求由被告之親屬以被告代理人之身分與原告簽約，此顯可令人懷疑原告聯喜公司職員賴美靖確係利用被告識別能力有問題，騙使被告與其簽約，否則怎會不比照前次之簽約程序辦理。
３、系爭不動產於簽署系爭委託銷售契約書前，已租給被告之兒女張正忠及張美華經營小吃店，然在系爭委託銷售契約書中卻就租賃狀態記載為無租賃，事實上，原告聯喜公司之職員賴美靖於被告簽署系爭委託銷售契約書前，早曾先與被告之兒女張美華及張正忠接洽系爭不動產之委託銷售事宜，惟張美華及張正忠以承租系爭不動產經營小吃店，乃以此為由拒絕賴美靖，故原告聯喜公司之職員賴美靖乃明知系爭不動產有出租情形，然在系爭委託銷售契約書中賴美靖卻未就租賃狀態作正確之記載，同樣系爭不動產並無抵押權設定，凡不動產仲介業者於進行不動產仲介前，均會調閱土地及建物登記謄本瞭解不動產權屬狀況，故原告聯喜公司職員賴美靖亦應瞭解系爭不動產並無設定抵押權，然其卻又在與被告所簽署之系爭委託銷售契約書上未為正確之記載，實屬反常，然此足見原告聯喜公司之職員賴美靖確係故意利用被告識別能力有問題、不瞭解契約內容意義之便，而騙使被告簽署內容不正確之系爭委託銷售契約書，否則，若在被告識別能力健全之情況下，因系爭不動產有無設定抵押權對系爭不動產之售價及購屋者之購買意願影響甚鉅，被告又怎會容許原告聯喜不動產職員賴美靖在有無設定抵押權一欄中為不正確之記載。
４、綜觀系爭委託銷售契約書之簽署過程中之種種不尋常之處，實已可推論出原告聯喜公司確係利用被告識別能力有問題、對契約內容文字不理解之弱點，而騙使被告簽署系爭委託銷售契約書，被告自得依法撤銷受詐欺之意思表示，使系爭委託銷售契約自始無效，當屬有據。
（三）委託銷售契約書於訂約前就一般條款未給予被告合理審閱期間，業據證人賴美靖自承在案，前揭契約之一般條款均不應構成契約內容，本件原告聯喜公司謂系爭委託銷售契約書於訂約前有給予被告合理審閱期間，並舉上揭契約書中契約審閱權欄有被告之簽章為證，惟查：
１、被告甲○○乃一不識字之文盲，系爭委託銷售契約書中契約審閱欄中之簽章，乃原告聯喜公司之職員賴美靖於要被告簽署該份契約時，要求被告於契約審閱權欄中同時簽章，事前並未將該份契約書交由被告審閱，此觀系爭房地產專任委託銷售契約書之契約審閱權欄中，就原告聯喜不動產係於民國幾年幾月幾日交由被告攜回審閱全無記載，即可證明被告事先並未能就系爭房地產專任委託銷售契約書之一般條款於訂約前進行審閱。
２、證人賴美靖於鈞院九十一年八月十三日準備程序筆錄證稱「因為我這邊的客戶想要買當地的店面，我就直接與被告本人聯絡，被告本人不在，後來被告回國後打電話約我到他家裡，當時家裡有被告的大女兒、女婿范先生、大兒子、大媳婦及被告太太，當天就與被告簽約，當時有將契約書拿給被告的大兒子及女婿范先生閱覽並將條文告訴被告．．．」，由此證詞可知，系爭委託銷售契約書乃證人賴美靖接到被告電話後，即帶系爭房地產專任委託銷售契約書到被告家中找被告，並將契約書交給被告之大兒子及女婿觀看，隨即要被告簽署系爭委託銷售契約書，是上揭契約書根本未於訂約前給予被告合理之審閱期間，實已可認定。
３、原告聯喜公司另主張就被告委託銷售之同一標的物，被告於九十年二月間即曾委託原告聯喜不動產銷售，應對契約內容有所認識，惟查九十年二月間原告聯喜公司職員賴美靖就委託銷售契約書乃係與被告之女兒張美華說明後，由張美華代理被告簽署，並非被告本身所親自與證人賴美靖洽商後而簽署，此不僅有證人張美華九十一年八月十三日準備程序筆錄之證詞「（提示被證二）是去年我幫我爸爸簽的，這次是賴美靖跟我簽約的，因為我爸爸不認識字，所以我代爸爸簽，．．．」可稽，而證人賴美靖於同一準備程序筆錄中亦證稱「（提示被證二）當天我與被告的太太、小女兒張美華協議簽了這份契約，被告本人並不在場，．．．」，足見被告對原告聯喜公司所使用之定型化委託銷售契約書之一般條款並未因先前曾委託原告聯喜公司銷售過而有所悉，此並有最高法院九十年度台上字第二００六號判決意旨可稽（被證十四卷第一八○頁），原告聯喜公司自不得以此主張被告對系爭委託銷售契約書之一般條款事前已有所認識。
４、況原告聯喜公司就其使用之定型化契約約款未必會永遠不變，系爭房地先前雖曾委託過原告聯喜公司銷售過一次，然再次委託銷售時原告聯喜公司所使用之定型化契約條款不見得必然會與前次完全相同，自然就每次被告與原告聯喜公司簽署委託銷售契約時，即均應於事先給予合理之審閱期間，以使被告可確認契約之內容為何。
