臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第二八一六號
原 告 大蒂設計事業有限公司（即反訴被告）法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊 揚 律師複代理人 李淑寶 律師被 告 甲○○（即反訴原告）訴訟代理人 林信和 律師複代理人 余信達 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十三年一月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾壹萬參仟玖佰參拾捌元及自民國九十一年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由本訴被告負擔五分之三，餘由本訴原告負擔。
反訴被告應將附表所示物品返還反訴原告。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾肆萬元供擔保後，得假執行。但本訴被告以新台幣壹佰玖拾壹萬參仟玖佰參拾捌元供擔保後，得免為假執行。本判決第四項得假執行。
但反訴被告以新台幣參萬玖仟元供擔保後，得免為假執行。
本訴原告及反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三百十一萬二千八百七十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告原名天闊設計事業有限公司，嗣於民國（下同）九十年十月八日更名為大蒂
系爭契約），兩造約定由原告承攬施作被告所有座落於台北市○○路○段○○○巷○○○號住宅設計規劃之工程（下稱系爭工程），約定工程總價為五百七十七萬元，與追加工程款四十萬九千六百八十六元，共計六百十七萬九千六百八十六元。兩造簽約後，原告依約完成全部設計工作並繼續施工，系爭工程雖預計六十個工作日完工，然施工期間被告卻要求變更設計，原告雖勉力配合，惟被告對變更設計後部分之圖樣卻遲未予確認，致系爭工程無法進行，且施工期間又遭逢納莉颱風來襲，而被告於九十年九月二十四日竟拒絕原告進入工地施工，原告遂要求被告履行協力義務，被告除拒絕履行外，更另行雇工施作系爭工程，是依系爭契約第五條第二款、第三款及第四款約定，原告自不負延遲竣工之責任。又況，被告於九十一年二月二日始函告原告終止兩造之承攬關係，被告終止系爭契約，按系爭契約第十四條第一項約定，應給付原告違約金一百八十五萬三千九百零五元；並按民法第四百九十條規定，應給付原告系爭工程之追加工程款二十七萬一千零四十元；且按系爭契約第八條第二項約定，及依公平誠信原則及舉輕明重之法理，原告因被告終止契約，致對下包廠商負有賠償該工程費用百分之二十五之債務，依民法第五百十一條規定，被告即應給付原告對下包廠商所負該工程費用百分之二十五即九十八萬七千九百二十五元。是以，被告共應賠償原告三百十一萬二千八百七十元。另被告雖稱系爭追加工程並未全部完成，原告無權請求完成之工程款，惟據民法第五百十一條規定，原告對已完成部分之工程，所花費之材料、人力及可得預期之利益，即相當於工程款之損害，自得請求被告賠償；況且，系爭追加工程報酬均係就各部分定之，原告所完成之部分，被告並已受領使用，原告自得請求被告給付報酬。
㈡此外，被告要求原告為其設計六樓加蓋違建即三溫暖區，原告告以係屬違章建築
，恐於法不合，惟被告一再堅持，並稱由其自行承擔責任，原告始行同意施作。被告既要求頂樓加蓋違建，自必須自五樓陽台開孔，施作鐵工立柱、支撐位置，原告就開孔處於每日收工均採取適當之保護措施，堪認原告對系爭工程並無過失。嗣因納莉颱風於九十年九月十七日侵襲，降雨量龐大，系爭工程因而遭雨水入侵，惟此係不可預見之天災，亦屬非可歸責於原告事由。又況，系爭工程至九十年九月二十四日被告拒絕原告進入工地施工止，木工之部分均已完成，並已開始油漆及雜項工程，是被告主張原告僅完成系爭工程之四分之一，委屬不實。另就被告所稱抵銷抗辯，其所稱損害部分，原告予以否認，姑不論被告主張之損害是否存在，被告並未提出證據以說明，且前開損害是否存在，亦與系爭工程無關，原告並未違約，被告主張抵銷抗辯，顯無理由。況被告僅委請原告設計及監工，而由其自行發包，嗣原告完成全部設計圖樣，被告始更改系爭契約，將系爭工程全部委由原告承攬施作，是兩造既已約定工程總價為五百七十七萬元，自無再提供其他廠商報價，以供其決策發包之必要，被告之主張顯與事實不符。
