臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第三二四一號
原 告 丙○○訴訟代理人 林明正律師
林育生律師被 告 正第建設股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 乙○○右二人共同訴訟代理人 黃啟倫律師複 代理人 陳祐良律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告正第建設股份有限公司應給付原告新台幣貳拾肆萬貳仟伍佰元，及自民國九十一年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣壹拾萬肆仟元，及自民國九十二年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告正第建設股份有限公司負擔百分之二十八，被告乙○○負擔百分之十二，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告正第建設股份有限公司應給付原告新台幣四十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告乙○○應給付原告新台幣四十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，房屋與土地不得分離而為不同的處分，原告漏列訴訟標必須合一確定之土地出賣人乙○○為當事人，自應追加乙○○為共同被告。
二、原告於八十九年六月十九日向被告正第建設股份有限公司（下稱正第公司）購買由被告起造之新第來亨NO49「新第COLOR」之A棟第四樓之預售屋一戶，其所屬基地（台北市○○區○○段三小段三六一、三六二地號）則向被告乙○○購買，其中土地總價二百四十四萬元、房屋總價一百零五萬元，合計三百四十九萬元，嗣原告已依系爭土地買賣契約繳付第一期至第十二期款計四十七萬元，另依房屋買賣契約已繳交第一期至第十二期款四十萬元，總計共繳付被告八十七萬元，因被告正第公司於銷售廣告及樣品屋均聲稱系爭預售屋可蓋夾層，致原告陷於錯誤而購買，事後被告以西松郵局第一三八一號存證信函通知原告，系爭預售屋已達申請使用執照及辦理產權移轉之程度，並自承原告已繳款十二期，要原告補繳八萬元，原告親自工地查看系爭預售屋，竟發現系爭房屋根本不能合法加蓋夾層，於九十年五月間始知被告於買賣之際即以夾層屋有較大空間使原告陷於錯誤，原告乃於九十年六月十三日以北投尊賢郵局第八七號存證信函向被告主張解除買賣契約，請求返還已收取之房屋及土地價金。被告於九十年五月二十五日寄發存證信函向原告表示解除契約，如被告解除契約合法，原告主張被告解除契約之法律效果。
三、被告以不實樣品屋、廣告文宣及現場銷售說明誤導原告，令原告相信所購者為一合法夾層屋，自得依民法第九十二條撤銷購買房屋及土地之意思表示，並依民法第一七九條請求被告依不當得利之規定，返還原告已給付之價金。
四、被告於樣品屋、現場銷售說明及廣告文宣均一再暗示系爭房屋為一夾層屋，則夾層屋即為合約之一部分，依消費者保護法第二十二條被告自負有交付合法夾層屋之義務，詎系爭房屋於設計之初根本未就夾層申請建造執照，依法不得加蓋夾層，顯為不完全給付而無法補正，原告自得依民法第二二七條解除買賣契約請求被告回復原狀，返還已給付之價金。
參、對被告答辯之陳述：
一、被告辯稱僅收售價金四十萬元與事實不符，被告於九十年四月二十七日發出之存證信函明白記載「台端工程期款僅繳至第十二期，尚有第十三期至第二十期共計新台幣八萬元正尚未惠擲。」，對照房屋買賣契約書及土地賣契約書後附之付款分配明細表可知，房屋與土地自第十三期至第二十期應繳之金額總計恰為八萬元正，可見房屋及土地價金原告均已繳足十二期，總計八十七萬元，是被告辯稱僅收受四十萬元顯與事實不符。
二、被告引據最高法院九十一年台上字八九三號判決辯稱本件買賣契約並無約定標的物為合法夾層屋，銷售廣告亦無表示買賣標的房屋為具有夾層之房屋，且廣告並非當然為契約內容之一部分，惟查上開見解並不為最告法院大多數之判決所採納。依消費者保護法第二十二條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，準此，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部。本件為預售屋買賣，原告於購買系爭房屋時僅得參考廣告內容、樣品屋及現場人員之解說，當時樣品屋係採夾層屋設計，現場人員亦向原告保證系爭預售屋為一合法夾層屋，且被告所提供之廣告文宣及照片，除在在顯示系爭房屋為一夾層屋外，並於照片旁註明「無法模仿的新地來亨挑高三米六」、「大久保洋三親筆操作二款實品屋，敬邀親臨鑑賞全新落成【TIME時代會館】超效能三米六立體空間」，另於文宣中之比較廣告中亦聲稱「唯一十坪做二房，彈性小旗艦」，則原告在全無實品可供檢視之情況下，自僅得信賴廣告與現場人員之解說，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部。原告所提出之廣告文宣，雖已載明使用執照字號，似製作於房屋興建完成之後，但另一份廣告確實係原告買受爭房屋時所作，被告並不否認。
