臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年訴字第二七五五號
原 告 協和國際多媒體股份有限公司法定代理人 王演芳法定代理人 乙○○複 代理人 甲○○右當事人間返還保證金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：（見審理卷第五十四頁）㈠被告應給付原告新台幣壹佰柒拾陸萬元，及自九十年四月三十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告原供現金或等值台北銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，請准宣告假執行。
訴訟標的：解除契約返還價金請求權。（民法第二百五十九條，見陳述㈣之⑶）
二、陳述：㈠原被告於九十年四月二十八日，針對被告所有位於台北市○○區○○路四段一三
八號「京華城」商場，簽訂「京華城購物中心商務條件備忘錄」（下稱：備忘錄），標的物為京華城第一二─０一一店號，營業面積約一七六．二坪，租金依每月營業額百分之十一計算，租期三加三年；原告依備忘錄第七項第十三款，交付票據號碼ＣＴ0000000、日期九十年四月三十日、面額新台幣一百七十六萬元整、發票人呂木村、付款銀行台灣土地銀行信義分行之支票壹紙，做為保證金，經被告兌現（見審卷第五至六頁）。原告法定代理人應更正王演芳（見第五五頁）。
㈡雙方後因承租位置、租金、交屋條件等無法達成共識，且被告平面圖一再更攻，
致無法簽訂正式契約，被告於九十年九月十四日以存證信函通知原告解除合作關係，原告則於同年月十五日以存證信函通知被告，合約既經解除，應返還上述保證金，但被告拒不返還，為此提起本訴。（見審卷第六頁）㈢右述備忘錄僅屬於「預約」性質：（見第一三八至一三九頁）
⑴按預約係為將來訂立本約之契約，為履行預約而訂立之契約係本約。兩造間於
預約訂立後，即負有與他造當事人就本約成立之必要之點磋商之義務，俟雙方意思表示一致時，本契約始為成立。亦即預約之訂立，係賦予雙方與他造磋商本約之義務，惟並不負有訂立本約之義務，合先敘明。
⑵本件備忘錄第十六點其他項之約定為：「⒈正式位置於簽訂正式合約時確認。
⒉其餘條件於簽訂正式合約時再研議。⒊公司名稱於執照確定後再更改。」。顯見原告與被告雙方間就被告之承租位置、進駐期間、租金計算方式及交屋事宜等契約必要之點均未合意約定，而需待雙方於簽立正式本約時再行合議協商後始得確定。備忘錄實係預約之性質。
⑶次查本件備忘錄之法律性質既屬預約，而預約之目的係在於訂立本約，預約之
義務係在於與他造就本約成立之必要之點為磋商。是以本件備忘錄第七項第十三款中雖約定有履約保證金條款，然該履約保證金之擔保範圍僅係擔保原告於簽訂本件備忘錄後，倘因可歸責於原告之事由而不與被告就本約之簽訂進行洽談磋商者，原告即屬債務不履行，被告自得依法沒收原告所繳交之履約保證金。至於被告雖辯稱本件備忘錄第七點第十三項既規定履約保證金於開幕後一個月內退還，顯見該備忘錄之性質應屬本約云云，然綜觀本件備忘錄內容可知，該項之文意應係指原則上本件備忘錄因屬預約，故其擔保範圍僅限於雙方應為磋商洽談簽訂本約之義務，倘雙方據此備忘錄而簽立本約者，則原告所繳付之履約保證金亦可延伸擔保原告應依租賃本約進駐被告之商場之本約義務。從而原告僅以本件備忘錄中有履約保證金之約定即認本件備忘錄之性質係屬本約云云，顯屬誤會至明。
㈣簽訂本件備忘錄後，未能簽訂正式契約是否可歸責於原告：（見第一三九至一四
二頁）⑴查原告與被告簽訂備忘錄後，即積極與被告磋商，惟因被告不斷變更本欲出租
