臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年訴字第三○一九號
原 告 乙○○法定代理人 丙○○被 告 丁○○○
甲○○右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：
主 文
壹、被告新來建設股份有限公司應付給付原告新台幣伍拾壹萬叁仟元，及自民國九十一年六月五日起至清償日止，按年息百分之計算之利息。
貳、被告丁○○○應給付原告新台幣貳拾陸萬柒仟元，及自民國九十一年六月五日起至清償日止，按年息百分之計算之利息。
叁、原告其餘之訴駁回。
肆、訴訟費用由原告負擔。
伍、本判決第壹、貳項於原告以新臺幣壹拾柒萬元、玖萬元，分別為被告新來建設股份有限公司、丁○○○供擔保後，得假執行。但被告新來建設股份有限公司、丁○○○如於假執行程序實施前，各以新臺幣伍拾壹萬叁仟元、貳拾陸萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
陸、原告其餘假執行之聲請駁回。事 實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告新來建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）壹佰柒拾壹萬元整，並自
起訴狀繕本送達翌日（即九十一年六月五日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡被告丁○○○應給付原告捌拾玖萬元整，並自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年六月五日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被告等負擔。
訴訟標的：解除契約返還價金請求權、不當得利返還請求權
二、陳述：（㈠至㈦見審理卷第六六至七四頁）雙方買賣契約業經原告合法解除，原告請求返還價金或不當得利：
㈠緣八十四年六月二十三日，原告當時名為邱瓊霞，向被告新來建設股份有限公司
（以下簡稱：新來公司）購買其於新店市○○○段五九八─一五等地號土地興建之大台北華城Ｂ區編號十六號之房屋乙戶；向被告丁○○○購買新店市○○○段五九八─一五地號等之土地面積約為四十五．八七坪。
㈡新來公司先後違反契約第五條、第十一條第一款：
原告基於房屋「地理」之故，於購買時曾請地理師到過現場履勘，認為方位非常之重要，才於原告與被告新來公司合約書第五條特別規定：「本約建物放樣施作前，須通知客戶到場。」，俾原告得以就方位、座向略作調整，被告非但未依約履行，還聲稱已依圖施工，實不足取。蓋雖依圖施工，但方位及座向攸關被告權益，如經地理師勘輿、略作調整，仍為法之所許；故被告辯稱放樣時未通知原告，於原告並無損害，顯非有理。
又原告與被告新來公司所訂契約第十一條第一款約定：「本約房屋乙方保證產權清楚。」惟查，該建物被告新來公司於八十八年十月九日已出售登記予悅龍建設股份有限公司（下稱：悅龍公司），且向誠泰銀行設定高達七億四千四百萬元之抵押權，被告新來公司顯已違約，原告遂以存證信函催告及解約。
㈢被告丁○○○違反契約第六條：
原告與被告丁○○○所訂契約書第六條約定：「乙方保證產權清楚，訂約後若有糾葛情事發生，概由乙方負責理清，不得損及甲方購買權益。」；但本件土地經蔡君在八十六年四月二十三日設定高七億四千四百萬元之抵押權，現為鈞院實行假扣押，蔡君顯已違反契約，原告亦以存證信函解約。
㈣被告所為已屬「給付不能」，原告得解除契約：
依據最高法院七十年台上字第二一一號判例，出賣人於買賣契約成立後，另設定抵押權予第三人，後由抵押權人聲請拍賣標的物，對於買受人之移轉登記請求，成為給付不能。原告於訂約後將本件建物出賣於悅龍公司並移轉過戶，並非如被告新來建設所稱之「信託」，顯見被告新來公司有一屋數賣情事，已無法過戶予原告名下。至被告所提出之同意書，原告自始不曾見過，應係臨訟所偽作，亦不知真偽，實不可採信。此外，本件建物上設定本金最高限額七億四千四百萬元，但新來公司至今尚無法塗銷抵押權，雖提出部分抵押權塗銷同意書，然並非本件之建地，自與本件無涉。