５、按消費者保護法施行細則第十一條第一項規定（已修法應為消費者保護法第十一條之一），同條第二項前段規定，所以強制企業經營者必須就定型化契約條款須預留合理審閱期間供消費者審閱全部條文，乃因定型化契約之條款內容多樣、繁雜，須有相當時間始能充分了解契約內容之細節及意義，而仔細審慎的考量締約與否避免消費者因短時間無法完全了解定型化契約條款之詳細內容及意義而倉促訂約，導致損害消費者之權益，是對消費者未經給予合理審閱期間審閱之條款，均不能構成契約之內容，以保護消費者之利益。原告聯喜公司就系委託銷售契約書之一般條款（已修法為定型化契約條款）既未事先給予被告合理審閱期間，依上揭規定自應不構成系爭房地產專任委託銷售契約書之內容，原告據以請求被告給付違約金，當屬無據。
四、就原告丙○○請求給付違約金之部分：
（一）系爭購屋要約委託書（下稱要約委託書）無拘束被告之效力：本件原告丙○○請求被告給付違約金，乃以被告曾於系爭要約委託書簽名並收受其所開具三十萬元支票之要約金為據，然系爭要約委託書實係由原告丙○○及原告聯喜公司所自行簽署，由原告丙○○委託原告聯喜公司代向被告提出購買系爭不動產要約之委任契約，該契約效力本應僅存在原告丙○○及原告聯喜不動產間，原告等自行於委任契約中藏有涉及被告權利義務規範之契約條款，殊不應有拘束被告之效力。
（二）如認系爭要約委託書非不得有拘束被告之效力，系爭要約委託書亦因未於被告簽署前給予被告合理之審閱期間，而對被告不生效力：系爭要約委託書僅為原告間內部之委任契約，應無拘束被告之效力，已如前述。如認系爭要約委託書非不得有拘束被告之效力，然因系爭要約委託書亦屬定型化契約，且又涉及被告契約權利義務之規定原告聯喜公司於將系爭要約委託書提供給被告簽署前，自仍應本於消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定（已修法應為消費者保護法第十一條之一），先給予被告合理之審閱期間審閱契約條文，然原告聯喜公司於系爭要約委託書簽署前，卻僅有提供給原告丙○○審閱而未曾提供給被告，此觀系爭要約委託書中契約審閱權一欄中，僅有原告丙○○之簽名而無被告甲○○之簽名可知，是原告聯喜公司既未將系爭要約委託書於簽署前交被告審閱，違反前揭消費者保護法施行細則第十一條第一項之規定（已修法應為消費者保護法第十一條之一），則按同法條第二項規定，系爭要約委託書中涉及被告權利義務之條文俱應對被告不生效力。
（三）被告雖於系爭要約委託書中簽名並不生承諾之效力：要約委託書第九條第二項規定「本契約壹式參份，由買賣雙方及受託人各執乙份為憑，並自簽認日起即生要約之效力。」，本此規定，系爭要約委託書於原告丙○○、聯喜公司及被告簽署後，僅係發生原告丙○○對被告提出要約之效力，並不能以被告有於系爭要約委託書中簽名，即認定被告已對要約承諾，而有兩造意思表示合致買賣契約生效之情形，事實上被告於系爭要約委託書上簽名之意義僅在表示已收到原告丙○○所提出之要約金支票乙紙，殊無對要約承諾之意思。故原告丙○○與被告間既未因被告於系爭要約委託書上簽名而使買賣契約成立之情形，被告即無所謂已依約定承諾而違約不賣或不依約定履行之情形，是原告丙○○依據要約委託書第六條第二項請求給付違約金，自亦屬無理。
（四）本件要約金並非定金，被告收受要約金支票之事實僅代表原告聯喜公司有代理原告丙○○對被告提出要約，不可以此推論被告已對要約為承諾：
１、按系爭要約委託書第四條簽訂正式不動產買賣契約書之期間：「買方應於賣方承諾及受通知日起三日內交付以總價百分之五計算之定金，：：：」，本此規定，買方於賣方承諾後，應即於賣方承諾後三日內交付總價百分之五之定金，依系爭要約委託書所載要約總價款二千六百萬元之百分之五計算即為一百三十萬元。
２、查原告丙○○所交付給被告者，僅有名為要約金之面額三十萬元，到期日為九十一年四月三十日之華信銀行支票乙紙，之後，即未曾再支付被告任何款項，足證系爭不動產並不因被告有收受上揭要約金支票，即表示被告對原告聯喜不動產代理原告丙○○所提出之要約為承諾，否則，原告丙○○為何並未依照系爭要約委託書之規定，在被告收受要約金支票後三日內支付被告一百三十萬元之定金。退步言之，如原告丙○○認被告收受要約金支票即表示被告對出賣系爭不動產已有承諾表示，然原告丙○○卻未依約於被告收受要約金支票後三日內給付被告一百三十萬元之定金，此亦應是原告丙○○不依約定履行違約在先。