三、證據：提出臺北市政府函一件、大蒂設計事業有限公司變更登記表一件、委任設計工程契約書一件、追加工程單一件、存證信函二件、工程合約書一件、細部圖搞一件、協議證明書一件（以上均影本）、照片二十八幀等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠兩造於九十年六月二十日簽訂系爭契約，約定預計之工作天數不含假日為六十日
，惟自訂約日起至被告終止系爭契約已經過七個多月，原告仍未完成相關工程之施作，且原告於施工期間並未善盡善良管理人之注意義務，被告為避免原告延宕工程進度而擴大損失，遂終止系爭契約，是系爭契約之終止實係因可歸責於原告施工不良及債務不履行造成被告之損害所致，原告主張被告應支付違約金及相關之損害賠償，實無理由。又原告依系爭契約第八條第二項約定，主張被告應賠償其下包商，惟前開約定賠償事由須因變更工程致發包者與下包商解約始有適用，若係終止契約尚不得請求賠償，況且被告終止契約，係因原告施工不良及債務不履行所致，原告要求被告賠償其下包廠商，自屬無據。原告依系爭契約第十四條第二項約定，請求被告支付違約金作為因契約終止所生之損害賠償，惟被告並無違約情事，原告之主張即無理由。況原告應於九十年九月五日完工交屋，然原告卻一再拖延工期，致被告諸多由國外進口家具須另租屋置放，並因原告遲延交屋致被告須借宿於飯店，且因原告錯誤施作，於施工打穿該外壁後疏於立即修復，導致納莉颱風襲台期間，屋內遭受嚴重水患，室內木作及家具毀損殆盡，經被告多次促請原告繼續施工及協商遭水患後之解決之道，原告均置之不理，由此可知，被告之所以終止契約，係因可歸責於原告之事由所致，原告自無請求被告給付違約金之權利。
㈡此外，縱認被告之簽名係為同意工程之追加並負擔其費用，然係因原告之詐欺及
脅迫行為所致，被告依民法第九十二條規定，撤銷追加工程部分並負擔其費用之意思表示，是原告自無請求追加工程款之權利，並依民法第二百十三規定，主張回復至未有追加契約之狀態，則原告亦無權請求所謂追加工程部分之工程款，另依民法第一百九十八條規定予以抗辯。又況，原告承攬系爭工程之施作，並未依約完成施作，施工品質不良造成屋內物品損壞，木工亦因浸水須拆除重作，是按民法第四百九十條規定，原告自無請求追加工程價款之理；被告自得依法主張原告未為完全履行並交付前，被告得拒絕約定報酬之對待給付。此外，原告與下包間之權利義務關係與被告無涉，原告無從依爭契約書第八條第二項約定，請求被告賠償原告對下包廠商應負之責任，況原告是否受有賠償，原告並未舉證證明，被告亦否認之。又本件工程總價款為五百七十七萬元，原告未完工部分之價額為四百三十三萬元，佔全部工程價款四分之三，而被告實際已支付原告之價額總為三百四十九萬二千元，原告已收受之價款中卻未完工部分之價額合計為二百零五萬元，占全部已收價款之百分之五十八，然系爭契約既經被告終止在案，原告自應將已收受工程款卻未施作部分之價額計二百零五萬元及其利息返還予被告。再者，因原告債務不履行，致被告受有之損害計有：飯店住宿費七十四萬六千零二十八元、租屋置放家具之租金損失計四萬元、住宅屋內電腦箱遭竄改及破壞之損失四十萬元、勘驗系爭工程之勘驗費十萬七千元、因原告遲延完工致被告所遭受之大樓住宅管理費損失十三萬七千六百元、自德國進口家具因遭水患之損失一百四十九萬二千六百零二元、前開家具之進口報關費用二萬八千四百六十二元、電話總機遭風災淹沒損失十三萬八千四百元、被告所採購並交付原告施作之用品損失三萬九千六百元、補充鑑定報告所鑑定之損失二十一萬一千零七元及被告估計此部份應增加之損失十七萬零二百零一元，被告所主張之抵銷總額為三百五十一萬零八百九十九元。
三、證據：提出委任設計工程請款明細表一件、工程估價單一件、存證信函二件、皇都飯店證明書一件、不動產租賃契約書一件鑑定收據一件、委託承攬設計與工程監督契約書一件、估價單四件、明細表一件、工程追減單一件、客戶對帳單及收費通知單各一件（以上均影本）等件為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：㈠反訴被告應給付原告五百十萬七千零十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡反訴被告應返還反訴原告黑色插座二十個及其蓋片十個、白色蓋片三十個及其蓋