依土地謄本所示，被告丁○○○於八十六年間即被設定高達七億四千四百萬元之抵押權，九十一年間，復遭鈞院假扣押，本件土地亦無法移轉過戶，自已構成給付不能。被告丁○○○雖辯稱其履行期尚未屆至，不構成給付不能云云；然查，依原告與丁○○○之契約書第五條之約定，被告丁○○○早應將產權移轉登記於原告名下，至於原告雖有自備款尚未繳清，然依契約書第五條第五款之約定，此僅係被告對於原告之產權憑證有留置之權，並非表示被告不需將產權移轉登記予原告名下。
㈤退萬步言，縱認本件不構成給付不能，然依被告上述行為已違反原告與新來公司
之契約書第十一條及與丁○○○契約書第六條約定，原告業已限期催告被告等理清，逾期即解除契約，被告等逾期仍未理清，契約即已解除，原告以書狀再度為解除契約之意思表示。又前揭契約書並未約定原告需辦理產權移轉登記及抵押權設定登記後，被告始塗銷抵押權，兩造間之約定係本件房地如有任何糾葛，訂約後被告等即應負責理清，而與原告辦理產權移轉登記等無關。
㈥按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條等規定訂
有明文，原告已給付新來公司房屋款一百七十一萬元，給付丁○○○土地款八十九萬元，依約被告等應將上開價款返還原告。
㈦倘認原告之解約不合法，而認被告等之解約為合法，懇請鈞院酌減違約金：
⑴按最高法院十二年度上字第一五二二號裁判、十九年上字第一五五四號判例、
四十九年台上字第八０七號判例，均闡明違約金酌減之原則。本件雙方之無法正常履約，大部分責任均在於被告等未依合約規定辦理，其不僅將本件建物出售於第三人，於本件房地設定鉅額抵押權，並遭鈞院假扣押，被告自有可歸責之處，然被告等不僅享有原告所支付之價金之利息收入，且仍可將本件房地轉售他人獲利，而本件房地始終在被告管領中，原告從未占有、使用，亦未獲有利益等情，被告等將原告已付價金合計二百六十萬元全數沒收，顯然過高，懇請鈞院衡酌上情，依民法第二百五十二條酌減違約金，並依民法第一百七十九條規定，請求被告返還原告已繳價金。
⑵本件被告等並未受有任何損害，被告等雖稱其再度出售需支付三、四十萬元之
仲介費、管理費用云云，但並未提出任何單據以實其說，自不足採。被告辯稱本件土地因九二一地震後房價大跌云云，然房地產價格係因經濟景氣而有所波動，與兩造解約無涉，其主張自不足採。故被告等本身並無任何損失，其沒收原告全數已付價金，實屬過高，應予酌減。
㈧訂約後就要清理不動產法律關係，但被告都沒清理，還發生假扣押。依房屋買賣
契約第十一條等約定，訂約後就要清除產權糾紛，不是等到移轉時才要清除（見審理卷六三頁）。
三、證據：提出房屋與土地買賣契約書影本各一份、房屋與土地謄本各一份、存證信函影本二份、發票影本七份、收據影本四份為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：（㈠至㈦見審理卷第七六至八三頁）㈠原告乙○○與被告新來公司、丁○○○，於八十四年六月二十三日分別訂有「房
屋買賣契約書」及「土地買賣契約書」，購買座落台北縣新店市二段五九八-一
五、五九八—十六五、五九八—十七、五九八—十八、五八六—一、五八六—二、六六一－一、六六一－二、五九八－十九等地號土地及預定興建其上之建物『大台北華城』Ｂ區編號十六房屋乙戶，約定買賣總價款為九百六十三萬元（房屋價款三百五十四萬元，土地價款六百零九萬元），原告已繳交房屋自備款一百七十一萬元、土地自備款八十九萬元，惟依上開土地預定買賣契約土地自備款為一百二十八萬元，原告尚積欠此部分三十九萬元自備款未繳清。至於自備款以外其餘款項應以買賣標的物設定抵押權向銀行貸款給付，前開雙方簽訂房、地買賣合約書第四條均有明文約定。
㈡新來公司、丁○○○曾於本件房屋完工後，隨即依上開土地買賣契約書第五條、
