臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二六一八號
原 告 領科工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊嘉馹律師複訴訟代理人劉永培律師被 告 五世電器工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 施純貞律師右當事人間給付工程款事件，於中華民國九十二年十二月二十五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰叁拾柒萬伍仟叁佰捌拾貳元及自民國九十一年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰壹拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰叁拾柒萬伍仟叁佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百三十三萬五千八百三十元，及自民國（下同）九十年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣兩造於九十年九月五日，就向陽路至南港路路段（下稱向陽路段），與南港路至三重路路段（下稱三重路段）簽訂電信地下管道工程合約。嗣原告於簽約後均按約施工至被告取得之路權路段，然被告卻於施工過程中藉故增加原告工程施工成本，且又未按合約按時給付已完成之工程工程款，更違法終止契約，拒付工程款。按雙方所訂契約為承攬契約，自有民法第四百九十條、第五百零五條及第五百十一條之適用，蓋本契約約定以實際工程進度每十日為一請款日，原告已就工程合約完成路權路段部分，至九十年十一月七日左右已達一五三七米，原告自得依約請求被告給付工程餘款三百四十一萬四千八百三十元，又依民法第五百十一條但書之規定，被告無故遲延原告開工導致損失約三十萬仍未補償、違法終止契約導致損失利益約六十萬以及材料退費損失二萬一千元，共九十二萬一千元之損害賠償，故被告應給付原告共四百三十三萬五千八百三十元。
（二）被告辯稱原告未完成工作物，違反系爭工程合約第二條及第五條之規定及工作物未完成通管氣密測試，不得請領款項，尚非事實：
１、原告確實已完成一五三七米由被告所給之路權路段，此為被告所不否認。而系爭合約第三條請款規定每十日為一請款日，即採十日實作實付，照片及竣工草圖之交付僅為扣款條件，非請款條件，縱若為付款條件，原告亦確實已交付應可請款。且竣工草圖由原告施作繪圖甚為簡易，原告豈有不交付之理由。且照片每日均攝影業主即訴外人台灣固網股份有限公司（下稱台固公司）函覆驗工文件之照片中均為原告之員工，告示牌亦為原告所製作，字跡均相同；被告所辯原告未交付照片云云，與事實相違。又竣工草圖自開挖埋設，管線計算，管線距離，均需實際開挖施作人員才能知悉繪出，故台固公司之竣工圖自係由原告提供竣工草圖，始由被告繪出再交付台固公司。而系爭工程為九十一年一月十七日驗收，表示須於同月十四日即提出竣工圖及照片，故被告稱竣工草圖繪畫至九十一年十月顯為捏造。被告又稱員工照片拍攝至九十一年十月，則原告已於九十年十一月完工，被告如何於事後拍攝，顯見被告於九十一年一月所提供給台固公司之初驗照片均為原告所攝，故本案請款條件竣工草圖及照片均已成就。
２、就棄土證明部分，原先兩造合意管道主幹施工估價單係每米三千元，後改為二千六百元計價，即係扣除棄土証明，因為依造係爭工程，所挖之馬路為級配，非廢棄土，仍可再利用，故不用棄土証明。而系爭合約第四條請款條件亦非以第五條之完工為限制，第五條為約定『完工數量計算』，係為全部工作物完工後數量之計算方式，而依契約第三條第一項約定工程價款之結算以每十天為一請款日，則十天請款中可能僅完成數百米或未到手孔位置，如何氣密試驗？是被告所辯，均非事實。至原告之所以簽署工程暫借款文件及「領科工程公司目前尚缺資料明細表」（下稱尚缺資料明細表）係因被告已遲延二期給付工程款，被告以不簽署工程暫借款及尚缺資料明細表即無法拿到錢迫使原告簽名。兩造事後僅對有保險一項有爭議，故打勾該項，要求原告補正，但原告告知保險已依據契約投保，被告表示希望原告配合請求保險公司變更被保險人。另倘工程暫借款文件亦係應被告要求而簽，故原告仍簽發一百萬發票給被告。另被告辯稱原告未交付材料出廠證明及其他出廠文件云云，然施工材料均為原告購買施工而用，出廠證明及材料證明亦甚易取得，廠商及原告亦均配合被告要求條件開出證明，台固公司函覆之初驗資料中，有關南亞塑膠出場證明書，大Ｂ手孔出廠證明書等，均為原告購材料時所開立，且應被告要求開立交付，故被告抗辯原告全部未交付上開相關文件以及原告所用材料均為舊品云云均非事實。