３、不動產仲介實務上，有許多仲介業者在為買賣雙方進行仲介時，有採用所謂單一斡旋制之仲介方式，雖各家仲介業者作法不一，但其方式多由仲介業者先洽請買方拿出一筆金額，其名目或為斡旋金或為要約金並不一定，然買方提出此筆金額之主要作用乃在使仲介業者在媒合買賣雙方時，仲介業者可提出買方已拿出之此筆金額先交予賣方，表示買方購屋之誠意，而賣方一旦同意先收受此筆款項，即僅能與該買方協議買賣條件，在雙方達成協議或確定協議不成前，賣方即不得再要求仲介業者繼續為其接洽買主，是提出斡旋金或要約金給賣方，可使該買方在其與賣方議價時，排除其他潛在競買者與賣方議價，此即仲介業者所謂單一斡旋機制之概要。本件原告丙○○所交付之要約金支票，其作用亦應僅在使其在仲介業者為其議價期間，可排除其他之買主與其競買，被告雖曾收受該要約金支票，此充其量亦僅表示被告同意在原告聯喜公司代理原告丙○○與被告議價期間，不與其他買主進行議價，對原告丙○○所提出之要約，被告仍保有承諾或拒絕承諾之權利，是被告事後將要約金支票退回，並向原告聯喜公司表示不賣，自係明示拒絕承諾之表示，故原告丙○○與被告間既因被告拒絕承諾而使買賣契約確定不成立，原告丙○○自不得主張被告有已依約定承諾之事實，而援引系爭要約委託書第六條第二項請求被告給付違約金。
（五）被告就系爭購屋要約委託書之內容並無承諾：原告丙○○略謂系爭購屋要約委託書經原告聯喜不動產居中斡旋，被告同意其所提出之要約條件後，乃在上揭委託書上簽認，並收取定金，而主張雙方因此負有訂立正式買賣契約之義務，惟其所述顯與事實不符，謹分述如后：
１、系爭要約委託書賣方簽章處所記載之字樣雖為賣方承諾，惟依此要約委託書第九條第二項明載「本要約書壹式參份，由買賣雙方及受託人各執乙份為憑，並自簽認日起即生要約之效力。」，是依本條規定所示，系爭要約委託書於買賣雙方及受託人（即原告聯喜公司）簽署後，乃僅生要約之效力，換言之，僅代表買方之要約正式送達至賣方而仍待賣方決定是否接受要約條件，是被告對簽署系爭要約委託書法律效果之認知，亦僅是發生原告丙○○對其提出要約之效力而已，是否接受原告丙○○之要約，被告仍有權考慮，殊非原告丙○○所稱被告乃已同意出售，雙方互為意思表示一致，原告丙○○如此主張，實與系爭購屋要約委託書第九條第二項之規定明顯不符。退步言之，縱該要約委託書賣方簽章處記載之文字為賣方承諾，然因上揭要約委託書第九條第二項明載三方簽認後僅發生要約之效力，殊難讓被告預期到該賣方承諾之字樣會有表示接受買方要約條件之意義，是被告於該份要約委託書上簽名，所發生之效力究竟是只發生買方提出要約，還是賣方接受要約條件，如有疑義，衡諸前述消費者保護法第十一條第二項規定應為有利於被告之解釋，不能認雙方已有互為意思表示一致之情形。
２、另參諸系爭購屋要約委託書第七條記載，本要約書有效期間至民國九十一年四月二十三日十二時止，配合上揭要約委託書第九條第二項規定，該要約書自買賣雙方及受託人簽認後自簽認日起發生要約之效力，可知此要約委託書之有效期間乃自三方簽認日起，於本件被告乃於九十一年四月二十二日簽署該要約書表示該要約送達於賣方，故原告丙○○要約之有效期間乃自九十一年四月二十二日至九十一年四月二十三日十二時止，於此期間買方受其要約拘束，賣方得考量是否接受買方要約，逾越此期間買方之要約即失其效力，此方為原告丙○○與被告就系爭房地間實際上之法律狀態。
３、原告丙○○雖陳稱原告聯喜公司於買賣雙方就買賣契約表示意思一致時即將買方交付之要約金轉為定金交賣方收執，然此並不實在，被告謹予否認，況系爭要約委託書第八條特約條款欄中，原告聯喜公司之職員賴美靖就交付該新台幣三十萬元支票明載為「茲收到要約金新台幣三十萬元整支票一張」，根本無原告丙○○所稱已將要約金轉為定金交被告收執之情形，是原告丙○○所陳稱已將定金交被告收執明顯與原告聯喜不動產職員賴美靖親筆書寫之契約文字不符，要無可採。
（六）本件被告所收受者為要約金，並非定金，自不得推定被告與原告丙○○間之買賣契約已成立：
１、按民法第二百四十八條規定，及系爭要約委託書第四條第一項前段規定，買方應於賣方承諾及受通知日起三日內交付以總價百分之 五計算之定金，七日內簽訂不動產買賣契約書。