房屋買賣契約書第十條及委託代辦房屋貸款契約書第二條約定，通知原告配合辦理房地產權移轉登記及申辦銀行抵押貸款手續，惟原告非但置之不理，顯已構成違約。竟起訴主張新來公司將其購買之房屋登記為悅龍公司所有，違反房屋買賣合約書第十一條約定，已陷於給付不能，並以本件土地已設定抵押權違反土地買賣契約書第六條產權清楚之保證，依民法第二百二十六條及同法第二百五十六條規定解除兩造本件房、地買賣契約並請求返還價金云云。均非實情。
㈢原告主張新來公司將本件房屋登記為訴外人悅龍建設公司名義，有一屋數賣情事
等語，實有違誤。謹說明理由如下：按給付不能之概念係債務人應為之給付，依一般社會觀念，已不能依債務本旨實現，惟查，被告新來建設公司雖因故暫將本件房屋登記為訴外人悅龍建設公司名義，惟悅龍建設公司已出具同意書，承諾隨時可配合被告將所有權移轉登記予原告，新來建設公司自始無違約情事，原告主張係屬誤會，且無理由。
㈣再者，原告主張係基於風水「地理」之故，於購買時曾請地理師到現場履勘，認
為方位非常重要，才於合約第五條特別規定通知其到場，俾得以就方為、座向略作調整，亦無理由：
⑴原告所主張之放樣勘驗係指於建築物施工中依據申請核准之建照圖，於是日將建
物預定之位置、方向等以木樁、細線工具將之放樣於預定興建之基地現場，亦即放樣當日所為僅係會同建築師、技師、水資會建管人員等將建照圖所預定施工之房屋基地位置標示於工地現場。又一建築物之建造過程是否合於法令規定，皆須主管機關層層把關，並於建造執照皆有清楚之記載，本件本件建物於八十五年四月十八日實施放樣勘驗之記錄皆符合建管法令規定，此業經建築師、技師、水資會建管人員等會同放樣於建造執照上用印以資證明，且依系爭房屋契約第五條第二款：「本建物之施工標準，悉依主管建築機關核定之施工圖說（含變更設計圖說）施工、、、」，故原告縱於是日到場，亦僅係到場觀看放樣程序之進行而已，合約第五條第一款規定之意旨僅為使客戶明瞭確依主管建築機關核定之施工圖說施作，有關放樣程序仍係由前述官員及專業人員依建管法令實施，原告並無法就該預定興建建築物之位置、外周、方向加以變更。按依一般預購屋買賣，房屋於放樣勘驗後，整個基地方位已底定，買受人僅能就房屋內部格局及裝潢表示意見加以變更，無就該預定興建建築物之位置、外周、方向另加變更之權，故原告如未於放樣勘驗時到場，於其權益並未致生損害，原告以此為由解除契約於法尚有未合。
⑵本件合約書第五條：「本約建物放樣施作前，須通知客戶到場」，細觀此條文，
僅規定被告新來公司需於放樣施作前通知客戶到場，並未規定原告得變更本件建築物位置、方位等；倘原告主張其認房屋風水『地理』方位極為重要，擬請地理師勘輿調整云云為真，此一更改方屋房向等重要事項，原告應將此以書面詳細記載於本件契約第五條內，豈有僅於契約書面上記載放樣施作需至現場寥寥數語之理，由此可見，原告前開主張並非實在，應無足採。
⑶原告既主張放樣施作未受通知到場，對其權益造成損失，然被告新來公司於放樣
勘驗後皆以依據建照核准施工圖施工，期間原告仍依約陸續繳交十二期房屋款，並未爭執其於放樣未到場，亦未就被告所興建房屋之、位置、方位等事項有任何表示，足見此等事項僅屬枝微末節，於其權益上亦未生何不利之影響。
⑷況兩造所簽立之房屋預定買賣契約書第十三條有關違約規定部分第一款係規定「
如因可歸責於乙方（即被告新來公司）之因素致乙方違反本契約中途不賣不建時，除甲方（原告）所付乙方之訂金及各期價款，應悉數退還甲方外，乙方並應賠償甲方前開同一金額以作為乙方違約懲罰金」。並未規定未通知放樣即可據以解約，原告主張行使解除權，亦無所據。
㈤被告丁○○○部分：
⑴原告主張「被告丁○○○於八十六年間及被設定高達七億四千四百萬元之抵權，
、、、被告辯稱抵押權可塗消，土地可過戶，根本是不可能之事」云云。惟查本件土地雖有設定抵押權，惟並非不能辦理塗銷，此有其他客戶交屋前辦理貸款，經銀行出具塗銷抵押權同意書，由此可見，原告於房屋完工後交屋前配合辦理土地產權移轉登記及抵押權設定登記手續，辦理完成後即能塗銷，原告主張所指抵押權不可塗銷，並無依據。
⑵至於中興銀行假扣押查封土地部分，原告於九十一年五月十六日催告之存證信函