（三）被告辯稱原告未按圖說以大Ｂ手孔施工，然兩造係約定可挖深度達到大Ｂ手孔深度時，才改以大Ｂ手孔代之，因為地下管道為舊道路時，管線甚多，倘已經無空間，或遇障礙物，故原告依合約埋設大Ａ手孔施工，並無違約，亦非施工瑕疵。依原告所提證據，亦無法證明原告所施作之系爭工程有瑕疵或偷工減料之事實。再者，原告確實已按約施工，更有進貨證明，亦有交付各項文件，絕無違約情事，被告應負施工品質不良及偷工減料之瑕疵舉證責任；由原告施工至路權許可路段時間內完工，第一期及第二期施工前後，均未告知有施工不良，或偷工減料情形，是被告以原告未按圖施工、施工有瑕疵及偷工減料，任意終止系爭合約並不合法。縱被告得終止契約，對於終止前已發生之工程款亦應給付，其未按契約規定或民法承攬規定催告修復瑕疵亦不得終止契約。且依民法第四百九十三條及兩造合約第第十九條驗收部分，係以原告有拖延驗收作業經甲方書面限期改善，需以書面限期改善，但被告從未依約事先催告或書面限期改善之通知，即不能再指系爭工程有瑕疵。
（四）被告依據契約終止系爭合約並無理由，惟被告若係任意終止契約，原告自得依據民法第五百十一條但書規定請求終止契約損害賠償。
（五）系爭工程原本雙方約定簽約後九月開工，被告亦於當時已通知原告準備器具人員北上開工，但被告卻遲至十月才取得路權，原告因被告遲延給付開工之許可證明，導致工具使用、人員雇用及租賃損失，自得依據民法第二百三十一條規定請求因遲延所生之損害賠償，及依據民法第一百八十四條第一項前段請求賠償遲延開工之損害三十萬元。
（六）被告雖辯稱對於原告工程款有抵銷債權，但原告主張之工程款係每十天請款，且於施工完一五三七米即發生，而被告所主張抵銷債權，無論為未交付草圖之繪圖款項、品質不良之材料費，抑或依據系爭合約第五條工程數量之計算，其抵銷債權均應等待全部工程驗收計算數量完成，清償期始為屆至，現全部工程尚未完成驗收，被告不得請求主張抵銷。況被告之抵銷債權亦不存在：
１、代墊保險費二萬三千五百元部份：依據兩造合約第十六條規定，被告本應自負擔保險費，系爭工程原告已自行加保，故該費用並非原告應負擔，自與原告無涉。
２、施工不良雇工鋪設瀝青及通管，支出十四萬七千九百八十元：原告雖舉搶修管道工程施工請款明細單為證，但原告否認其真正。另被告又稱原告拒付相關竣工草圖、照片、廢土證明等文件，為重製而支出一百零三萬六千四百零五元，然該文書計算為私文書，原告否認其真正，應由被告積極舉證，且上開文件資料原告均有交付，已如前述，被告所稱之花費實屬無稽，不能主張抵銷。
３、業主扣款三十六萬餘元部份，係因管道障礙物導致深度不足，且被告與台固公司簽約為大B手孔與原告簽約為大A手孔，原告只要符合合約施作，即無瑕疵，亦無深度不足問題，故該扣款與原告無關，被告自不能主張抵銷扣除。
４、被告又稱因原告使用之材料有瑕疵或未使用約定材料，扣款一百六十七萬云云，惟兩造當時未約定材料性質。扣款應待工程完工驗收才有扣款問題，被告未依合約第十九條通知原告參與驗收修正，因此，被告之扣款實無理由。
三、證據：提出合約書影本、被告律師函影本、工 程數量及計價表影本、保險單及批價單影本、進貨發票影本十六件、挖掘道路許可證明三十二期影本、高堃營造有限公司契約影本、兩造合約施工圖影本、照片影本三份、發票影本、施工照片程序圖影本、損害賠償計算表影本、財政部財產歸屬資料正本、施工權利放棄書影本、光鑯電纜照片四張、施工照片共七十四張等件為證；並聲請訊問證人余明哲、乙○○等。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）本件兩造於九十年九月五日簽訂電信地下管道工程，原告施工範圍分為向陽路至南港路路段、及南港路至三重路路段，依合約依合約第四條規定：「㈢每次請款須附上甲方要求之竣工照片二份及竣工草圖」，第八條規定：「乙方（指領科公司）之義務：㈠提供施工照片、告示牌及甲方要求之文件。㈡合約簽立後，就下列工作完成路權主管機關規定或甲方指定之項目：‧‧‧2.棄土廠與棄土證明之取得。3.依合約施工說明所示之工法施工。」。惟被告於施工期間不僅未能依約提出棄土廠棄土證明、材料出廠證明、材料出貨單與竣工草圖等相關文件外，甚至發生未依圖施工偷工減料等嚴重影響工程品質之情事，經多次告知，仍未能改善，為此，被告依系爭合約第二十二條合約終止之規定第二項第五款『嚴重違反或拒絕履行本合約及附件之規定』及第六款『有偷工減料事實或施工不良影響工程品質』之相關規定，終止該合約。又原告未依債之本旨履行合約，並未完成工作，依承攬後付之原則，工作物既未完成，尚未發生報酬請求權，且被告係因原告違約及偷工減料等情事而依合約規定終止合約，並非以民法五百十一條規定為終止事由，因此，被告並無請求損害賠償之法律依據。