片十五個、鎖孔工具一組、落水頭Ｐ管三個、發泡劑二罐、矽力康五罐、電話總機一組等七項全部材料。
㈢前開二項聲明，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於九十年六月二十日簽訂系爭契約，約定預計工作天數不含假日為六十日，
然反訴被告卻一再遲延系爭工程，另因施作期間遭受水患，反訴被告無法於約定期間內完成系爭工程，反訴原告因反訴被告給付遲延與不完全給付致反訴原告所受損害計有：⒈倉儲租金之損失二萬四千六百六十七元；⒉進口家具及設備損失一百四十九萬二千六百零一元，及報關費用損失四萬九千三百六十一元；⒊旅館租金損失七十二萬六千五百二十四元，即自反訴被告之遲延日九十年九月十四日起至退租日九十一年七月八日止共二百九十八日，每日租金以二千四百三十八元計算；⒋反訴原告之公寓大廈管理清潔費損失六萬五千三百元，即自反訴被告之遲延日九十年九月十四日起至退租日九十一年七月八日止，以每個月管理費六千八百八十元計算；⒌電腦設備損失四十萬元，然因原告無法找到購買單據，爰減縮此部分之請求，並保留請求權；⒍因反訴被告施工不當致反訴原告室內請求損失至少三十八萬一千二百零八元；⒎反訴原告另購買Alcatel電話總機全套設備損失十三萬八千四百元；⒏現場勘驗費損失十萬七千元；⒐反訴被告不完全給付應返還及賠償反訴原告部分之工程監督費三十五萬六千九百零八元、聯九企業公司請求款四十萬九千八百七十元、電力追加申請款十二萬元、工程追減款六萬一千六百二十五元、未施作之磁磚修補含防水費用一萬二千元、鑑定報告書之總額一百十六萬一千五百四十九元，共計二百十二萬一千九百五十二元。從而，反訴被告共應給付反訴原告五百十萬七千零十三元。
㈡又反訴原告與其夫Mr. Kuhn確係因反訴被告債務不履行，致系爭工程於所在房屋
嚴重泡水期間，被迫寄宿於皇都飯店。而系爭工程之五樓外牆部份，反訴被告於未經反訴原告同意下恣意予以破壞，除構成債務不履行、給付不完全及侵權行為等損害賠償責任之外，更未依債務本旨而善盡善良管理人之注意義務，致於納莉颱風來襲遭雨水由該破洞倒灌，並致使反訴原告之家具與物品泡水而受有損害，。另反訴被告雖稱「該打孔已與反訴原告溝通，並簽字認可」，然反訴原告非但事先不知此事，亦不知其打洞之用意及其竟打洞置之不理而容任雨水灑滲入室等情事，況反訴原告對於系爭工程施工細節本非專業，自無就該不了解部分加以簽字認可之可能；退一步言，縱認打孔係為增設門扇所必要，然反訴被告於打洞後並未為妥當之處置，僅任其荒廢破損，以致嗣後發生雨水倒灌入屋內情事，是反訴被告所言自非可採。再者，反訴被告欲交還其所持有之前開七項全部材料，自應依法前往反訴原告之住所地，並依符合債務本旨之方式提出給付，否則自不生給付之效力，詎反訴被告於九十二年十二月十八日言詞辯論時始稱欲交還前開材料，非但不符清償地之規定，更不符合給付之本旨，依法自不生給付之效力，反訴原告亦無受領之義務。
三、證據：提出照片四十四幀、購買家具單據一件、報關費用單據一件、管理清潔費收據一件、客戶聯絡備忘錄一件、平面配置圖及取消認簽一件、醫生證明書傳真一件、假日時間表一件、翻譯文件一件、證明書二件、住宿證明書一件、付款單據一件、德國進口家俱翻譯內容一件（以上均影本）等件為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：㈠反訴原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠系爭工程施工期間，原設計圖均已確認，嗣因反訴原告要求變更設計，反訴被告
雖勉力配合，然因反訴原告對變更設計之部分圖樣卻遲未予確認，反訴被告雖促請反訴原告履行協力義務，詎反訴原告均未配合。又反訴原告對系爭工程嗣確有變更設計之事實，既不予以否認，復以九十年九月間因納莉颱風襲台，反訴原告於九十年九月二十四日拒絕反訴被告進入工地施工，是按系爭契約第五條第二款、第三款及第四款之約定，反訴被告自不負延遲竣工之責任。又況，反訴原告雖稱家具受損係因反訴原告放置地點不當所致，惟此與反訴被告是否延遲竣工並無相當因果關係；而家具報關費用，係進口物品之必要支出費用，其中關稅及商港建設費乃依關稅法課徵之稅賦，其餘費用亦已於九十一年五月間支付，亦與系爭工程進度無關；至於反訴原告所稱之住宿飯店費用，原告否認之，況且系爭契約係於九十年六月二十日始簽訂，反訴原告卻稱其於九十年六月一日即已投宿皇都飯店，自與系爭工程進度無關。