予原告之樓層平面設計圖，致使無法滿足原告原本規劃需求，嗣經雙方一再協商，均無法達成共識。原告確已履行預約義務，惟因被告變更設計，致原告無法進駐，顯係不可歸責於原告。
⑵次查，當事人倘於契約中有履約保證金之約定，其目的應即在於確保當事人雙
方於簽立契約後，應秉持誠信原則以確實履行契約之內容，倘因可歸責於繳交履約保證金之一方當事人之事由造成契約內容無法完成者，收受履約保證金之他方當事人固得主張沒收履約保證金，然若繳交履約保證金之一方當事人已確實履行契約之義務後，因他方之事由造成契約解除者，他方即不得再為沒收履約保證金之主張。被告欲主張沒收原告所繳納之履約保證金者，需先證明係因可歸責於原告之事由造成雙方無法達成本件備忘錄之義務時，始得為之；但被告迄未證明原告有何可歸責事由，其無權沒收本件履約保證金，洵屬無疑。
⑶依民法第二百五十九條第二款，契約解除後，雙方當事人即互負回復原狀之義
務，如一方當事人自他方領有金錢之給付者，自應附加其受領時起之利息連同本金一併償還之。本件備忘錄經被告於九十年九月十四日以西松郵局第三二一六號存證信函通知原告：「．．．本公司惟有視為 台端將不依約進駐，並忍痛解除與 台端間一切合作關係，．．．」，被告解除本件預約，應返還自原告受領之壹佰柒拾陸萬元及法定利息，要屬無疑。
㈤縱認備忘錄之性質係屬租賃本約，原告亦未違約（見第一四二至一四五頁）：
⑴按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租賃與他方使用收益，他方支付租金
之契約。」民法第四百二十一條第一項定有明文。是以雙方當事人間有租賃關係存在者，出租人應負有交付合於承租人使用、收益狀態之房屋予承租人，承租人則負有按雙方當事人之約定給付租金予出租人之義務，倘當事人一方有違反前揭契約上之義務者，他方始得依法終止或解除雙方間之租賃契約，並請求債務不履行之損害賠償責任，合先敘明。
⑵備忘錄如係租賃契約之本約，原告即係承租人，依首揭民法第四百二十一條及
其他民法債編中關於租賃之其他規定，原告亦僅有按雙方當事人之約定給付租金予出租人即被告之義務。另再依本件備忘錄第七項有關廠商（即原告）應付款項之規定：「（１）月租金……月營業總額的１１％。…」，顯見原告亦僅於被告之商場正式對外開幕營運後，原告始有依進駐後之每月營業總額按比例支付租金予被告之義務，開幕前原告並無支付租金予被告之義務，應可認定。是以被告既已於九十年十一月二十三日其京華城商場正式對外營運前（首次試賣日期為九十年十一月十九至二十一日），即於九十年九月十四日發函原告解除本件備忘錄，該商場當時既未開始對外營業，原告依約即無支付租金之義務，是以原告自始至終均無違反承租人之義務，至為灼然。
⑶次查，被告雖主張原告有進駐其商場之契約上義務云云，惟備忘錄中亦無任何
有關原告需於何時進駐租賃物否則即屬違約之規定，顯見原告亦無進駐被告商場之義務。退步言之，縱認依被告所稱原告有依約進駐京華城商場之義務云云，亦僅在作為租賃物之京華城商場正式開幕營業時起始有之。況依系爭備忘錄第七項有關廠商（即原告）應付款項之規定：「⑴月租金……月營業總額的１１％。…」，係以原告於商場內開始營業後之所得按比例收取租金，顯見原告需於被告商場正式對外開幕營運後，方有支付前揭租金義務。被告既於京華城於九十年十一月二十三日其京華城商場正式對外營運前即發函解除備忘錄，原告於當時依約亦無進駐之義務。
⑷再者，簽立本件備忘錄時，被告承諾出租予原告之樓層位置及該空間之規劃設
計部分即屬本件租賃契約之必要之點，然被告於與原告簽立本件備忘錄後，竟不斷擅自變更平面設計圖，致使無法滿足原告需求、進駐該商場。是以原告未依約承諾進駐被告商場，顯係不可歸責於原告之事由。