２、本件原告等指陳因被告業對原告丙○○之購屋要約為承諾，故已將買方交付之要約金轉為定金交賣方收執，買賣契約即已成立，然此純屬不實陳述。首先，系爭要約委託書第八條特約條款欄，原告聯喜公司之職員賴美靖親筆載明，原告丙○○所交付者為要約金新台幣三十萬元整之支票一張（且該支票為遠期支票，到期日為九十一年四月三十日），並非定金，故根本無原告等所陳稱已將要約金轉為定金交被告收受之情形，此其一也；又前揭系爭購屋要約委託書第四條第一項前段所規定之定金數額，乃以總價百分之五計算，若以二千六百萬元計算，系爭購屋要約委託書所規定賣方承諾時，買方應交付的定金應為一百三十萬元，殊非僅為三十萬元，更足見被告所收受之上揭三十萬元支票，其性質確非定金，而僅係要約金，此其二也；另如被告真有已為承諾之事實，依前揭購屋要約委託書第四條第一項前段規定，原告丙○○自應於被告承諾後三日內交付一百三十萬元之定金與被告，然原告丙○○根本未於三日內有交付一百三十萬元定金與被告之舉動，足見被告根本尚未對原告丙○○提出之購屋要約為任何承諾，否則原告丙○○豈會未依約將應給付被告之一百三十萬元定金交付予被告，此其三也；再者，自定金之客體及性質言定金之客體須為金錢或其他代替物，且定金契約為要物契約，須有交付標的物之行為，原告丙○○所交付被告者，乃係九十一年四月三十日到期之遠期支票乙紙，並非金錢，此外原告丙○○並未交付任何金錢予被告，足見系爭三十萬元之遠期支票根本不得為定金之客體，被告收受該張支票自亦非收受定金，此其四也。
３、綜上所述，被告所收受要約金三十萬元之支票確非定金，自無民法第二百四十八條規定之適用，不得推定為雙方之買賣契約已成立，是被告與原告丙○○既尚未何等契約關係，又何有違約行為可言，原告丙○○據已因被告拒絕要約而失效之購屋要約委託書請求被告給付違約金，自屬無據。
（七）縱鈞院認被告對原告丙○○之購屋要約已有承諾之事實，然該份契約並未經公證，依法應屬無效：
１、按民法第一百六十六條之一第一項規定及民法第七十三條前段規定，本諸上開法律規定可知，就不動產買賣言，因涉及不動產所有權之移轉，依法應經過公證人作成公證書，該契約始生效力，但如當事人已完成不動產所有權移轉登記者，亦例外使該契約為有效。
２、本件被告對系爭購屋要約委託書並無承諾之事實，已詳前述；退步言之，如鈞院認被告對原告丙○○之購屋要約，已有承諾之事實存在，然因此房地產買賣契約，乃屬民法第一百六十六條之一第一項所定之以負擔不動產物權移轉義務為標的之契約，依法應經公證後始因具備法定要式而生效，然本件被告與原告丙○○並未偕同請公證人作成公證書，系爭房地之所有權亦未經雙方合意為不動產所有權移轉而完成登記，是被告縱有承諾之事實，仍該份契約仍因未具備法定要式而當屬無效，原告丙○○自不得據該契約為任何違約金之請求。
五、本件原告請求之違約金過高，亦應酌減：
（一）退萬步言，即使原告確能證明原證一至原證四之法律效力無疑，而認定被告真屬違約，惟原告等分別向被告要求高達新台幣七十八萬元及一百三十萬元之違約金，亦屬過高，敬請鈞院依民法第二百五十二條之規定減至相當之金額，以確保被告之權益。
（二）按最高法院八十五年台上字第二五三二號判例意旨「違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不再斟酌之列」。
（三）被告如與原告丙○○簽定正式買賣契約，原告丙○○固可取得系爭房地然相對地亦須支付二千六百萬元之買賣價款，此外，並未見原告丙○○對購買系爭房地有何等預定計畫可獲取任何利益，況買賣契約未成，原告丙○○亦不須支付原告聯喜不動產任何服務報酬費用，對原告丙○○實尚無損害發生可言，由此可知，原告丙○○尚未因被告未與其簽定買賣契約而喪失何等利益，原告丙○○卻要求被告給付一百三十萬元之違約金自屬過高，應予核減，如原告丙○○主張如被告與其簽定買賣契約可使其獲得何等利益，自應由其舉證以明之。
參、證據：提出土地及建物登記謄本、房地產專任委託銷售契約書、租賃契約書、營利事業登記證、民法第十三條立法理由、市立醫院診斷證明書、最高法院八十年台上字第一七七五號判決、契約審閱其報導、最高法院八六年台上字三○四七號判決、最高法院九十年台上字第二○○六號判決（以上均影本）為證。
理 由
一、原告主張被告於九十一年四月十五日與原告聯喜公司簽訂房地產專任委託銷售契約書委託原告聯喜公司仲介銷售被告所有系爭不動產。被告原約定願意出售之總價為二千八百萬元，得經雙方以書面同意調整之，以及委託人於買賣成交時，得向委託人收取實際成交價額之百分之參之服務報酬；委託人如拒絕與受託人依約洽妥之買受人簽訂不動產買賣契約書者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付以約定服務報酬計算之違約金，並應全額一次付予受託人，兩造分別於九十一年四月二十日及同年四月二十一日以書面修正總價額，最後確定為二千六百萬元。同年四月二十二日，買方即原告丙○○與原告聯喜公司簽訂購屋要約委託書同意以總價二千六百萬元要約買受系爭不動產。