㈡另就反訴原告所稱系爭房屋之社區管理費、電腦設備受損費用與系爭工程均無相
當因果關係、而系爭工程受風災所生瑕疵修復費用，反訴原告所主張之三十八萬一千二百零八元，與台北市室內設計裝修商業同業公會所鑑定之二十一萬一千零七元不符，況鑑定費用係因提供證據而支出，與系爭工程之進度或有無損害間並無相當因果關係，且據最高法院六十六年度第五次及第六次民庭庭推總會議決議之意旨可知，反訴原告並不得請求反訴被告賠償前開鑑定費用。至於反訴原告主張其所採購三萬九千六百元之物品仍由反訴被告保管中，並未滅失，反訴原告自無請求賠償之理。此外，反訴被告否認反訴原告所主張另行租屋四萬元之事實，並否認其所稱中信房屋不動產租賃契約、租金收款明細之真正；蓋前開租賃契約第二條約定之租賃期間與收款明細則所記載之日期並不相符，且反訴原告既稱其九十年六月一日起已賃居於皇都飯店，自無另行租屋之必要。再查，系爭工程實際已施作完成部分為三百五十六萬九千零七十七元，前經台北市室內設計裝修同業公會鑑定在案，反訴被告收取工程款，依系爭契約第七條約定，係按各期進度收取，即各期工程款非就各工程細目完成後各自計價收費；詎反訴原告稱系爭工程項目，申請電力追加款、磁磚修補含防水費用等總計一百十六萬一千五百四十九元之工程未施作，故反訴被告應行返還，顯無理由。
三、證據：提出平面配置圖一件、住宿證明書一件、設計工程圖一件（以上均影本）等件為證。
理 由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張其於九十年六月與被告簽訂委任設計工程契約書，約定由原告承攬施作被告所有座落於台北市○○路○段○○○巷○○○號住宅設計規劃之工程，約定工程總價為五百七十七萬元，與追加工程款四十萬九千六百八十六元，共計六百十七萬九千六百八十六元，系爭工程雖預計六十個工作日完工，惟施工期間因被告要求變更設計，對變更設計後部分之圖樣復遲未予確認，致系爭工程無法進行，其後被告復拒絕原告進入工地施工，且另行雇工施作，依約原告自不負遲延竣工之責任，嗣被告於九十一年二月二日函告終止契約關係，依約定被告應給付違約金一百八十五萬三千九百零五元、工程追加款二十七萬一千零四十元、對下包廠商所負工程費九十八萬七千九百二十五元，合計三百十一萬二千八百七十元等語；被告則以原告遲延完工，且因未盡善良管理人之注意義務，致被告遭受損害，其為避免損失擴大，遂終止系爭契約，原告主張被告應支付違約金及相關之損害賠償，實無理由，又原告所指下游承包商之損害，係因原告施工不良及債務不履行所致，原告要求被告賠償其下包廠商，自屬無據，況因原告一再拖延工期，致被告需須另租屋置放國外進口家具，借宿於飯店，致橫生費用，且因原告施工錯誤，致房屋內遭受嚴重水漬，木作及家具毀損殆盡，是被告終止契約係因可歸責於原告之事由所致，原告自無請求被告給付違約金、賠償損失之權利。
二、經查，本件兩造對於雙方曾簽訂工程承攬合約書，約定由原告就被告房屋之裝潢為設計及施工等工作一情並不爭執，此部分事實亦有工程承攬合約書影本在卷可稽，上開事實洵堪認定。本件兩造所爭執者，在於：㈠原告是否已經完工？㈡原告若未完工，究何原因造成？㈢原告就其所完成部分可得請求之價值若干？茲分論如下：
㈠本件兩造於九十年六月二十日簽訂委任設計工程契約書，依約由原告對被告所有
坐落臺北市○○路○段○○○巷○○○號住宅進行設計規劃及施工，工程總價則為五百七十七萬元整，嗣於九十年七月十九日間，兩造復就追加工程部分簽訂工程追加單，金額合計為二十七萬一千零四十元，此部份事實有工程追加單五紙在卷可參。依系爭契約書第⒌條約定，系爭工程應於施工圖說全數確認完成後六十個工作天內完成，而本件兩造於簽訂系爭契約後，原告隨即與僑祥水電工程行等下游廠商簽訂工程承攬合約書，將水電、泥作、大理石、冷氣空調、鋁窗、廚具、玻璃、鐵作等工程分包，此部份事實亦有工程承攬合約書影本數份附卷可考。而原告於進場施作後，依原告所述，於九十年九月二十四日起被告即禁止原告再行進入工地施工，而斯時系爭工程係進行至油漆及雜項部分，且部分變更設計之圖樣亦尚未確認（參原證四存證信函），是可知本件原告所承攬之系爭工程應尚未完工，當可確認。