㈥如認定本件備忘錄屬租賃本約，雙方是否已於京華場商場開幕前即合意解除契約
，被告是否即應返還履約保證金？（見第一四五至一四七頁）
因被告不斷變更設計，原告始於九十年九月六日發函通知被告延緩回覆被告是否承諾進駐之日期。惟被告嗣後竟於九十年十月十四日以原告違反契約上之義務云云而向原告發函解除契約─於法無據，尚不生效力。惟接獲被告信函後，原告已於九十年十月十五日回覆被告以請求返還履約保證金，顯見原告亦已默示同意被告解除契約之意思表示，被告自應返還本件履約保證金一百七十六萬元予原告。
三、證據：提出「京華城購物中心商務條件備忘錄」一份、支票影本一份、九十年九月十四日西松郵局第三二一六號被告存證信函乙份、原告於九十年九月六日所發之函件及同年十月十五日台北長安郵局第二五一九號存證信函影本各一份。聲請訊問證人沈慶京、吳財琴。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢如受不利之判決，被告願提供現金或同面額之萬泰商業銀行可轉讓定存單為擔保，請准免為假執行。（見審理卷第三四頁）
二、陳述：㈠不爭執部分：
兩造確於九十年四月二十八日完成簽訂右述備忘錄，被告已收受原告所述面額一百七十六萬元支票一張兌付。
㈡本件「京華城購物中心商務條件備忘錄」屬於本約：（第一二四至一二七頁）
⑴按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金
之契約。」「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、「使用租賃為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力。」民法第四百二十一條第一項、第一百五十三條第一項及最高法院十九年上字第三四三號判例均著有明文。
⑵備忘錄第二頁「．．．二、廠商簽訂本備忘錄時應繳交履約保證金，以為承諾
進駐之意願．．．」之約定，可見針對九十年四月十一日被告之招商，原告既然於九十年四月二十八日完成簽署備忘錄並支付履約保證金，以表示「承諾」承租及進駐被告之商場，則備忘錄即因兩造意思表示一致而生契約之效力。
⑶租賃契約乃以租金及標的物為其要素，故租金及標的物，自屬租賃契約必要之
點，苟當事人對此兩者意思表示一致，其契約即難謂未成立（最高法院四十年台上字第一四八二號判例參照）。根據備忘錄第一項、第二項、第七項第一款所載，兩造業已約明租賃標的物之店號為一二–○一一，面積約一七六．二坪，月租金為月營業總額的百分之十一，則如上所析述，兩造間之租賃契約實已成立生效，殆無疑義！況且，兩造更針對「廠商名稱」、「品牌名稱」、「銷售項目」、「租期」、「公共區域管理費」、「廣宣補助費」、「公裝補助費」、「停車及接駁專車補助費」、「記帳卡手續費」、「收銀機租用費」、「電費」、「水費」、「空調冰水費」、「電話拉線費」、「裝潢期間之費用﹙含裝修期管理費、建築師審圖規費、機電審圖費﹚」、「保證金」、「消防系統」、「目標營業額」、「結算（方式）」、「工程界面」、「維護修繕」、「營業費用」、「租賃物返還」、「轉租」、「保險」等事項在備忘錄明確約定清楚，若謂兩造租約不成立生效，何須支付履約保證金？何須約定租金、租期、租賃物返還、轉租等事項呢？原告辯稱尚有其他「必要之點」尚未約定云云，不足採信。
⑷至於原告引用備忘錄第十六項作為其抗辯之論據，亦不足採，蓋：
①所謂「正式位置於簽訂正式合約時確認」，係指針對兩造已經約定之租賃位
置（即店號一二─○一一），於簽訂正式合約時會在進一步「確認」，並非指租賃標的物及其位置須等到簽訂正式合約時才「約定」！②所謂「其餘條件亦於簽訂正式合約時再研議」，係指未在備忘錄上明載之其