同時簽發票載票面金額為三十萬元，票載發票日為九十一年四月三十日之支票乙紙為要約金。同日，原告聯喜公司即持前揭購屋要約委託書及要約金支票向被告解說提示並得其承諾出售，被告於前揭購屋要約委託書末尾「賣方承諾欄」簽章確定後，原告聯喜公司即交付要約金支票予被告。並約定於九十一年四月二十三日下午二時，在原告聯喜公司簽訂不動產買賣契約書，詎當日被告即以家族紛爭為由，反悔拒賣亦拒簽定買賣契約書，並逕行將定金支票交還原告聯喜公司以退還買方原告丙○○。翌日原告二人即去函催告被告於九十一年四月二十六日下午二時，出面履約，為被告所拒。原告丙○○並以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示。為此原告聯喜公司依系爭委託銷售契約第十一條第一項第二款之規定請求被告給付依約定服務報酬計算之違約金七十八萬元，原告丙○○依購屋要約委託書第六條第二項之規定請求被告給付以成交總價百分之五計算即一百三十萬元之違約金，及均自起訴狀繕本
二、被告則以：被告簽約時已高齡八十一歲且患有多次腦梗塞併失智症，欠缺識別能力，系爭委託銷售契約及購屋要約委託書均係在原告聯喜公司經紀人賴美靖以欺騙方式騙取被告簽名，並不生效力。又原告聯喜公司為企業經營者，系爭委託銷售契約即有消費者保護法關於定型化契約之適用，依修正前消保法施行細則第十一條第一項規定原告聯喜公司未將系爭委託銷售契約交予被告審閱三十日以內之合理期間，按同條第二項前段規定，系爭委託銷售契約應屬無效。另系爭購屋要約委託書乃原告丙○○及原告聯喜公司自行簽署，由原告丙○○委託原告聯喜公司代向被告提出購買系爭不動產要約之委任契約，其效力僅存在於原告二人之間，原告自行於委任契約中有涉及被告權利義規範之契約條款，不應有拘束被告之效力。又認系爭購屋要約委託書應有拘束被告之效力，則因該契約亦屬原告聯喜公司提供之定型化契約，依法應先給予被告合理之審閱期間審閱契約條文，則系爭購屋要約委託書亦因未給予被告合理審閱期間而無效。且被告雖於系爭購屋要約委託書簽名承諾，然僅係表示收到要約金支票之意義，並無發生對買賣契約承諾之效力，而被告收受要約金支票之事實僅代表原告聯喜公司有代理原告丙○○對被告提出要約，因要約金支票之發票日為九十一年四月三十日，不能等同現金，則原告丙○○並未交付任何金錢予被告，按定金契約應為要物契約，該要約金支票即不得視為定金而有推定契約成立之效力，再契約上已載明被告「收到要約金支票」等語，自不得超越文義而解釋為定金，應視與仲介實務上之排除其他買主與之競價之斡旋金相同之要約金，即被告於收受要約金支票後同意在原告聯喜公司代理原告丙○○與被告議價期間，不與其他買主進行議價，對原告丙○○所提出之要約，被告仍保有承諾與否之權利，則被告事後將要約金支票退回，並向原告聯喜公司表示不賣，即有明示拒絕承諾之效力，故原告丙○○與被告之系爭不動產買賣契約即未成立。再原告請求之違約金亦屬過高，請求本院予以酌減等語置辯。
三、兩造不爭執事實：
（一）被告於九十一年四月十五日由原告聯喜公司經紀人賴美靖代理公司與之簽訂房地產專任委託銷售契約書，委託銷售被告所有坐落在台北市○○街一二之二號一樓之建物及其基地。契約第二條約定「委託人願意出售之房地價格為二千八百萬元整。本委託價格得經委託人及受託人雙方以書面同意調整之」；第五條約定「委託人於買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之參」；第十一條第二款約定「委託人如拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以第五條約定服務報酬計算之違約金，並應全額一次付予受託人」。（原證一卷十五、十六頁）
（二）九十一年四月二十日，雙方以委託銷售契約修正同意書將委託銷售總價額修正為二千六百五十萬元，同年四月二十一日，雙方再以委託銷售契約修正同意書將委託銷售總價額修正為二千六百萬元正。同年四月二十二日，買方即原告丙○○與原告聯喜公司簽訂購屋要約委託書，同意以總價二千六百萬元要約買受系爭房地。同時簽發票載票面金額為三十萬元，票載發票日為九十一年四月三十日之支票乙紙為要約金。同日，原告聯喜公司即持前揭購屋要約委託書及要約金支票至被告住所。被告並於前揭購屋要約委託書末尾「賣方承諾欄」簽章（原證四卷二十頁），翌日被告表示家庭糾紛不賣而將要約金支票逕自交擲原告聯喜公司且拒絕簽立書面契約，同年四月二十四日，原告二人分以台北仁愛路（２４支）郵局，第二四一號存証信函（原証六卷二二頁），及第二四二號存証信函（原証七卷二三頁）通知被告於九十一年四月二十六日下午二時，出面履約，否則將依約求償等情。原告丙○○併以起訴狀繕本之送達，為解除雙方間買賣契約意思表示之通知（原証六卷二二頁）．