㈡本件原告所承攬之系爭工程尚未完工，已如前述，而據被告所言，系爭工程所以
無法遂行，係因被告遲未確認變更設計之圖樣，且有關第三期及追加工程款亦不給付，被告又拒絕原告進場施工，以致無法完工；被告則主張係因原告未能如期完工，且施作過程中屢因疏失而毀損器物，復因施工不良致造成颱風期間滲水、物品毀損等，又原告於九十年九月十二日擅自停工，屢經協調未果，其乃發函終止契約（參原證五存證信函）。茲依系爭契約書第⒌條約定，系爭工程應於「施工圖說全數確認完成後」六十個工作天內完成，例假日期間則不予算入，是依此約定，有關工作日期之起算，應於施工圖說經確認完成後，始生計算之事宜。而關於設計圖說部分，據被告所述，其在施工前並未簽認，係在施工後七月間始見到設計圖（參本院九十二年十二月十八日言詞辯論筆錄），惟依原告所提原證八之設計圖所示，被告應係在九十年六月二十二日起至同年八月十七日間分別就設計圖為蓋章確認，然不論如何，縱以被告說法起算，依系爭契約書約定，關於工作天之計算，似亦應自九十年七月間始能起算。茲再以本件兩造於九十年七月十九日始就追加工程部分簽訂工程追加單一情以觀（參原證三），堪信本件所謂施工期限之計算，應自九十年七月十九日以後起算，始符契約本意，蓋倘被告係在九十年七月間始見到設計圖，而七月間復就追加工程另訂契約，則所謂系爭工程應於「『施工圖說全數確認完成後』六十個工作天內完成」一語，自應於追加工程圖說完成後始行計算，方符契約本旨。況依系爭契約書第⒌條約定，倘：「因甲方未依本契約付款之規定交付工程價款者。」（第⒌條第⑴款），以及：「設計圖確認後，甲方（指被告）表示修改或增刪或已施工部分表示修改或增刪而致延誤工程原定計劃進行者。」等情形時（第⒌條第⑵款），乙方（指原告）不負遲延竣工之責任。系爭工程確有追加工程情事，此為兩造所不爭執，復有工程追加單可資參照，是不惟依約原告已不負遲延竣工責任，縱認原告仍應於施工圖說全數確認完成後六十個工作天內完工，自九十年七月十九日以後計算，迄九十年九月底止，亦未滿六十個工作天，而今兩造於九十年九月間即生施工爭議，被告指稱原告遲延完工，縱被告主觀上認為原告確有遲延情形，亦與契約所約定之認定方式不同。而本件被告並不否認其尚未支付第三期款，依約第三期款則係在進行油漆及雜項工程時給付（參契約第⒎條第⑶款），是倘被告尚未支付工程款項，依契約書第⒌條第⑴款約定，原告自亦不負遲延竣工責任。被告遽指原告遲延完工云云，恐不符契約約定。本件被告復指係因原告所施作之工程存有瑕疵，且因施工不當，造成雨水滲入，毀損財物，其乃終止契約云云。然查，被告所指本件原告施工過程中存有若干瑕疵部分，未見其舉證以實其說，所述是否屬實，並非無疑，縱認被告所述屬實，惟按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，上開意旨，為民法第四百九十七條所明定。本件被告所述有關瑕疵部分縱屬事實，惟被告從未指明瑕疵標的並通知原告改善，雖被告於本院審理中提出被證八等照片數幀證明原告施工確有瑕疵存在，然系爭工程既屬尚未完工，此等所謂瑕疵是否為施工過程中暫時顯現之現象，原告於完工收邊後，此等瑕疵是否仍將存在，並非無疑，被告以施工過程中所呈現之狀態，主張施工存有瑕疵，卻未發函明指瑕疵所在，並要求限期改善，縱認其所述為真，亦不得援此事由為辯。此觀之最高法院八十六年度台上字第五五六號判決意旨謂：「承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬。」等語，可知定作人通知限期改善瑕疵乃其請求承攬人償還修補費用、解除契約（解除契約與同法第五百十二條任意終止契約仍有不同，應細辨之）或減少報酬之前提要件，本件被告既未發函通知原告限期改善瑕疵，其以此為辯，作為拒絕給付承攬報酬之理由，自非有據。被告復指原告於九十年九月十二日擅自停工，屢經協調未果，其乃發函終止契約云云。而依原告所述，被告係於九十年九月二十四日禁止原告進入工地施工，姑不論兩造所述何者為真，惟被告迄未交付第三期工程款一節，為被告所不否認，依契約書第⒎條付款辦法約定，系爭工程之承攬報酬係依工程進度分期給付，參酌民法第四百九十一條第一項規定意旨，此一按工程進度分期給付報酬之約定，應認為具有互為對價之關係，亦即，倘被告不依約給付承攬報酬，原告自得停止工程之施作。是本件被告既未發函明述瑕疵內容通知原告修補，復不依約給付工程款，逕自以此作為歸責原告之事由而終止契約，自非可採。