他非必要之點，等到簽訂正式合約時再於正式合約書上載明即可（例如一些合約常用之一般條款），非謂正式契約尚未簽訂前，當事人即可不受備忘錄之拘束！③所謂「公司名稱於執照確定後再更改」，則係指備忘錄第三項「廠商名稱」
，若將來原告方面之執照有變動，屆時再更改。凡此，亦不影響兩造已成立之租賃關係。
㈢本件契約性質並非單純之租賃，而是以廠商進場裝修為先決條件，以廠商開始營
業方起算租金之一種「廠商進場裝修及預定租賃」之混合性契約：（第一二七至一二九頁）⑴就廠商進場裝修及履行營業義務方面，備忘錄有下列約定：
①第二頁第二項明定：「本備忘錄為廠商『進駐』之商務條件…」。
②第二頁第二項明定：「廠商簽訂本備忘錄時應繳交履約保證金，以為承諾『進駐』之意願…」。
③第七項第十二款明定：「裝潢期間之費用…裝修期管理費：每坪每月九五○
元。建築師審圖規費：九○○元／坪。機電審圖費：八○○元／坪。」④第七項第十三款明定：「保證金…『進場施工』時之施工保證金八八○、○○○元﹙此兩項款項於開幕後一個月內退還﹚」。
⑤第十項工程界面明定：「京華城負責出租人的工作，廠商負責承租人之工作
。」⑥第四項、第五項分別明定廠商之品牌名稱及特定之銷售項目。
⑦第二項明定廠商之「營業面積約一七六．二坪。」⑧第八項明定：廠商之「目標營業額…新台幣一億元／年」。
⑨第七項第一款明定月租金是按「月營業總額的百分之十一」計算。
⑵就預定租賃方面：
①兩造就租賃之標的及租金等必要之點業已明定於備忘錄第一項、第二項及第七項第一款。
②兩造就「履約保證金」、「租期」、「租賃物返還」、「轉租」等事項亦明
定於備忘錄第七項第十三款、第六項、第十三項、第十四項⑶因此，本件契約性質乃是一種「廠商進場裝修及預定租賃」之混合性契約。原
告簽妥備忘錄後，違約不進場裝修，亦未開始營業起租，故尚無一般租賃契約針對已經存在之繼續使用收益狀態進行「終止」契約之必要，而應以「解除」契約之方式處理原告遲延不履約之情況。縱須以「終止」之方式結束兩造法律關係，被告於九十一年九月十九日庭訊時亦已當庭對原告為「終止」兩造法律關係之意思表示，易言之，兩造法律關係仍歸於消滅。
㈣本件履約保證金性質：（一二九至一三二頁）
⑴按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，
民法第二百四十九條第二款定有明文；次按「當事人約定以定金之交付，強制契約之履行，付定金之當事人如不履行契約時，受定金之他方當事人即得沒收其定金者，其性質即屬違約金。民法第二百四十九條規定之定金，乃有違約定金之性質。又祇須交付金錢之目的，係為確保契約之履行，無論其稱為定金、保證金或其他名稱，均不影響其為定金之性質。」，此有最高法院八十二年度台上字第六七四號裁判可稽。
⑵依備忘錄第二頁所載：「本備忘錄為廠商進駐之商務條件．．．二、廠商簽訂
本備忘錄時應繳交履約保證金，以為承諾進駐之意願．．．」易言之，兩造約定原告應於簽署備忘錄時即應繳交履約保證金，即在於確保原告就其願意承租及進駐被告商場等承諾之履行，故名為「履約保證金」，實為定金性質，原告一旦交付履約保證金宣示其承諾承租、進駐被告商場之意願，嗣後即不得肆意反悔，否則即應依民法第二百四十八條、第二百四十九條辦理。
⑶再者，於「契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。」民法第二百四十九
條第一款定有明文。依備忘錄第七項第十三款所載，本件履約保證金係於開幕後一個月內始退還，申言之，只要原告切實遵照備忘錄之承諾，實際進駐被告商場營運，被告即會在開幕後一個月內退還前述履約保證金。準此，履約保證金屬定金性質。