（二）原告尚未完成工作，不得請領工程報酬：依系爭合約第二條合約總價規定，系爭工程為實做實算之計價方法，再依合約第五條完工數量計算之規定：「管道工程之完工數量認定如下：1.管道以人孔或手孔間之管道實際完成（按規定分層壓實及鋪設主管機關所規定厚度及強度之瀝青混凝土或PC），並經管口修抹、通管、氣密實驗合格後之管中丈量長度計算之，至於配合道路工程管道需回填者，於回填CLSM初凝完畢時間，但管理中心路政單位未舖A.C之情形，仍照計算。若有回填沙者，則施工至回填層並分層夯實後計算之。2.管道附掛或推進管（或前鑽管）：全部完成並經過通管及氣密測試（橋樑附掛工程免作氣密測試）合格後之管中丈量長度計算之。」，本件之工程為管道鋪設工程，因管道乃埋設於地面下，於沙土初步回填後即無法從外觀看出管道之鋪設是否符合規定，因此，合約之約定中，所謂工作物之完成，就管道鋪設部份需經管口修抹、通管、氣密實驗合格後之管中丈量長度計算，而管道附掛亦需經過通管及氣密測試方算是完成，本件原告所鋪設之管道，根本並未通過此些測試，依合約之規定，尚非完工，此可由本院所調閱台固法字（92）字第0076號函內容得知，原告系爭工程（不論向陽路段或南港路段）確實均未完成驗收。
（三）原告有偷工減料之情事、施工品質不良之情事，被告得終止契約：
１、原告於施工過程中未依圖施作，管線開挖深度不足，雙方所約定之手孔本來為大A 手孔（應挖一百二十公分深），然雙方於簽約前即已口頭約定，若深度許可則原告同意以大B手孔施作（應挖一百六十公分深），深度不足部份則以大A手孔處理，嗣後原告於施作時亦有部份以大B手孔施作，被告所爭執者為施工時兩個手孔之間之管道深度，並非手孔之施作及深度。依雙方之合約既約定至少應以大A手孔施作，則手孔與手孔間之管道至少應有一百二十公分深，惟系爭工程即使全部都採用大A手孔處理，然由被告監工於工程過程中所拍攝之照片顯現原告不僅管道開挖深度不足，甚至並未鋪設碎石、鋼筋等保護措施，此觀被證六之施工圖片可證之，被告甚至因此遭到業主以管道挖深不足，未有保護措施為由，於向陽路段遭扣款三十六萬零八百五十三元，南港路因尚未驗收因此是否遭扣款尚屬未知。
２、 再者，於業主所提交法院之竣工初驗等施工照片均為被告之監工所拍攝，被告
公司因原告拒絕逐日交付施工照片及竣工草圖，因此由被告公司之人員憑公司自行拍攝之照片重回現場一一丈量後自行製作竣工圖，由業主所回復之照片資料顯示，原告之施工確實偷工減料，不符合約之規定。再者，依常情若系爭工程確實依約完成且原告亦已提供依約施工之照片，被告又豈有可能提出不利於己之照片交付業主，而令自己遭到扣款？顯然原告確實並未依約施作而有偷工減料之情事，因此拒不提出施工照片。因原告拒絕提出重要之照片及圖說且確實偷工減料。被告得依合約第二十二條第二項第五、六款之規定終止合約。因合約第二十二條為可歸責於原告之意定終止事由，此與原告所稱民法五百十一條所稱之定做人任意終止權並非相同，被告既未行使民法第五百十一條之權利，原告即不得依該條文請求賠償，是以原告請求因合約終止所致之損害於法無據。再者，被告公司之人員均能證明送交台固公司之照片由其所拍攝，又竣工草圖亦為上述人員嗣後依照片分別前往現場丈量後，耗費相當時間製作成圖送交業主請款，尚缺資料明細表中所缺之資料中有絕大部分嗣後由訴外人即被告員工甲○○自行向廠商索取交付業主。又高堃營造公司工程師即證人林志成亦可證明原告所施作之工程確實偷工減料。
（四）縱認被告應給付工程款，然原告所施作之工程仍未符合合約之規定，應予扣款，被告就此主張抵銷，茲分述如下：
１、被告代替原告給付之保險費，共計二萬三千五百元：此部份原告主張依系爭合約第十六條規定，保險費不應由原告負擔。然契約當事人嗣後之合意並非不能改變契約內容，本件中，兩造於九十年九月五日簽訂契約，然原告於同年十一月十五日簽署所示『領科工程公司目前尚缺資料明細表』，於該明細表中，原告承認應給付包括工程保險單、工程材料出廠證明及出貨單、廢土廠棄土證明、竣工照片、竣工草圖、道路挖修復檢報告表、人手孔料證明單、混凝土測試報告表等八項文件（下合稱「所缺文件」），又依第九條應於開工後逐日交付該等文件，並承諾儘速補交，然嗣後一直未將繳交前揭文件，被告因一直無法取得其中之工程保險單，因此，不得已另行投保。依民法第二百三十二條規定：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行所生之損害。」，本件原告於九十年十一月十五日以後，未曾補交工程保險單，於本訴訟中，方提出原證四之保單，然對被告而言，此時提出保險單已無實益，因此就被告所給付之保險費，共計二萬三千五百元整，依民法二百三十二條應由原告賠償。