中並未敘述及此，故此部分未依法先經定期催告而後為解約之意思表示，核與民法第二百五十四條：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」之規定相違，自不生解約之效力。至於放樣勘驗及抵押權之部分，雖於上開存證信函原告已表明催告意旨，但此部分伊嗣後於催告期滿後並未再為解約之意思表示，與上揭民法之規定仍未相符，並未生解約之效力，要不待言。
⑶復按民事上所謂之給付不能，係指於履行期屆至時債務人有未能給付之情事，從
而債權人自得向債務人請求損害賠償，並解除契約，而無許債權人於履行期屆至前即行主張債務不履行之餘地。惟查，本件原告尚積欠三十九萬元自備款未繳清，故被告丁○○○之履行義務期限仍未屆至，原告於此為由催告主張給付不能，並無理由。
㈥關於違約金部分：
原告主張：「被告等將原告已付價金合計二百六十萬元全數沒收，顯然過高，請求減少違約金之數額」云云。惟查，本件房地今被告已斥資興建完工，被告投入鉅額之土地及營建成本，歷時數年仍無法回收，損失不貲，又該房地位於山坡地，且其間歷經汐止林肯大郡倒塌及九二一大地震，山坡地房價大跌，因原告違約被告收回房地再行出賣所得之價額僅有原先出賣價額之二至三成，且尚需另行百分之五之仲介費、因原告未履約所支付之房地管理費、各項稅捐費用及其利息，其違約金之額數實不足補償被告之損失，並無酌減之理。且依房屋預定買賣契約書第十三條第二款、土地預定買賣契約書第八條第二款皆規定：「如甲方（即原告）違反本契約各項約定時，甲方已支付之訂金及價款任由乙方（被告）沒收充作乙方重行出售本戶所須之各項費用及違約金，並解除契約」，此項約定為「損害賠償總額之預定」，依民法第二百五十條之規定，原告自應依約賠償上開金額之額數，實無庸疑。
㈦末查，原告尚積欠三十九萬土地自備款尚未繳交，又拒不配合辦理產權移轉登記
及銀行貸款等手續，為此被告早於八十八年八月二十七日以台北光武郵局第一五八號存證信函催告原告，限其函到五日內依約履行，惟原告迄未履行，依房屋買賣預定契約書第十、十二、十三條，土地預定買賣契約書第三、五、八條之規定，被告等自得解除與原告間之契約關係，被告亦於九十一年六月廿五日、九十一年七月卅日答辯狀內為解約之意思表示，為表明確，再次表明解除各該契約，並以本訴狀繕本之送達作為解約之意思表示。被告就本件房屋並無給付不能或違約情事，原告主張解除契約並請求返還價金，顯非正當。
㈧本件是預售屋買賣，應該是移轉時間屆至，我們才必須除去抵押權（見審理卷第六三頁）。
三、證據：⑴同意書影本乙紙。
⑵八十八年八月二十七日台北光武郵局存證信函第一五八號影本乙紙。
⑶台北水源特定區管理委員會（84）北水建字第014號建照執照影本。
⑷房屋付款明細表。
⑸「抵押權部分塗銷同意書」、「同意辦理抵押權塗銷登記之不動產清冊」各乙份。
聲請訊問證人詹朝陽理 由
一、雙方共同主張或不爭執事實：⑴原告乙○○與被告新來公司、丁○○○，於八十四年六月二十三日分別訂有「
房屋買賣契約書」及「土地買賣契約書」，購買座落台北縣新店市二段五九八─一五、五九八—十六五、五九八—十七、五九八—十八、五八六—一、五八六—二、六六一－一、六六一－二、五九八－十九等地號土地（以下合稱：本件土地）四十五．八七坪，及預定興建其上之建物『大台北華城』Ｂ區編號十六房屋乙戶（以下簡稱：本件房屋），總價款為九百六十三萬元（房屋價款三百五十四萬元，土地價款六百零九萬元），原告已繳交房屋自備款一百七十一萬元、土地自備款八十九萬元，尚有三十九萬元自備款未繳。此有買賣契約書影本二份可證。
⑵房屋買賣契約契約第五條約定：「本約建物放樣施作前，須通知客戶到場。」
，第十一條第一款約定：「本約房屋乙方保證產權清楚。」。但新來公司於放樣前並未通知原告到場，房屋所有權已在八十八年十月九日移轉登記予悅龍公司，八十九年間，為誠泰銀行設定七億四千四百萬元之抵押權，經登記在案。
此有謄本一份在卷。
⑶土地買賣契約書第六條約定：「乙方保證產權清楚，訂約後若有糾葛情事發生
，概由乙方負責理清，不得損及甲方購買權益。」；蔡君在八十六年四月二十三日亦設定高七億四千四百萬元之抵押權，九十一年二月七日另由中興商業銀行聲請，經鈞院實施假扣押。亦有土地謄本一份可佐。
⑸原告於九十一年五月十六日發函被告二人，針對放樣未通知原告及產權糾紛加