四、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化爭點為：（一）系爭合約是否因被告欠缺識別能力而無效？（二）系爭委託銷售契約是否因為未給予三日以上之契約審閱期，違反消費者保護法而無效？（三）被告在系爭購屋要約委託書上簽名是否為對原告丙○○要約之承諾，而與原告丙○○成立買賣契約？（四）如果契約有效違約金是否過高？若過高法院應如何酌減？兩造均同意僅就協議所簡化之爭點審理及辯論（見本院九十二年二月六日言詞辯論筆錄），爰將本院得心證之理由分敘如下：
（一）系爭合約是否因被告欠缺識別能力而無效？被告辯稱其簽約時已高齡八十一歲且患有多次腦梗塞併失智症，欠缺識別能力，系爭委託銷售契約及購屋要約委託書均係在原告聯喜公司經紀人賴美靖以欺騙方式騙取被告簽名，此由系爭不動產為店面，依被告子女查詢其他仲介同業表示該屋至少有三千多萬元價值，被告並不急需用錢，豈會欲以二千六百萬元出售。被告自九十一年四月十五日簽署系爭委託銷售契約，在短短五日內，被告委託出售之價格由二千八百萬元降低為二千六百五十萬，隔一天又降低為二千六百萬元然後翌日（二十二日）即成交，被告又不急著用錢，無須急著降價，且降價翌日即成交，可看出賴美靖利用被告識別能力之欠缺及無法閱讀、理解契約內容之弱點，欺騙其簽立相關文件云云被告於多次腦梗塞併「失智症」之情形下，即使真如原告所稱確曾簽立契約，其亦無法了解契約內容，該簽立行為係於無意識之情形下所為，無論依私法自治或有意思能力者始有行為能力之理論，以及依民法第七十五條之規定，即使確有原告所提之契約書存在，該契約書亦應屬無效云云，惟查：被告固然年事已高，然經本院於九十一年七月十七日言詞辯論期日訊問被告本人，並當庭提示系爭委託銷售契約系爭及購屋要約委託書，其均能辯認提示證物上簽名之真正，且就本院所詢問題均可清楚了解含意並表達己意，於庭訊中更具體陳述：「四月二十二日四點到五點左右，賴小姐到我家給我三十萬元，告訴我有人要買房屋給我三十萬元的支票，並說等我兒子回來看說願不願意賣，之後拿原證四給我簽名蓋章說只要我簽名蓋章即可。隔一天之後中餐時他又來了，我兒子也剛好回來，我兒子告訴他不賣房子。」等語，其意識能力顯然健全，並能說明其嗣後拒絕履約之原因乃因其子反對；而被告訴訟代理人雖辯稱因被告經治療故意識狀態時好時壞，然被告於家中簽訂系爭二件契約時，周遭均有家人子女在旁協助，此亦有證人賴美靖到庭結證屬實（九十一年八月十三日言詞辯論筆錄，卷頁一三三），亦為被告所不爭，衡情豈有為乘機為原告聯喜公司經紀人賴美靖詐騙之可能，且被告復未舉證賴美靖有何詐欺之行為，及於簽約時有意識能力欠缺之事實，其前揭所辯，依民法第七十五條之規定主張系爭契約無效，即不可採。
（二）系爭委託銷售契約（含系爭購屋要約委託書）是否因為未給予三日以上之契約審閱期，違反消費者保護法而無效？
１、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。修正前消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項前段定有明文（消保法於九十二年一月二十二日修正公佈，0月000日生效，已將本條修正移列增訂於消保法第十一條之一）。此係因定型化契約係企業經營者單方預先擬定，而其條款或使用專門用語，而為消費者所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利。況企業經營者就其所營事業，非但具備專業知識，且通常均已累積豐富交易經驗。故消費者就定型化契約之內容既無法參與於前，企業經營者即負有於訂約前，向消費者揭露該契約條款內容之義務，並使消費者於依該條款訂約前，有詳予審閱內容之機會。倘企業經營者於締約前，未給予消費者合理之審閱契約期間，消費者自得依前揭規定，主張該定型化契約全部或部分條款不得構成契約之內容。本件兩造對系爭契約審閱期應為三日均不爭執，是就此爭點所應審究之契約審閱期自以三日為標準。