⑷又，本件履約保證金，乃原告為保證其履行承租、進駐原告商場之承諾所支付
，一旦未依約履行即屬違約，除非原告履行承諾，被告始於開幕後一個月內退還，否則即概不退還，而作為違約金。故本件履約保證金亦有違約金性質。
⑸再進一步言，根據備忘錄第二頁所載：「本備忘錄為廠商進駐之商務條件．．
．二、廠商簽訂本備忘錄時應繳交履約保證金，以為承諾進駐之意願．．．」及備忘錄第七項第十三款「履約保證金於開幕後一個月內返還」可知，原告所繳交之履約保證金之性質為違約定金，即原告若無依約進駐，則被告可沒收其履約保證金；反之，若原告依約進駐商場，即可在開幕一個月後取得被告退還之履約保證金。現原告不依約進駐，被告當然可以將其所交付之履約保證金予以沒收，故原告請求返還保證金，厥無理由；退萬步言，縱此定金之性質非違約定金，然原告未依約進駐商場，乃是因原告自己內部股東會之問題，與被告毫無干係，故系爭契約無法履行，是可歸責於原告之事由，亦不得請求返還。⑹結論：本件履約保證金屬定金性質，亦有違約金性質，一旦原告違約，被告即得沒收。
㈤原告有無違約情事？原告得否請求被告返還本件履約保證金？（見第一三二至一
三六頁）⑴九十年四月二十八日原告簽署完成備忘錄之後，原告屢次藉故要求刪改備忘錄上已訂定之條件，但不為被告所同意。
⑵九十年九月三日被告乃發函催告原告，略以「．．．然本公司開幕在即，十二
樓之其他廠商均已著手準備審圖等各項進場事宜，惟貴公司以欲刪改商務條件為由，迄今尚未進行相關程序，恐已違背貴我雙方於四月十一日所簽訂之商務條件備忘錄，為避免延宕進場時程致影響商場開幕作業，祈台端於獲悉本文後三日內（九月六日週四１７時前）確答是否仍將依約進駐本商場，以利相關程序之進行，否則本公司迫於無奈，將視為貴公司不依約進駐，另行招商並將該櫃位出租予其他廠商，至於貴公司所繳交之履約保證金，亦將依備忘錄及相關規定辦理。」等語。
⑶九十年九月六日，原告方面即回函略以：「．．．本公司也非常慎重地就該案
進行許多的評估與策劃，預計所有的估算，在日內的股東會上才能作決定。因此希望貴公司能將回覆日期延至九月十五日」等語。顯見原告未履行備忘錄所訂商務條件，純係原告公司內部股東問題所致，與被告根本無涉。
⑷原告並未於九十年九月六日十七時前確答其是否仍將依約進駐本商場，一直到
九月十四日（已逾限期又一週之時間），原告仍無任何具體回應，顯見原告已確定不能依約進駐被告商場，被告乃於同日以西松郵局第三二一六號存證信函，對原告主張解除合約關係。
⑸結論：被告應已合法解除（終止）兩造租賃關係；且依民法第二百四十九條第
二款之規定，不必返還定金；而民法第二百五十九條適用之前提為「法律無另有規定或契約另無訂定時」，本件履約保證金亦具定金性質，原告既已違約，被告無須返還。況且，依備忘錄第七項第十三款所載，除非原告依約進駐被告商場，被告始應於開幕後一個月內退還履約保證金，否則原告均無權要求退還；退一步言，依民法第二百五十條規定，本件履約保證金既同時具有違約金之性質，原告亦無權請求返還甚明！
三、證據：提出「京華城購物中心商務條件備忘錄」一份、支票影本一份、被告九十年九月三十、同年月十四日存證信函影本各乙份、原告於九十年九月六日信函影本一份。
理 由
一、雙方同意或不爭執事實：原被告於九十年四月二十八日，針對被告所有位於台北市○○區○○路四段一三八號「京華城」商場，簽訂本件備忘錄，標的物為京華城第一二─０一一店號，營業面積約一七六．二坪，月租金依每月營業額百分之十一計算，租期三┼三年；原告依備忘錄第七第十三款，交付票據號碼ＣＴ0000000、日期九十年四月三十日、面額新台幣一百七十六萬元整、發票人呂木村、付款銀行台灣土地銀行信義分行之支票壹紙，做為保證金，業經被告兌現。九十年十一月二十三日其京華城商場正式對外營運（首次試賣日期為九十年十一月十九至二十一日）。