㈢承前所述，本件被告於九十一年二月二日發函原告終止系爭契約，姑不論其據以
終止契約之理由是否可採，依民法第五百十一條規定，定作人即本件被告任意終止契約，仍非法所不許，即兩造所簽訂之工程契約書第⒕條亦僅就雙方終止契約後之責任約定規範，並未因此排除契約當事人終止契約權利，是縱然被告所指作為終止契約之理由並非可採，被告仍得隨時終止契約，惟須賠償承攬人即本件原告因此所生之損害。而承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則，上開意旨，有最高法院九十二年度台上字第七三八號判決意旨可供參照。本件兩造均不否認曾簽訂系爭契約書，原告並因此進場施工，在尚有部分工程款未付情況下，被告發函原告終止契約，是關於原告得請求被告賠償之損害，依上開判決意旨，應指⒈已完成工作部分之報酬，⒉未完成部分應可取得之利益等，惟應扣除⒈承攬人因契約消滅所節省之費用及⒉其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益。本件兩造對於原告所施作之定作物現存價值若干一節，均同意委請中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會鑑定組職員汪精銳鑑定（參本院九十一年十月三十一日言詞辯論筆錄），而據汪精銳等人至現場鑑定勘估後，認為已經簽名確認施作部分之金額為原契約約定部分四百九十一萬零五十三元，追加工程部分已簽名施作之價值為二十七萬九千二百九十元，兩者合計為五百十八萬九千三百四十三元，上開事實，有汪精銳提出之鑑定報告書二份在卷可徵。而本件原契約約定工程總價為五百七十七萬元，追加工程部分為四十萬九千六百八十六元，合計總工程款為六百十七萬九千六百八十六元，此為兩造所不爭執。原告乃據此主張被告終止系爭契約，依系爭契約第十四條第一項約定，應給付原告違約金一百八十五萬三千九百零五元等語。經查，本件系爭契約第⒕條第⑴項約定：「甲方（指被告）委託乙方（指原告）之設計及施工之業務，若甲方有意中（終）止合約之情事，不論全部或部分終止時，乙方除沒收甲方已給付金額外，另支付總工程費用百分之作為對乙方之補償甲方不得有議。」，關於本件系爭工程之總價金額，兩造均無爭議，是依上開約定，被告既發函表示終止契約，依約自應支付總工程費百分之三十作為對原告之補償，是本件原告請求被告給付補償金一百八十五萬三千九百零五元部分，尚非無據。另原告復請求被告給付追加工程款二十七萬一千零四十元，就此部份而論，證人汪精銳於鑑定報告中指出已簽名施作之價值為二十七萬九千二百九十元，此一金額與原告所主張之金額相去不遠，原告就追加工程部分既已施作如斯，依最高法院上開判決意旨，應認為原告此部份之請求亦屬有據，應予准許。原告復主張其因被告終止契約，致對下包廠商負有賠償該工程費用百分之二十五即九十八萬七千九百二十五元之債務，此部份費用亦應由被告負擔云云。惟查，所謂損害者，乃指已實際發生之損害而言，對於尚未發生之損害，應無預先請求可言，此觀民法第二百十三條明定所謂損害賠償係以回復原狀為原則，第二百十六條第一項規定損害賠償以填補債權人所受損害等語即明，蓋未生填補損害問題故也。而本件原告於承攬系爭工程後，固然將部分工程分包予其他下游廠商，其因本件被告終止契約，當然亦將終止與下游廠商間之合約，惟關於下游廠商究竟已否求償，原告已經賠償金額若干，均未見原告舉證證明，其僅以遭求償之可能性為前提，訴請被告預為賠償，顯然於法不合，是其請求被告應賠償此部份損害九十八萬七千九百二十五元，即屬無據，應予駁回。
㈣被告固然辯稱關於追加工程部分係受原告之詐欺及脅迫所致，惟被告對於原告所