以催告，表示逾期未解決即行解約；訴訟中再以書狀表示解除契約意旨。被告於八十八年八月二十七日催告繳款，並於九十一年六月二十五日、七月三十日書狀表示解約意旨。此有存證信函影本二份與雙方書狀在卷。
雙方爭執重點：
⑴新來公司興建房屋放樣時，並未通知原告，原告得否據以解約？⑵本件房屋、土地上經設定抵押權、假扣押查封，被告應於何時除去？⑶原告是否未依期限支付價金致被告得以解除契約？⑷本件違約金是否過高？
二、有關新來公司於興建房屋放樣時未通知原告方面：原告主張房屋買賣契約第五條第一項明定，「本約建物放樣施作前，須通知客戶到場。」，被告確未依約通知，此有買賣契約書影本一份可證，並經被告自認。按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。但是，雙方對此一約定有無重要性，立場相反；本院應參酌契約全文以及建築法令以明瞭其意義：
⑴原告固主張由於「地理」之故，於購買時曾請地理師到過現場履勘，認為方位
非常重要，故與新來公司就此特別約定，俾原告得以就方位、座向略作調整，新來公司違反此一規定，原告自得據以解除契約。
⑵被告就「放樣」之性質抗辯：
①放樣勘驗係指於建築物施工中依據申請核准之建照圖，於是日將建物預定之
位置、方向等以木樁、細線工具將之放樣於預定興建之基地現場，亦即放樣當日所為僅係會同建築師、技師、水資會建管人員等將建照圖所預定施工之房屋基地位置標示於工地現場。
②建築物之建造過程是否合於法令規定，皆須主管機關層層把關，並於建造執
照皆有清楚之記載，而房屋契約第五條第二項：「本建物之施工標準，悉依主管建築機關核定之施工圖說（含變更設計圖說）施工、、、」，故原告縱於是日到場，亦僅係到場觀看放樣程序之進行而已，合約第五條第一款規定之意旨僅為使客戶明瞭確依主管建築機關核定之施工圖說施作，有關放樣程序仍係由前述官員及專業人員依建管法令實施，原告無法就該預定興建建築物之位置、外周、方向加以變更。
③依一般預購屋買賣，房屋於放樣勘驗後，整個基地方位已底定，買受人僅能
就房屋內部格局及裝潢表示意見加以變更，故原告如未於放樣勘驗時到場，於其權益並未致生損害，原告以此為由解除契約於法尚有未合。
按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。本院考量房屋買賣契約第五條第一項雖約定新來公司有通知義務，但同條第二項已明示施工標準須依主管機關核定圖說等資料施作，並未特約原告可據以變更方位、座向或違反通知義務之效果，本院無從採信原告此部分主張為真正。應認新來公司施工應以既有圖說為準，放樣時，原告到場與否並不影響施工準則，僅係瞭解施工現狀之措施。從而，新來公司雖違反通知義務，但於原告並無影響，原告不得據以催告、解約。
三、本件房屋、土地上抵押權或假扣押查封，被告應於何時除去？按民法第三百四十九條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。本件房屋買賣契約第五條、土地買賣契約第六條分別設有相關約定，目前存在抵押權或假扣押查封登記，為雙方所同意。但是，雙方對於被告釐清產權之期限，則有不同意見：
⑴原告主張被告依約應保證產權清楚，但新來公司於訂約後之八十八年，移轉本
件房屋所有權於悅龍公司，事後且設定右述七億餘元抵押權；丁○○○亦就本件土地於八十六年四月二十三日設定上述抵押權。被告應訂約後就要清除產權糾紛，不是等到移轉時才要清除，顯然違反契約，屬於「給付不能」，遂主張解除契約。
⑵新來公司則主張惟悅龍建設公司已出具同意書，承諾隨時可配合被告將所有權
移轉登記予原告，並無違約情事。至於房屋與土地上抵押權，被告一致辯稱可辦理塗銷，且有其他客戶已完成相關手續。中興銀行假扣押並未在原告九十一年五月十六日催告之存證信函提及。況且，被告履行期均未屆至，原告不得逕行主張被告債務不履行。移轉時間屆至，我們才必須除去抵押權等問題。
⑶雙方對於被告除去房地產權糾紛之履行期有所爭執。原告雖主張被告於締約後