２、被告辯稱系爭委託銷售契約書未給予三日以上之審閱期而違反前揭消保法施行細則之規定，並主張全部條款均屬無效云云，查被告簽約時已於系爭委託銷售契約之契約審閱權欄下簽章，該欄位中載明「本契約於中華民國年月日簽署，委託人攜回三日，三日內委託人未表示意見者視為承認本契約內容」等語，因日期為空白，自以被告簽定該契約即九十一年四月十五日為審閱期之起算日，而系爭委託銷售契約於簽訂後，兩造曾二次簽訂修正同意書，至同月二十二日被告在原告丙○○系爭購屋要約委託書上簽署承諾為止，被告簽訂系爭委託銷售契約已有七日而逾三日以上之審閱期，應有充分之時間詳閱契約之內容，依上揭約定應視為承諾該契約之條款，自難認原告聯喜公司就系爭委託銷售契約之簽訂有違反修正前消保法施行細則第十一條之規定之情形，則被告執此辯稱系爭委託銷售契約無效，即無理由。
３、惟查：原告丙○○雖主張系爭購屋要約委託書為其與被告兩造之契約而無消保法之適用，然本件購屋要約委託書乃由原告聯喜公司為經營房地產仲介而與不特定之買方及賣方訂立要約委託及承諾之用，單方預先擬定之定型化契約條款，此觀契約要旨為「立要約書人□□□（以下稱買方）經由住商不動產新生加盟店聯喜不動產仲介經紀有限公司（以下稱受託人）仲介購買下列房屋及其基地持分，買方願依下列條承承購，房屋土地面積依現況及權狀登記為準，爰特立此要約書，．．．．」等語，且契約書亦首揭「契約審閱權」欄，即足是認。而系爭購屋要約委託書既於第六條、第八條及賣方承諾欄記載關於賣方之權利義務之條款，如認僅買方即要約委託人得享契約審閱權之保護，賣方則無，自非公平，而相同之契約書就有無適用消保法做不同解釋及認定，亦非合理。是被告簽訂本件購屋要約委託書亦應適用消保法關於契約審閱期之規定。經查，原告聯喜公司已自認其經紀人賴美靖於九十一年四月二十二日始與買方即原告丙○○簽訂系爭購屋要約委託書同意以二千六百萬元之價格委由其仲介要約購買系爭不動產，並提出票面金額為三十萬元，票載發票日為九十一年四月三十日之支票乙紙（原証五卷二一頁）為要約金。而同日原告聯喜公司即持前揭購屋要約委託書及要約金支票至被告住處，被告即當場於前揭購屋要約委託書末尾「賣方承諾欄」簽章，並收執系爭要約金支票之事實，則可認定被告辯稱就系爭購屋要約委託書未予其三日以內之契約審閱期以充分審閱並了解全部條款內容，違反修正前消保法施行細則第十一條第一項之規定，為有理由。準此，被告依同條第二項規定主張系爭購屋要約委託書之定型化條款不構成契約之內容，自屬合法可採。從而，原告丙○○主張依系爭購屋要約委託書第六條第二項之規定於解約後請求被告給付以成交總價百分之五計算即一百三十萬元之違約金，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無所據，應予駁回。
（三）被告在系爭購屋要約委託書上簽名是否為對原告丙○○要約之承諾，而與原告丙○○成立買賣契約？
１、系爭購屋要約委託書之定型化條款雖不構成契約之內容，有如前述，然被告在購屋要約委託書上簽署承諾之效力如何，仍值探究。原告主張：購屋要約委託書除向賣方提出購屋之要約外，並包含議定買賣契約必要之點之性質，買方委託之購屋要約條件乃委由仲介人向賣方提出，且獲賣方同意並予承諾，此時買賣雙方就買賣契約必要之點意思表示即趨於一致，此時，仲介人一方面代委託之買方交付定金予賣方，一方面代委託之買方接受賣方之承諾，由賣方於購屋要約委託書上簽字承諾買方要約之條件，買賣契約即已成立。即意謂被告對於原告丙○○委託要約之買賣條件，包括違約處罰條項在內，表示同意而予承諾，是依民法第一五三條規定，買賣契約即已成立，要無疑義等語，被告則辯以：系爭要約委託書賣方簽章處所記載之字樣雖為賣方承諾，惟依此要約委託書第九條第二項明載「本要約書壹式參份，由買賣雙方及受託人各執乙份為憑，並自簽認日起即生要約之效力。」，系爭要約委託書於買賣雙方及受託人（即原告聯喜公司）簽署後，乃僅生要約之效力，仍待賣方決定是否接受要約條件，是被告對簽署系爭要約委託書法律效果之認知，亦僅是發生原告丙○○對其提出要約之效力而已，是否接受原告丙○○之要約，被告仍有權考慮，殊非原告丙○○所稱被告乃已同意出售，雙方互為意思表示一致。該要約委託書賣方簽章處記載之文字為賣方承諾，然因上揭要約委託書第九條第二項明載三方簽認後僅發生要約之效力，殊難讓被告預期到該賣方承諾之字樣會有表示接受買方要約條件之意義，是被告於該份要約委託書上簽名，所發生之效力，衡諸前述消費者保護法第十一條第二項規定應為有利於被告之解釋，不能認雙方已有互為意思表示一致之情形。另參諸系爭購屋要約委託書第七條記載，本要約書有效期間至民國九十一年四月二十三日十二時止，配合上揭要約委託書第九條第二項規定，該要約書自買賣雙方及受託人簽認後自簽認日起發生要約之效力，可知此要約委託書之有效期間乃自三方簽認日起，於本件被告乃於九十一年四月二十二日簽署該要約書表示該要約送達於賣方，故原告丙○○要約之有效期間乃自九十一年四月二十二日至九十一年四月二十三日十二時止，於此期間買方受其要約拘束，賣方得考量是否接受買方要約，逾越此期間買方之要約即失其效力等語。