施詐欺及脅迫行為一節並未舉證證明，自應認為所辨並非可採。被告另稱原告未完工部分之價額為四百三十三萬元，其已經交付之報酬為三百四十九萬二千元，原告已收受之價款中尚未完工部分之價額合計二百零五萬元，占全部已收價款之百分之五十八，系爭契約既經終止，原告自應將已收受工程款卻未施作部分之價額計二百零五萬元及其利息返還予被告云云。惟查，關於原告已施作部分之價值，經證人汪精銳鑑定結果，認為原契約約定部分四百九十一萬零五十三元，追加工程部分已簽名施作之價值為二十七萬九千二百九十元，兩者合計為五百十八萬九千三百四十三元，上開事實，有汪精銳提出之鑑定報告書二份在卷可徵，是被告所辨顯非足採。被告另以原告施工過程中因施作不當，致放置於房屋中之物品因納莉颱風雨水侵襲毀損，此部份款項應由原告負擔，爰以此部份金額主張抵銷等語。經查，原告於施工過程中，適逢納莉颱風來襲，以原告身為專業裝潢設計公司立場而言，應預見相關安全設施之維護，其因施作期間於系爭房屋開鑿門扇，自應於颱風來襲前安置防風擋雨設備，詎其疏未注意，未能防範，致系爭房屋果遭風雨侵入，造成損失，此部份之金額經證人汪精銳鑑定後，確認金額為二十一萬一千零七元，此有鑑定報告書（補充鑑定）附卷可考，此部份損失既係因原告施工不當所造成之損失，被告主張原告應負損害賠償責任，並據此抵銷原告之請求，依民法第四百九十五條第一項規定意旨，應認為被告此一主張為有理由，是本件原告所得請求被告給付之金額二百十二萬四千九百四十五元，應扣除此部份之損害賠償額二十一萬一千零七元，計一百九十一萬三千九百三十八元，是本件原告對被告之請求，及因此計算之利息，於上開範圍內，為有理由，應予准許。至逾上開範圍以外之主張，即屬無據，應予駁回。
三、本件兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，於原告勝訴範圍內，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
四、結論：本件本訴部分原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張其與反訴被告間簽訂委任設計工程契約書，約定預計工作天數不含假日為六十日，惟反訴被告一再遲延系爭工程，且工作物存有瑕疵，致遭颱風水漬，造成反訴原告財物損失，且增加相關費用，為此訴請反訴被告賠償損害五百十萬七千零十三元，並返還反訴原告所交付之工作物云云；反訴被告則以其所以施工遲緩，係因反訴原告要求變更設計，對於變更設計之部分圖樣卻遲未予確認，反訴被告雖促請反訴原告履行協力義務，惟反訴原告均未配合，且不准反訴被告入場施工，再依契約第五條約定，其對於風災所致損害不負延遲竣工之責，是其自不負施工遲緩之責，至反訴原告所受之財物損失，乃因其放置地點不當，與反訴被告遲延竣工與否並無相當因果關係，反訴原告所請求賠償之進口關稅、旅館費用、租屋費用、管理費、電腦設備損失等費用，亦均與反訴被告之施工無關，其訴請反訴被告賠償損害，並無理由等語資為抗辯。
二、本件反訴被告對於其所承攬之系爭工程確有遲延一情並不爭執，而關於此一遲延責任應由何方當事人負責一節，已經本院詳述於本訴部分理由中，茲不再贅。本件反訴原告所請求者，主要係其自己財物所受之損失，及其因住宿所生之額外費用。茲分論如下：
㈠據反訴原告所述，其配偶Mr. Kuhn於反訴被告施工期間自其國家（德國）輸入家
具一批，原計劃於系爭房屋裝潢完成後，即遷入使用，因反訴被告遲誤完工，而上開進口家具復因納莉颱風淹水毀損，致其受有倉儲租金二萬四千六百六十七元、家具及設備損失一百四十九萬二千六百零一元，及報關費用四萬九千三百六十一元等之損失云云。關於家具部分，固據反訴原告提出進口資料為證，然上開資料所載收貨者均為反訴原告之配偶Kuhn，非反訴原告，而反訴原告於本院審理時，雖亦提出由Kuhn出具之證明書（參證物十號）以供證明上述家具已由Kuhn贈與反訴原告，是反訴原告自得本於所有權人地位請求損害賠償云云。惟查，姑不論上開證明書係在物品已經毀損後始表示贈與意思，其標的物是否仍然存在，仍否得以作為贈與標的等諸項疑點，僅以反訴原告所述，系爭遭納莉颱風毀損之家具係由其另覓處所放置，因颱風來襲期間身在國外，不及回國處理，致因置放地點低漥而遭洪水淹沒等情（參本院九十二年十一月七日言詞辯論筆錄第五頁、九十二年十二月十八日言詞辯論筆錄第五、六頁），其損害之發生與反訴被告系爭裝潢工程是否有關，即有疑問。況依反訴原告所提出之付款資料顯示，其所謂購買系爭家具所支付之費用，係由勁橋貿易有限公司以稿費名義匯款至德國（參反證十二號），是系爭家具之所有權人究屬何者，究為訴外人Kuhn 抑或勁橋貿易有限公司，顯非無疑，反訴原告得否以所有權人自居，請求反訴被告賠償損害，顯有可議之處，遑論其損害之發生與裝潢工程間有無因果關係！另通關費用部分，此乃貨物進口必須支付之稅費，而依反訴原告所提傑順報關股份有限公司出具之收費通知單所示，該費用係向勁橋貿易有限公司收取（參被證十四），非由反訴原告支付，反訴原告究係基於何種法律關係得向反訴被告請求，非無疑問，其所為主張自屬無據。