２、因原告施工不良，被告僱工搶救鋪設瀝青及通管等，共計支付十四萬七千九百八十元：原告因施工能力不足，於九十年十一月十五日向被告領工程暫借款時即已於被告辦公室中表示不願再繼續施作之意，嗣後有關進行通管進行氣密測試並配合驗收程序一事，被告公司確曾透過電話告知原告，然被告仍一再拒絕。依合約第十九條第㈢項規定：「工程施工期間及及完工驗收階段之工程檢查及抽驗工作，工作人員、工具、車輛、其他相關設施及其費用，均由乙方負擔」同條第六款：「甲方驗收時，乙方需將施設之人、手孔蓋調整與AC路面齊平，所需之一切費用，由乙方負擔。」合約中既然規定為配合驗收所需之一切費用應由原告負責，則本院即使認為被告並未通知原告進行驗收氣密測試等程序，則被告之所為，仍得依民法第一百七十二條、第一百七十六條無因管理之規定，請求原告返還所支付之必要費用，而主張抵銷之。
３、因原告拒絕給付含照片及竣工草圖及所缺文件，因此由被告公司自行支派員工完成，共計五名員工花費相當時間合作完成，公司所支付該些員工之薪資共計一百零三萬六千四百零五元，應由原告負責，惟依業界慣例，若將竣工草圖委託他人處理，其費用通常為總工程款之百分之十五，本件以總工程款之百分之十五計算共計六十三萬零六百九十元，被告依業界習慣僅就前揭所付薪資中之六十三萬零六百九十元主張扣除。另因被告已補正，是原告之提出對被告已無實益，依民法第二百三十二條規定，就此亦得視為被告所生損害；又依契約第十九條第㈡款規定：「工程完工時，乙方應依甲方指示方式繪製竣工圖，於工程完工後十日內送交甲方以供驗收之用。若未能於規定期限內將相關資料圖表，乙方不得異議。』，準此被告亦得主張扣除之。
４、因施工不良，業主扣款三十六萬零八百五十三元，亦應予以扣除。
５、另因本件之工程款包含材料費用，因原告所施作之工程偷工減料導致並未使用當初所約定之材料，因此有關偷工減料所節省之材料費用一百六十七萬二千二百五十六元應予扣除：例如開挖之工資以每米五六○元計算，然由業主驗收中顯見深度不足，因此應予扣款百分之七十。再者，鋼筋、管架、碎石等費用，當初亦以每米計價，然原告於該工程中有相當之部分並未放置鋼筋、而管架、碎石等幾未放置，因此均應以比例扣除，又合法棄土之證明文件亦在計價之列，然原告確實並未交付棄土證明等文件，因此自應全部予以扣除，原告主張兩造已合意扣除而將價金減為每米二千六百元，但依估價表所示棄土證明每米價格為四百元，其金額並不相符。況若如原告所言，雙方於簽訂契約時已言明無庸棄土證明而扣除該筆費用，則原告於九十年十一月十五日所簽立之尚缺資料明細表中又豈可能載明應交付廢土廠棄土證明？又依債之相對性視之，其他廠商是否有棄土證明之要求或約定，實與本件無關。本件中兩造之報酬既已將棄土證明之費用列入，而原告亦確實並未交付，則就棄土證明之費用五十五萬九千四百六十八元自應扣除。是加計該部分，全部材料費之扣減，共計一百六十七萬二千二百五十六元。本件因為施工之材料均由原告提供就其報酬之約定，依估價單所示，部份屬於工資，部份為材料之給付，有關材料之給付應類推適用買賣之規定，因管線施作後埋於地下，嗣後無法得知相關材料是否均已交付，因此兩造始有系爭合約第九條第㈡項之規定，此應屬於兩造對材料交付與否之約定證據方法，因此，原告若主張得請求報酬之全部（包含工資與材料），就材料已完全交付一事，應負舉證之責。原告所提發票，並不足以證明相關材料均使用於系爭工程，被告否認之。
６、原告主張被證一工程暫借款及被證二『領科工程公司目前尚缺資料明細表』等文件，係在脅迫下簽署一詞，並未提出證據以證明，且若謂被告脅迫原告尚給付原告一百萬元，此亦違背經驗法則，因此，原告脅迫之主張，顯不足採。
三、證據：提出工程暫借款文件影本、領科工程公司目前尚缺資料明細表影本、管線埋設斷面圖一份、施工示範照片影本、估價單影本、照片影本數張、會議記錄影本、施工照片影本數張、扣款明細表影本、工程暫借款影本、工程保險單及收據影本、修復工程明細單、製作竣工草圖等資料之人員費用明細表、應扣除材料款明細表等件為證；並聲請訊問證人林志成、甲○○、許素珍、包秀玲、乙○○等。
丙、本院依聲請函詢台灣固網股份有限公司。理 由