三、系爭合約第二十四條第三項違反消費者保護法第二十二條，且顯失公平應屬無效。八十六年間雖爆發夾層屋事件，但並不表示「一般人」從此均熟悉夾層屋相關之建築法令，而無陷於錯誤之可能，仍須就個案認定之。況且建築物並非不得興建夾層，不過需申請請建造執照並經審查許可，姑不論一般人對建築法令並不瞭解，原告於購買系爭預售屋時，如何能得知被告有無就夾層部分申請建造執照，自僅能片面相信被告提供之文宣、現場解說及樣品屋等資訊，當然有陷於錯誤之可能，況且房屋根本未動工興建，更無從判斷系爭建築物之裝修或改建是否為違建。被告單憑「假設」認定原告知悉系爭房屋並不能建築夾層，實屬無據。
四、再者照片旁雖註明「上禾設計裝潢參考」，但該文字意在表明樣品屋「設計者」之身分係「上禾設計」，並非告訴購屋者該圖片「僅供參考」。縱有「裝潢僅供參考」之意思，亦係建立在「夾層屋」之基礎上供購屋者裝潢參考，否則為何不並列非「夾層屋」之裝潢作為比較，顯見圖片絕非單純「僅供參考」，而寓有完工後之現場狀況模擬之意。本件亦非「夾層」與「隔層裝修」之誤解，依建築技術規則之規定，「夾層」係指其面積超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，反之「隔層裝修」其面積不得達樓地板面積三分之一或一百平方公尺，無需申請建造執照，僅裝修材料應合於建築技術規則之規定，尚非絕對為法令所不許，然本件房屋之主建物面積僅十四點一三平方公尺，若在不超過樓地板面積之三分之一範圍內作「隔層裝修」，則面積不能超過四點七一平方公尺，不過較一張雙人床大少許，如何能像廣告中所示裝潢為臥室，如何能「十坪做二房」，遑論系爭房屋面積不過四坪左右，是被告之廣告絕非「隔層裝修」之建議。
五、依民法第二百五十條第二項前段規定違約金債權之發生，必已有損害為前提，換言之，縱有債務不履行之情事，但如無損害之發生，違約金債權亦不存在，系爭房屋被告早於為解除契約之通知（即九十一年十月三十日）前，即已於九十年八月二十七日出售予第三人劉雅芬，並辦理過戶完畢，則退步言縱認為原告違約，被告亦早將系爭房屋另行出售而無損害可言，被告自不得沒收原告已交付之八十七萬元價金。
六、如認為原告所訴無理由，本件違約金亦顯屬過高，按依內政部八十九年三月二十七日台內（八九）地字第八九九零一三號函公告修正之預售屋買賣契約書範本第二十四條第二款規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高不得超過房地總價百分之十五計算之金額。系爭房屋總價一百十五萬元，被告正第建萬元，被告乙○○沒收四十七萬元，高達土地總價百分之十九點二六，均高出預售屋買賣契約書範本之規定，遑論被告早在向原告為解除契約之意思表示前，即已將系爭房屋出售他人，根本無任何損害可言。
肆、證據：提出土地暨房屋買賣契約、台北西松郵局第一三八一號存證信函、廣告單、成屋說明書、北投尊賢郵局第八七號存證信函、建物謄本、台北西松郵局第一八二八號存證信函、被告正第公司開立之收據等證物為證。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，被告願供擔保，請准予免為假執行。
貳、陳述：
一、原告不得於本事件追加乙○○為共同被告：
（一）本事件並無訴訟標的對於數人必須合一確定之情事。按民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款所謂該訴訟標的對於數人必合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決而言。此有最高法院九十一年年台抗字第八號裁定可參。本事件原告原略以其已依法撤銷或解除本件房屋及土地買賣契約，請求返還房屋買賣價金及土地買賣價金，自應分別向房屋買賣契約出賣人及土地買賣契約出賣人為上述之請求，尚非必須二人一同被訴，始為適格之當事人，參照前述最高法院之裁定，自無民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款規定之適用。
（二）且被告正第建設股份有限公司亦不同意原告追加乙○○為本事件共同被告。
二、本件房屋買賣契約並無約定系爭買賣標的房屋為合法夾層屋：
（一）本件房屋買賣契約書所附房屋平面圖已明示系爭買賣標的房屋並無夾層之設計。
（二）本件房屋買賣契約書第二條所定之房屋面積，亦未計算夾層之面積，益足證系爭買賣標的房屋無夾層之設計。