證據：「京華城購物中心商務條件備忘錄」一份、支票影本一份。
二、爭執要點：⑴本件備忘錄係租賃預約或本約？⑵如本件備忘錄具備租賃契約要件時，是否亦針對「廠商進場裝修」約定而成為
混合性契約？⑶原告有無違約情事？被告有無違約情事？⑷被告解除契約是否發生效力？⑸原告得否引用被告解約意思表示，而產生「合意解除」契約效果？
三、關於本件備忘錄性質方面：按民法第一百五十三條規定：「（第一項）當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。（第二項）當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」；本件備忘錄是租約本約或預約，即應考量是否具備租賃必要之點：
⑴民法第四百二十一條第一項規定，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他
方使用收益，他方支付租金之契約。因此，租賃必要之點係租賃物與租金之約定。
⑵根據雙方所不爭執備忘錄內容，其第一項、第二項、第七項第一款載明：租賃
標的物之店號為一二─○一一，面積約一七六．二坪，月租金為月營業總額的百分之十一。況且，契約之標的，固以自始確定為必要，但依其情形可得確定者，亦應解為自始確定（參見最高法院五十一年台上字第二四四六號判決）；本件租賃物與租金均屬可得確定，顯已具備租賃物與租金之必要點。
⑶原告雖主張備忘錄第十六點其他項之約定為：「⒈正式位置於簽訂正式合約時
確認。⒉其餘條件於簽訂正式合約時再研議。⒊公司名稱於執照確定後再更改。」，可見承租位置、進駐期間、租金計算方式及交屋事宜等契約必要之點均未合意約定，而需待雙方於簽立正式本約時再行合議協商後始得確定，遂認備忘錄僅具有預約性質。然而，備忘錄既已載明店號、面積、租金等相關資料，此等資料均可得確定，依據右述實務見解，備忘錄已符合租賃要件。
因此，原告主張備忘錄僅具租賃預約性質，並非真正；被告辯稱已成立租約，確屬實情，應予採信。
四、如本件備忘錄是否亦針對「廠商進場裝修」約定，而成為混合性契約？被告雖主張備忘錄並非單純之租賃，而是以廠商進場裝修為先決條件，以廠商開始營業方起算租金之一種「廠商進場裝修及預定租賃」之混合性契約（見審卷第一二七至一二九頁）。經調查：
⑴就廠商進場裝修等項，備忘錄確有下列約定：（見第十至十一頁備忘錄影本）①第二頁第二項明定：「本備忘錄為廠商『進駐』之商務條件…」。
②第二頁第二項明定：「廠商簽訂本備忘錄時應繳交履約保證金，以為承諾『進駐』之意願…」。
③第七項第十二款明定：「裝潢期間之費用…裝修期管理費：每坪每月九五○
元。建築師審圖規費：九○○元／坪。機電審圖費：八○○元／坪。」④第七項第十三款明定：「保證金…『進場施工』時之施工保證金八八○、○○○元﹙此兩項款項於開幕後一個月內退還﹚」。
然而，民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。備忘錄雖記載上述「進駐」、「進場施工」等情事，但是此等事項既非租賃必要因素，雙方復未就特別定義其內涵，無從僅因偶一片斷文字而認為當事人視為重點並加以特約；綜合全文觀察，契約內容針對就租賃規範，無意特別約定原告（承租人）進駐義務、進駐或施工期限為何，自無從認定水雙方具體約定原告有進駐義務。
⑵原告且聲稱，備忘錄既未約定承租人應何時進場裝修，理論上是隨時都可以。