㈡至反訴原告所指倉租費用部分，雖據其提出不動產租賃契約書影本供本院佐參，
惟上開倉租費用縱屬真實，因上開家具所有權之爭議未明，此一費用之支付，得否認為與本件裝潢工程有關，亦有爭議，非得遽以反訴原告之主張而認應由反訴被告賠償。
㈢反訴原告復指其因反訴被告遲延完工，至支出旅館租金七十二萬六千五百二十四
元云云，此部份事實，固據反訴原告提出由皇都飯店有限公司出具之住宿證明書影本供本院審酌，然經本院函請皇都飯店有限公司提供反訴原告住宿期間所開立之統一發票，其買受人欄卻記載為勁橋貿易有限公司，非反訴原告，是反訴原告是否確有於皇都飯店居住，亦有可疑之處，蓋依上開統一發票所顯示之事實，亦有可能係勁橋貿易有限公司為其國外客戶所提供之住宿服務費用，此一費用應否由反訴被告負擔，非得僅由反訴原告一廂認定。
㈣反訴原告再稱其於裝潢期間繳納公寓大廈管理清潔費損失六萬五千三百元云云，
然不論反訴被告裝潢與否，反訴原告均需繳納房屋管理費，即使反訴原告出國居，即非有據。
㈤另反訴原告主張其另購之Alcatel電話總機全套設備損失十三萬八千四百元，此
一損失亦應由反訴被告負擔云云。惟查，系爭電話總機設備所以產生損失，乃反訴原告選擇存放地點及放置方式不當所致，與反訴被告施工並無關係，其請求反訴被告賠償，自無理由。
㈥現場勘驗費損失十萬七千元部分，按此一費用之支出，乃反訴原告欲證明其所受
損害若干之所需，此種費用之支出係舉證過程中所生，非因反訴被告施工直接造成，反訴原告請求反訴被告負擔，洵非有據。
㈦反訴原告復指反訴被告不完全給付，應返還及賠償反訴原告部分之工程監督費三
十五萬六千九百零八元、聯九企業公司請求款四十萬九千八百七十元、電力追加申請款十二萬元、工程追減款六萬一千六百二十五元、未施作之磁磚修補含防水費用一萬二千元、鑑定報告書之總額一百十六萬一千五百四十九元，共計二百十二萬一千九百五十二元云云。惟查，反訴原告所述上開費用，部分為系爭工程施作中必然產生之費用，部分為反訴原告另覓廠商施作所生之費用，矧反訴原告既未通知反訴被告限期修補瑕疵，在反訴被告表示拒絕情況下，即率爾另覓廠商施工，而系爭工程所以無法繼續施作之過失責任，復非可歸責於反訴被告情形下，其訴請反訴被告支付上開費用，亦屬無據，應予駁回。
㈧反訴原告指摘反訴被告施工不當致反訴原告室內請求損失至少三十八萬一千二百
零八元，此部份損失應由反訴被告賠償等語。經查，關於反訴被告施工瑕疵造成反訴原告室內財物損失部分，已經兩造所不反對之證人汪精銳至現場勘估後，認為反訴原告所受之損失為二十一萬一千零七元，並經本院於上述本訴部分中與反訴被告之請求互為抵銷，此部分事由已說明如上，反訴原告主張其所受損害為三十八萬一千二百零八元云云，自非可採。而反訴原告經鑑定之上述二十一萬一千零七元損失，既已經本院准許與反訴被告於本訴之請求互為抵銷，反訴原告於反訴程序中再為請求，自屬無據。
三、反訴原告另主張附表所示物品乃反訴原告交付反訴被告之工作物，系爭契約既已終止，反訴被告自負有返還上開物品之義務。經查，反訴被告對於其曾自反訴原告處收受附表所示物品一節並不否認，亦表示此等物品已經反訴原告終止契約而無保管必要，允諾返還，是反訴原告關於請求反訴被告返還此部份物品之主張，為有理由，應予准許。
四、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核於法並無不合，而本件反訴原告勝訴部分，核其物品價值未逾五十萬元，爰依法逕為得強制執行之宣告，並酌定相當擔保金准反訴被告供擔保請求免為假執行之請求。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
五、結論：反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
民事第二庭 法 官 汪漢卿正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
書記官 許婉如民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。