一、原告主張兩造於九十年九月五日，簽訂電信地下管道工程合約，由原告為被告施作台北市○○路至南港路路段，與南港路至三重路路段之電信地下管道工程，約定每米工程款為二千六百元，每施作十日即得請款。原告於簽約後於九十年十一月七日左右，就被告取得路權部分，已依約完成施工至被告取得之路權路段共一五三七米，原得請求工程款四百四十一萬四千八百三十元，履經原告催討，被告始於九十年十一月十五日給付一百萬元，尚餘三百四十一萬四千八百三十元未付，又兩造約定於九十年九月八日開工，被告無故遲延開工，導致原告因此損失三十萬元；另被告違法終止契約，依民法第五百十一條但書之規定應賠償原告因此喪失之工程利潤六十萬元以及材料退費損失二萬一千元，共九十二萬一千元之損害賠償，合計被告應給付原告共四百三十三萬五千八百三十元，為此依兩造工程合約求為判決命被告如數給付及自九十年十一月七日起至清償日止之法定遲延利息。被告則以原告雖已完成一五三七米之工程，然經被告通知驗收卻拒會同業主依系爭合約第五條完成通管及氣密試驗，自難認已完工，被告即無給付工程款之義務；且依合約第四條第三項，原告於請款時應附上竣工照片二份及竣工草圖，另原告依第八條規定，有提供施工照片、告示牌及甲方要求之文件包括工程保險單、工程材料出廠證明及出貨單、廢土廠棄土證明、竣工照片、竣工圖、道路挖修復檢報告表、人手孔料證明單、混凝土測試報告表之義務，又依第九條應於開工後逐日交出被告所要求之施工照片及請款相關資料，詎原告屢經被告請求均拒為給付，顯已違反並拒絕履行合約之規定；另原告已完工之部分亦有偷工減料及施工不良影響工程品質之事實，被告已依系爭合約第二十二條第二項第五、六款之規定終止系爭合約，是被告終止合約係依契約約定，非屬民法第五百一十一條之任意終止，原告縱有損害，亦係可歸責於己之事由所生，而無該條但書之損害賠償請求權，原告即不得請求六十萬元之損害。縱認原告得請求工程款及前揭損害，因被告拒絕給付保險單，被告代替投保而支出保險費二萬三千五百元；因原告拒絕給付含照片及竣工草圖及所缺文件，因此由被告公司自行支派員工完成，依業界慣例其費用通常為總工程款之百分之十五，此部分被告僅依總工程款之百分之十五計算請求六十三萬零六百九十元之損害，以上損害均屬被告因原告給付遲延所生。另因原告施工不良，被告為此僱工搶救鋪設瀝青及通管等，共計支付十四萬七千九百八十元，依約亦應自工程款中扣除：又系爭工程為連工帶料，原告所施作之工程有偷工減料未使用約定材料情事，包含未付之棄土證明，因此所節省之材料費用一百六十七萬二千二百五十六元應予扣除。又因施工不良遭業主扣款三十六萬八百五十三元，另被告已付工程款一百萬元均應扣除，前揭損害或應予扣除款項，被告均以之與原告所得請求之款項抵銷，是抵銷結果，被告應給付工程款，應僅餘三十六萬九千三百二十一元。
二、原告主張兩造於九十年九月五日，簽訂電信地下管道工程合約，由原告為被告施作台北市○○路至南港路路段，與南港路至三重路路段之電信地下管道工程，合約工程總長度為二五一四米，約定每米工程款為二千六百元、手孔埋設及蓋每個一萬零六百元，引進邊溝每處為一萬元，原告每施作十日即得請款。系爭工程之業主為訴外人台灣固網股份有限公司，其原委由訴外人弘運科技股份有限公司承包，該公司再將之交由高堃營造公司承攬，高堃營造公司再轉予被告施作，被告再轉由原告承包，是系爭工程實際由原告所施作，工程於九十年十月十六日開工，原告於九十年十一月七日左右，已依約施工至被告取得之路權路段共一五三七米，向陽路至南港路路段四九○米部分並已完工，共得請求工程款四百二十萬四千六百元（稅後為四百四十一萬四千八百三十元），被告於九十年十一月十五日給付一百萬元，尚餘三百四十一萬四千八百三十元未付；即於九十年十二月十日以原告未能依約提出尚缺資料明細表上之文件，且有未依圖施工及偷工減料情事嚴重影響工程品質為由，依合約第二十二條之規定終止兩造之合約，並主張就已發生損害與原告所餘工程款中抵銷等事實，業據提出電信下管道工程合約書、被告終止契約函各一份為證，且為被告所不爭執，而堪信實。原告復主張經其催告拒絕給付工程款及被告遲延開工致其受有三十萬元之損害以及被告違法終止契約致其受有六十二萬一千元損害部分事實，為被告否認，並以前揭情詞置辯。經本院整理並協議簡化本件爭點為：（一）原告得否請求系爭工程之工程款？（二）原告得請求工程款範圍為何？被告之抵銷債權可否成立及其範圍？（三）原告得否依民法第五百一十一條但書請求終止契約之損害賠償？（四）原告得否請求被告遲延開工之損害賠償？兩造均同意僅就簡化後之爭點審理及辯論（見本院卷一第三五四頁言詞辯論筆錄），爰將本院得心證之理由分敘如下：