每個廠商的進駐需求未必相同，所以時間不一定相同（見審理卷第一五七頁），亦與租賃商場客觀情形較為為吻合；以本件情形而言，承租人在商場開幕前裝修完成即可，出租人並不在意承租人須在特定時間進場裝潢。
從而，原告此部主張與實情相符，應予採信；被告所辯並非真正，不足採信。
五、原被告有無違約情事：原被告互指對方違約，堅稱己方並未違約。依照民法第四百二十一條第一項約定，出租人義務為提供租賃物，承租人義務為交付租金。原被告有無違約，即應依據上述規定與備忘錄，以決定是否違反契約義務：
⑴被告雖答稱：①九十年四月二十八日原告簽署完成備忘錄之後，原告屢次藉故
要求刪改備忘錄上已訂定之條件，但不為被告所同意。②九十年九月三日發函催告原告，略以「．．．然本公司開幕在即，十二樓之其他廠商均已著手準備審圖等各項進場事宜，惟貴公司以欲刪改商務條件為由，迄今尚未進行相關程序，恐已違背貴我雙方於四月十一日所簽訂之商務條件備忘錄，為避免延宕進場時程致影響商場開幕作業，祈台端於獲悉本文後三日內（九月六日週四１７時前）確答是否仍將依約進駐本商場，以利相關程序之進行，否則本公司迫於無奈，將視為貴公司不依約進駐，另行招商並將該櫃位出租予其他廠商，至於貴公司所繳交之履約保證金，亦將依備忘錄及相關規定辦理。」等語。
但是，原告係承租人，契約既未特別約定其有何種進駐裝修義務，已如右述理由四。從而，被告以原告未依其催告進駐、裝修為由，主張原告違反契約，顯非可取。
⑵原告雖負有支付租金義務，但京華城商場於九十年十一月二十三日正式對外營
運，依備忘錄第七項第一款約定，至此原告方負擔租金義務。被告復自承於九十年九月十四日以存證信函通知原告解除合作關係。足見出租人在此等已拒絕給付，於京華城商場開幕時，被告並未依約給付租賃物予原告，自此時即負擔遲延責任。
六、被告解除契約方面：被告迄未給付租賃物，竟以原告未依約進場裝修為由，於九十年九月十四日以存證信函通知原告解除合作關係；依據右述說明，原告既未違約，被告以此為由解約，即與法律不合。
七、雙方是否合意解約方面：原告主張被告解約不合法，但接獲被告信函後，原告已於九十年十月十五日回覆被告以請求返還履約保證金，顯見原告亦已默示同意被告解除契約之意思表示云（見第一四六頁）。然而，被告解約意思表示包含「原告違約」「被告因此解約」二部分，且二者合而為一，另隱藏原告應負違約責任之意思；原告欲將其分割，僅就「解約」部分與對方合意，顯非適法。況且，解除契約意思表示並非「要約」，原告亦無對對其「承諾」。因此，原告並未以被告給付遲延等因素解除契約，其主張默示同意被告解約，於法不合。
八、原告主張雙方默示合意解除契約，依據返還價金請求權提起本訴，請求被告給付原告新台幣壹佰柒拾陸萬元，及自訴狀繕本送達次日起（民國九十年四月三十日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法不合，應予駁回。
九、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
十一、綜上所論，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。（
一、二審訴訟費用係法院所收取之各項費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
民事第二庭法官 吳燁山右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本）；財產權訴訟，應按上訴利益百分之一．六五，繳納上訴費。另提出雙掛號郵票十份─每份三十四元。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
法院書記官 柯月英