（三）被告公司銷售人員並無保證系爭買賣標的房屋為合法夾層屋。
三、本件銷售廣告亦無表示系爭買賣標的房屋為具有夾層之房屋：
（一）本件房屋銷售廣告中全無「夾層」之文字，被告亦無表示本件買賣標的房屋為合法施作夾層屋。
（二）廣告並非當然為契約內容之一部，最高法院九十一年台上字第八九三號判決亦採相同見解，兩造在訂立買賣契約時，原告對於契約內容均已一一審認無誤，其於簽約時既未表明上述廣告內容為契約內容，亦未為任何保留加註或質疑，自難認該廣告之內容為契約內容之一部。
（三）依社會一般人之知識與經驗可認於銷售廣告或樣品屋所示之裝潢家俱，除有特別約定外，均非該房屋及土地買賣契約之買賣標的物；況本件房屋買賣契約書第二十四條第三項業已明定銷售廣告並非本買賣合約內容之一部分，被告洵無詐欺之行為。
四、原告所提出之廣告單與系爭房地無任何關係，原告於八十九年六月十九日系爭房屋興建前簽訂本件買賣契約，而該廣告單並非被告於預售系爭房屋時提供之廣告，係於房屋興建完成後始製作之廣告，原告無可能因參考該廣告而決定購買系爭房屋。而系爭房屋之挑高確實為三點六公尺，有台北市政府工務局九十年度使字第一五五號使用執照可稽，廣告所稱挑高三米六等語，亦無與事實不符之情事。
五、原告以被告於廣告中表示系爭房屋為合法夾層屋，主張依詐欺規定撤銷購買房地之意思表示，或依債務不履行、瑕疵擔保等規定解除本件買賣契約云云，顯無可採：
（一）本件買賣契約書均經原告審閱無誤並簽名蓋章，自為雙方合意之內容。依本件房屋買賣契約第二十四條第二項約定：「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所供有二次施工違規使用之建議、書面資料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除、處罰之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，決不因此向賣方請求退戶或為其他任何請求。」同條第三項亦約定：「本契約銷售工地現場所供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方決不據此請求退戶或其他一切請求。」且前開約款並無字體細小、位置隱蔽、印刷不清或其他難以注意其存在或辨識之情形，被告洵無任何詐欺之行為。
（二）退步言之，縱原告於簽約時不知前開隔層裝修均有被拆除、處罰之危險與可能，惟至遲於九十年六月十三日原告以存證信函表示解除本件買賣契約時，上述情事當已為原告所知悉，故原告逾一年之除斥期間後，始於訴訟中向被告陳世明為撤銷購買房地之意思表示，並請求返還價金，亦無理由。
（三）被告並未表示或保證系爭房屋為合法夾層屋；原告稱被告提供之廣告文宣明白顯示系爭預售屋確為一夾層屋，致其誤認系爭房屋為合法夾層屋而簽署本件房屋及土地買賣契約云云，顯屬虛偽。蓋其所謂之廣告文宣已載明系爭房屋之使用執照字號，足證該廣告文宣係製作於系爭房屋興建完成之後，而非被告於預售系爭房屋時所提供之廣告文宣，且前述廣告文宣及原告所指之成屋說明書，亦無系爭房屋為合法夾層屋之記載或表示。另就原告主張被告所僱用之銷售小姐亦向原告保證系爭預售屋為一合法夾層屋云云，被告否認其為真正。
（四）前述成屋說明書之照片中所示之隔層裝潢，僅為購屋者日後自行裝潢之參考，而非本件買賣契約之內容；原告所指前述成屋說明書之樣品屋照片，均明載「上禾設計裝潢參考」，即已明示其僅為購屋者日後自行裝潢之參考，而非屬本件買賣契約之內容。且按所謂夾層，依據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層，其面積應計入建築物之面積；同一樓層內夾層面積之和，超過該層樓地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一樓層再依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，建築物如需興建夾層，必須於申請建造執照時，即提出申請並經審查許可，否則即應於法定容積率內依法申請辦理變更登記，而所謂之隔層裝修，依建築法第七十七條之第一項之規定，非供公眾使用建築物之室內裝修，並無須申請審查許可，僅裝修材料應合於建築技術規則之規定，且不得妨害或破壞防火避難設施、消防設施、防火區劃及主要構造。故建築物室內搭建之上下二層，是否即為應申請建造執照之所謂夾層，抑或僅為不需申請建造執照之所謂隔層（裝修範圍），自應依其施工方式、材料、範圍而為不同認定。前述隔層裝修尚非絕對為法令所不許，僅因目前實務對於「夾層」與「隔層」之區分，尚乏明確之標準，致時生爭議。縱設前述隔層之裝修或屬違章建築，惟被告業於本件房屋買賣契約第二十四條第二項及第三項已敘明，且於八十六年間，即已爆發夾層屋之糾紛，此業為一般人所週知，原告應無所謂陷於錯誤之情事，原告主張依詐欺之規定撤銷購買房地之意思表示，及依債務不履行、瑕疵擔保等規定解除契約，洵無可採。抑有進者，建築物之裝修或改建是否為違建，是否會遭建管機關查報拆除，均為一般國民所應予認知，倘欲查明亦無困難，原告自難諉為不知。按買受人因重大過失而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保責任，民法第三百五十五條第二項定有明文，被告自亦不負擔保之責任。