三、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。（最高法院八十五年度台上字第二二八○號裁判要旨參照）。依系爭合約第三條約定，工程價款之結算，以每十天為一請款日，第四條則約定付款辦法，為每次請款須附上甲方要求之竣工照片二份及竣工草圖。第五條則約定完工數量之計算，被告辯稱原告之完工應依第五條之規定完成管道管口之修抹、通管、氣密測試合格後，始能認已完工，但原告並未依約完成前揭修抹、通管、測試，故不能認已完工，被告即無需付款云云；原告主張其係依第四條之規定請款，而第五條規定為工程全部完工驗收時計算數量之依據，現工程尚未全部完工，自無該條之適用，其得請求已完成部分等語，經查系爭工程向陽路段部分，已經業主即台灣固網股份有限公司完成驗收在案，此經本院函詢該公司，有該公司九十二年二月十八日覆函所附之該路段工初驗報告書在卷足參（見卷一第一九三頁至第二六三頁），而證人即系爭工程之工程稽核及審查人員林志成亦證稱：「初驗時開挖已完成，做了通管與氣密測試」（見卷二第三頁言詞辯論筆錄）等語，足證原告主張第五條之完工數量計算係完工驗收時、約定計算全部工程數量之方法，應堪採信。則向陽路段既已全部完工，被告並已會同業主完成通管、氣密測試之驗收，該段工程自無被告所辯未完工之情。至於三重路段，因被告於工程未完工前即予終止契約，拒絕讓原告續為施工，將後續工程交由他人施作，此經被告自承在卷（見卷一第五三二頁言詞辯論筆錄），因系爭合約第三條僅約定每十天即可請款結算工程款，自係就每十日施工完成部分交付被告並請求報酬，可見兩造乃約定工作係分部交付，依民法第五百零五條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，被告復自認三重路段後續工程已收回交由他人續為施作之事實如前，兩造契約復無保留部分報酬至全部驗收完成後始得請求之約定，是原告主張該條之規定僅在驗收時判斷有無瑕疵之依據，應屬可取。則依前揭說明及規定，原告自得在通管及氣密測試前、就其已完工交付被告部分請求報酬，被告辯稱原告尚未完工不得請求付款云云，即非可取。
四、原告復提出工程數量表一紙（見卷一第六三頁），主張其已完成如該表所示之數量，於未稅時之工程款為四百二十萬四千六百元，加計營業稅後為四百四十一萬四千八百三十元，被告於九十年十一月十五日以工程暫借款名義給付其中一百萬元之事實，為被告所不爭執，則此部分事實應堪是認。惟被告辯稱其對原告有三百八十三萬五千二百七十九元之抵銷債權存在，原告則否認之，茲就被告所舉之各項抵銷債權存否及其範圍論斷如下：
（一）因原告未交付尚缺資料明細表之文件而依給付遲延請求部分：按兩造契約第四條原告於請款時應附上竣工照片二份及竣工草圖，第八條約定原告有提供施工照片、告示牌及被告要求文件之義務，第九條第二項約定原告於開工後應逐日交出被告所要求之施工照片及請款相關資料，第十九條第二項約定工程完工時，原告應依被告指定方式繪製竣工圖，於工程完工後十日內送交以供驗收之責。則依前揭約定原告有應被告之要求交付施工、竣工照片、竣工草圖、竣工圖及請款相關文件等資料之義務，應堪是認。被告提出九十年十一月十五日經原告簽認之尚缺資料明細表一紙，辯稱至九十年十一月十五日，原告尚有該表上所載八項資料文件未交，其為代原告完成所缺文件，而支出保險費二萬三千五百元，為重製前揭文件及竣工草圖，共支出一百零三萬六千四百零五元之費用，被告僅請求其中重製草圖部分六十三萬零六百九十元之費用，並舉證人即其前員工甲○○之證詞為證。原告否認其欠交前揭資料之事實，主張尚缺資料明細表與一百萬元工程暫借款乃同日所簽，均係因原告前去請求給付工程款，被告稱如不於其上簽名則不付工程款，迫不得已而簽認。惟該明細表上所載文件，如保險單，並非原告之責任，而竣工草圖、施工照片及相關資料原告早已交付等語，經查：
１、依兩造契約第十六條約定：工程保險第一項約定施工人員之保險，由兩造自行負擔保險費。第二項約定，原告所投保之工程險，其受益人為甲方。而依原告所提之工程保險單，其保險人發給日期為九十年九月十日，其被保險人本載為原告，定作人為被告（見卷一第六十四頁），嗣經更正被保險人為高堃營造公司及原告，受益人則為被告及高堃營造公司（見卷一第六十五頁），嗣又變更，增加台灣固網股份有限公司為受益人（見卷一第六十六頁），其保險批單批改日期為九十年十一月十九日；足證原告主張其早已交付保險單，為應被告要求而屢為修改之事實為可取，再者，被告所舉其代原告投保之保險單其立單時間為九十年十月十五日，收據上所載之要保人姓名為高堃營造公司，而非被告，則該部分費用是否為被告所支出，即堪置疑。（見卷一第三三三、三三四頁）且如被告已代原告投保，豈有可能於九十年十一月十五日時仍請求原告給付保險單之理，足證原告主張原告所提之保險單為其與上包之義務，與原告無涉為可信，則被告請求原告給付此部分保險費，即無理由。