２、按民法第九十八條規定：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。原告固主張被告於原告丙○○之要約委託書欄末之承諾欄簽名，且就買賣契約必要之點即價金及標的物已有合致，是兩造已成立系爭不動產買賣契約。然查：系爭購屋要約委託書，依其文義，為原告丙○○委託原告聯喜公司為要約之書面，非得視為買賣契約之書面；再者，細觀其契約第四條為「簽訂正式不動產買賣契約書之期間」，第一款約定：「買方應預賣方承諾及受通知起三日交付以總價百分之五計算之定七日內簽訂不動產買賣契約書」。第二款約定：「不動產買賣契約書簽訂後，買方應付受託人以成交總價百分之一計算之服務費，以此對照特約條款為「茲收到要約金新台幣三十萬元整支票一張．．．」等語，可知，本契約書簽訂後，兩造仍需再簽訂書面之不動產買賣契
約，買方於彼時始有交付定金之義務。則系爭委託書既已訂明買賣雙方仍須簽訂「正式之不動產契約書」，並將定金及要約金規定於不同之條款，且未載明要約金於賣方承諾時即視為買賣契約定金之先付，足見當事人於訂約時並未將要約金之交付視為買賣契約定金之先付。因此，被告於承諾欄簽名，充其量僅得視為系爭不動產買賣契約之預約。再就原告聯喜公司應俟原告丙○○與被告簽訂買賣契約書後，始得收取服務費以觀，制訂該定型化契約之原告聯喜公司顯然亦以兩造簽訂正式買賣契約為雙方買賣已然成交之時點。
按依民法第一百六十六條規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」，準此，系爭購屋要約委託書既已載明原告丙○○需於不動產契約書簽定時始有交付定金之義務，且原告聯喜公司始有收取服務費之權利，則被告於該承諾欄簽名，應視為擬制兩造約定系爭不動產買賣契約有須另以書面簽定始為成立之合意。準此，原告憑被告簽署承諾之事實，主張系爭不動產買賣契約已成立云云，尚與契約所定不符，而無理由。
（四）如果契約有效違約金是否過高？若過高法院應如何酌減？
１、按系爭購屋要約委託書之違約罰款約定應屬無效已如前述，是本爭點僅就系爭委託銷售契約論述，先予敘明。
２、系爭委託銷售契約第十一條第一項第二款約定：如委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支受託人以第五條約定服務報酬計算之違約金。本契約既未違反審閱期而屬有效，且被告於其簽署要約委託書之承諾欄並收取要約金後，因認價格過低遭其子反對，而拒絕與原告聯喜公司依購屋要約委託書洽妥之原告丙○○簽訂買賣契約契約書之事實，並不爭執。則原告主張依本條款之約定，請求被告給付違約罰則，即有理由。
３、惟按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。此有最高法院七十九年台上字第一九一五號判例可資參照。被告抗辯原告聯喜公司所得請求違約金顯屬過高。經查，原告丙○○之要約書乃出價二千六百萬元，並經被告同意收受要約金，如經簽訂買賣契約，依約原告聯喜公司雖得收取成交價額百分之三即七十八萬元之違約金，然因系爭不動產位居台北市○○街，鄰近大安森林公園，無論生活、商業、教育之機能條件均甚良好，為眾所周知之事實，因其市場競爭能力甚強，故原告聯喜公司促成此項買賣應不需耗甚人力物力，亦未見原告聯喜公司有為此而提出任何相關廣告企劃活動、市場調查、文案資料等勞費，且因被告尚未簽署買賣契約書，原告聯喜公司更免其提供簽約、過戶及貸款手續之義務（見契約第七條，頁四十九），則以被告履約時所得報酬充作違約金之標準，尚嫌過高，再衡諸現今社會經濟狀況不振，百業蕭條之情形，本院爰將前開違約金酌減為三十萬元，以兼顧兩造之權益。從而，原告聯喜公司請求被告給付三十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，併予駁回。
六、結論：原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
民事第一庭 法 官 王貞秀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
書記官 劉寶鈴