即應清理產權糾紛；惟房屋買賣契約第十一條第一款僅約定「本約房屋乙方（即新來公司）保證產權清楚，絕無壹屋數賣情事，訂約後該建物如有任何糾葛情事者，概由乙方自行理清，否則應賠償甲方所受之損害」，土地買賣契約第六條則約定「乙方（即丁○○○）保證本約土地產權清楚，訂約後若有糾葛情事發生，概由乙方負責理清，不得損及甲方購買權益，否則應賠償甲方所受之損害。」，二者均未明定賣方應於何時清除不動產上抵押權或假扣押；本院參酌本件交易係預售屋買賣，且原告支付各期價款亦依據房屋興建進度而分配，並非於訂約時即確定各期付款時間，應認為被告只需在所有權移轉登記時清理相關糾葛即合於契約本旨。
從而，原告主張被告於締約後即應除去權利瑕疵，並非真實；被告主張履行期限為移轉所有權時，應屬可信。因此，原告不得據以解約。（不動產於移轉前登記於他人名下，應非「給付不能」。）
四、原告支付價金義務與被告解除契約方面：被告主張原告尚積欠三十九萬土地自備款尚未繳交，且未配合辦理土地與建物之銀行貸款，此為雙方所不爭執；但是雙方對於解除契約效力仍有爭執。經本院調查，新來公司雖八十八年八月二十七日，催告原告五日內履約交付自備款餘額三十萬元；惟新來公司僅係房屋出賣人，對於土地價款無權催告，故此部分催告並無意義。但被告二人於九十一年六月廿五日於書狀表明原告未支付自備款、協辦貸款，依民法第二百二十九條第一項已發生催告效力，從而，被告二人於九十一年七月卅日答辯狀表示解約意思，即發生解除契約效果。
五、違約金方面：原告已繳交房屋自備款一百七十一萬元、土地自備款八十九萬元，此為雙方所同意。雙方對於違約金是否過高，爭執甚多：
⑴原告主張：本件房地始終在被告管領中，自己從未占有、使用，亦未獲有利益
等情，被告等將原告已付價金合計二百六十萬元全數沒收，顯然過高，被告所指再度出售需支付三、四十萬元之仲介費、管理費用云云，但並未提出任何單據以實其說。
⑵被告辯以：本件房地今被告已斥資興建完工，被告投入鉅額之土地及營建成本
，歷時數年仍無法回收，損失不貲；復因汐止林肯大郡倒塌及九二一大地震，山坡地房價大跌，再出售僅可獲得原價二至三成，且尚需另行百分之五之仲介費、因原告未履約所支付之房地管理費、各項稅捐費用及其利息，其違約金之額數實不足補償被告之損失，並無酌減之理。且依房屋預定買賣契約書第十三條第二款、土地預定買賣契約書第八條第二款皆規定違約金為「損害賠償總額之預定」。
⑶按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數
額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（參見最高法院七十九年台上字第一六一二判決）。本院審酌雙方係就預售屋及基地交易，總價達九百六十三萬元，但締約後國內房地產市場鉅幅萎縮，影響買方意願及賣方再出售之價格，原告雖違約未支付自備款餘額且未協辦貸款，但已付價金達二百六十萬元─達自備款總額百分之八十七；如全數沒收，確屬過鉅，違約金應予酌減為已付款項百分之七十（約相當於總價百分之十九）。剩餘百分之三十，仍應返還於原告。
六、原告依據不當得利請求權提起本訴，請求被告新來公司、丁○○○分別給付主文第一、二項所示本金、利息，合於法律規定，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
九、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。（由於原告違約經被告解除契約，雖原告一部勝訴，本院考慮酌減違約金額度後，認為宜由原告負擔全額訴訟費用。）中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
民事第二庭法官 吳燁山右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本）；財產權訴訟，應按上訴利益百分之一．六五，繳納上訴費。另提出雙掛號郵票十份─每份三十四元。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
法院書記官 柯月英