２、竣工草圖六十三萬零六百九十元部分：被告辯稱其為重製原告所欠交之竣工草圖，自九十年十月至九十一年十月共支出相關工作人員之薪資一百零三萬六千四百零五元，因業界慣例製圖費用為工程款之百分之十五，此部分應扣除工程款六十三萬零六百九十元云云，惟查，被告就所謂重新製圖費用為工程款百分之十五之業界慣例已未能舉證，況系爭工程之初驗時間為九十年十二月十四日，此有台灣固網公司函附之竣工初驗報告可參（見卷一第二一二頁），而初驗前三天須交付竣工圖，為兩造所不爭，果如被告所辯竣工草圖及竣工圖需花費包括總監工師一人、製圖員二人、電腦文書員一人、文件處理員一人工作一年始繪製完成（見卷一第三三七頁費用明細表），則初驗時其所交付之竣工圖豈有可能為被告所製，又竣工圖如需花費高達工程費用百分之十五始能繪出，豈有不將此部分費用訂於工程款一部之可能；足證原告主張其已依約交付竣工草圖及竣工圖乙節為真，證人甲○○固證稱其負責系爭工程的文件處理，尚缺資料明細表上文件原告均未交付，照片、竣工草圖都是公司員工幫忙整理，文件都是伊向廠商請求出具云云，就棄土證明部分，雖證稱：「我有去找符合規定開棄土證明的棄土場開證明」，但又稱「棄土場的名稱、地點我已經沒有印象了」「正式請款何時我也沒有印象」「初驗時是否要給竣工圖我不清楚」（見卷二第一一二頁），如證人所述屬實，則就其親自向棄土場購買棄土證明之名稱、地點，於驗收時應交付何種文件、於何時正式請款等關係其所負責文件應於何時交付之重要事項豈有可能無絲毫記憶，且就每項文件係如何向何廠商所請求出具，均無法答覆，是其證詞即堪置疑。則被告辯稱原告未交付竣工草圖，而由其另行聘僱人員重製乙節，即非可取，是其請求重製竣工圖之費用六十三萬零六百九十元，亦屬無據。
（二）因原告施工不良，被告為此僱工搶救鋪設瀝青及通管等，共計支付十四萬七千九百八十元部分：按系爭契約第二十條第五款約定：甲方（即被告）驗收時如查有與圖說不符或其他瑕疵，得令乙方（即原告）立即改善或拆除重作，並依甲方指定時間報請複驗，如經甲方複驗仍不合格應繼續改善時，依下列規定辦理：如乙方未依讚方指定時間改善，甲方得以乙方未領工程款代為僱工改善…。其約定與民法第四百九十三條第一、二項：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用規定之意旨相同，是被告自應證明所謂「搶修管道施工」確係因原告施工工程之瑕疵所致，及經其定期通知原告改善而原告不為改善之事實，始能自工程款中扣除該項修補之費用，惟被告就此均未能舉證以實其說，依約自不能扣除此筆費用。被告雖另以縱其未通知，惟此項費用本係原告所應支出，其代為支出，亦得依民法第一百七十二條無因管理之規定請求返還，惟按，被告就系爭工程之修補，乃為履行其本身承包工程之承攬義務，則其就此修補工程即有契約上之義務，自非無因管理，故被告據此請求給付此項費用，亦無理由。況被告就本項費用僅列表計算，亦無提出任何單據以證明確有支出，僅空言支出修繕費十四萬七千九百八十元，自難採信。
（三）業主扣款三十六萬零八百五十三元部分：被告舉臺灣固網公司函覆系爭工程向陽路段之驗收文件中九十一年四月九日之會議記錄（見卷一第二○一頁）所示「高堃營造承攬本公司台北市○○路淡水海線海纜陸聯電信管道工程，因有地下障礙物造成管道埋設深度不足，且未依施工圖設置保護措施經業主審核結果核定予扣款，扣款後每米改以二六○○每四管米計價」為證而主張該部分責任應由原告負全部責任，由工程款中扣除。惟查，依前揭書面紀錄所載，系爭工程為業主臺灣固網公司所扣款之原因有二，其一為深度不足，其次為未設置保護措施；就深度不足部分，原告主張兩造約定之手孔深度為大Ａ，而被告與其定作人即高堃營造公司所約定之手孔深度為大Ｂ，事後因被告要求故同意如若深度可挖得到大Ｂ時即以大手孔施工，然如遇障礙物時，僅能以大Ａ深度施工，故因深度不足所為扣款，自難歸責於原告等語，按所謂大Ａ手孔與大Ｂ手孔之差別在於深度，大Ａ手孔工程挖深一米二即可，大Ｂ手孔工程需挖深一米六，而業主台灣固網公司所要求之規格為大Ｂ手孔，此有證人即負責系爭工程規劃設計之工程師余明哲之證詞可佐（見卷一第一三九、一三八頁），且為兩造所不爭。又查，依證人即被告監工乙○○到庭證稱：「（當時約定的手孔規格為何？）當時約定大Ａ，我們公司要求原告改成大Ｂ，原告說盡量配合」等語，參以系爭合約所附施工說明圖上所載手孔規格確為大Ａ（見卷一第二四頁、第二五頁施工圖），而前揭扣款會議紀錄所載系爭工程深度不足原因為「因地下障礙物造成管道埋設深度不足」，足證原告主張兩造之合約約定與業主要求不同，故系爭工程深度不足其無可歸責應可採信。至於未設置保護措施，因實際施工者為原告，此部分之責任自應由原告負擔，因依前揭會議紀錄尚難以區分二扣款原因各占扣款比例為何，自應由兩造各自分擔為公平，是此部分遭業主扣款三十六萬零八百五十三元應由原告負擔二分之一即十八萬零四百二十七元（元以下四捨五入），被告辯稱此部分應自原告請求之工程款中扣除，自屬有據。
（四）因原告偷工減料所節省之材料費用一百六十七萬二千二百五十六元應予扣除部分：被告復辯稱原告有偷工減料事實，如棄土證明原估價單約定每米為四二○元，然因原告並未提出故該部分價金自應予以扣除，另鋼筋部分應扣除百分之
五十、管架、瀝青、碎石工程款均應全數扣除，並提出扣款表一件（見卷一第三三八頁）；原告主張棄土證明為兩造約定免除，是簽約時即將此部分之價金扣除，由每米三千元減為每二千六百元，原告本即無庸提出；至其餘部分被告均應舉證以實其說。經查，依原告所提估價單所示（見卷一第二八七頁），原每米估價為三千元，其中棄土證明部分每米單價為四二○元，而兩造契約約定為每米二六○○元，已如前述，故因訂約時已合意免除該項支出，原告同意去除尾數扣款四百元，尚與常情無違；再參以擔任系爭工程稽核及審查之工程師即證人林志成到庭證稱驗收時所應附上之文件尚不含棄土證明（見卷二第三頁言詞辯論筆錄），而依本院所調閱之前揭台灣固網公司驗收文件及竣工報告書全卷，亦無棄土證明在內，足證原告主張棄土證明乃經兩造合意扣除乙節，尚為可取。則被告辯稱應扣除此部分價金，即無理由，而就其餘被告認應扣減之鋼筋、管架、瀝青、碎石等材料費，依原告所提出之施工照片多件（見卷二第三十九頁至第八十二頁），均可見原告有以鋼筋組立、碎石鋪設及修復時以瀝青鋪設其上，足見原告確有使用該等材料，被告亦不能舉證證明除已驗收之向陽路段外，其餘路段有如何偷工減料至全部不堪使用應予扣減之事實，而業主驗收向陽路段時，並未以工程有偷工減料之原因扣款，有如前述。是被告辯稱此部分之材料費一百六十七萬二千二百五十六應予扣減，即無足取。
（五）綜上所述，原告所得請求之工程款四百二十萬四千六百元，扣除前述應由其負責之扣款十八萬零四百二十七元，尚餘四百零二萬四千一百七十三元，加計百分之五營業稅後為四百二十二萬五千三百八十二元（元以下四捨五入），因被告已給付其中一百萬元，原告請求所餘之三百二十二萬五千三百八十二元，應予准許。又按民法第二百二十九條規定：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。原告另主張被告應自九十年十一月七日起給付法定遲延利息，惟依兩造契約所訂被告並無於原告施工完成之日即負付款責任之義務，自應認本件給付無確定期限，依前揭規定，應自起訴狀繕本送達翌日即自九十一年五月十七日起算法定遲延利息，則原告另請求按前揭工程款自九十一年五月十七日起依年息百分之五計算之利息，即屬有據，逾此範圍之請求，即非合法。
五、次按，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百十一條定有明文，原告另主張被告違法終止契約，其依民法第五百一十一條但書請求終止契約之損害賠償六十萬二千一百元。惟查，依原告所提之律師函所載，被告乃以原告有拒絕履行合約及偷工減料、施工不良影響工程品質之事由，依契約第二十二條第二項第五、六款終止兩造合約，而非依民法第五百十一條之規定任意終止，按契約之終止權為形成權，自應有法律之規定或契約之約定始得行使，縱被告非法終止契約，亦僅不生終止之效力，況查系爭工程向陽路段確因管道保護措施不完善而遭業主扣款，已如前述，則被告依施工不良而終止契約尚非無據，原告自不得依前條但書之規定請求損害賠償，是原告此部分請求，亦無理由。
六、又原告主張兩造原約定於九十年九月開工，然因被告遲未取得路權，延至九十年十月十六日始通知原告開工，致其受有三十萬元之損失，並提出損害明細表一件（見卷一第三八一頁），此部分經被告法定代理人當庭自認其同意補償十五萬元，（見本院卷二第一五八頁），是原告此項請求在十五萬元之範圍內，應有理由，至其餘部分，因其均未舉證證明其損害之存在，即無可取。
七、綜上所述，原告請求被告給付工程款三百二十二萬五千三百八十二元及遲延開工所生損害賠償十五萬元，共計三百三十七萬五千三百八十二元，及自九十一年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，即乏所據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核均與判決結果無涉，自無庸予以一一論斷，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 五 日
民事第一庭 法 官 王貞秀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 七 日
法院書記官 劉寶鈴