（五）另民法第二百二十七條所謂不完全給付者，乃債務人已為給付，但給付不完全，本件被告既尚未為給付，則原告逕依不完全給付之規定而為本件之請求，亦乏所據。
六、被告已依法解除本件房屋及土地買賣契約，被告自得依法沒收原告交付之買賣價金，並請求損害賠償：
（一）被告於原告主張撤銷或解除契約時，即已因原告未遵期給付買賣價金，依法為解除契約之表示，此為原告所不爭執。
（二）依本件房屋買賣契約第十九條第二項之約定，故被告自得沒收本約總價款百分之二十之違約金。
（三）又前述本件房屋買賣契約第十九條明定「違約處罰」等語，可知此違約金，係屬懲罰性違約金，故被告自得另向原告請求被告因原告違約所受預期利益之損害，約總價百分之十二，及管銷費用之損害，約總價百分之十，此有八十九年同業利潤標準表可參，合計約為總價之百分之二十二，並與原告之請求互為抵銷。
（四）本事件之違約金亦無過高之情事；按違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益，為其衡量之標準，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形加以斷定；並應由原告負舉證之責任。且參照最高法院八十六年台上字第二三五一號判決，被告因原告違約所受之損害即應包括前述之價差損失、銷售費用等，本件違約金亦無過高之情事。
參、證物：提出八十九年同業利潤標準表、台北市政府工務局使用執照、內政部八十六年八月十四日台（８６）內營字第八六八一八五三號函等為證。
理 由
甲、程序方面：本件原告起訴原僅列被告正第建設股份有限公司（以下簡稱正第公司）一名，起訴狀繕本亦於九十一年七月十日送達被告，然原告於九十一年十二月二十五日始請求追加本件土地之出賣人乙○○為被告，被告正第公司業已表示不同意被告此一訴之追加，原告雖主張依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，房屋與土地不得分離而為不同的處分，原告漏列訴訟標必須合一確定之土地出賣人乙○○為當事人，主張依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款追加乙○○為被告云云，然查：該條款所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺；或數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者而言。換言之，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條款之必須合一確定（最高法院八十七年度台抗字第一三七號、八十九年度台抗字第五四號裁判參照），本件原告係起訴請求解除契約返還價金，與系爭房屋及土地之處分無關，縱房屋與土地之出賣人並未一同被訴，亦無當事人不適格之情事，自無從認為符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之情事。惟系爭土地乃系爭房屋之基地，出賣人雖有不同，然利用價值上要屬無從分離，土地買賣契約書第九條第二項亦約定土地與房屋、車位買賣契約應併同履行始生效力，解除時亦同，足見當事人亦無於其中一契約已無法履行時，仍繼續履行其餘契約之意思。原告原起訴時係以房屋無法合法加蓋夾層為由主張解除房屋買賣契約，雖僅列正第公司為被告，然係主張購買系爭房屋、土地，請求返還全部已付價金八十萬元，足認原告就系爭房屋及土地買賣之事實均已主張，是以原告嗣後再追加乙○○為被告，主張解除房屋、土地買賣契約，將訴之聲明變更為請求被告分別返還價金四十七萬元、四十萬元，其追加之訴與原訴尚可認為係屬同一基礎事實，本院應就追加後之訴為審酌，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張於八十九年六月十九日向被告正第建設股份有限公司（以下簡稱正第公司）購買由被告起造之新第來亨NO49「新第COLOR」之A棟第四樓之預售屋一戶，其所屬基地（台北市○○區○○段三小段三六一、三六二地號）則向乙○○購買，其中土地總價二百四十四萬元、房屋總價一百零五萬元，合計三百四十九萬元，嗣原告已依系爭土地買賣契約繳付第一期至第十二期款計四十七萬元，另依房屋買賣契約已繳交第一期至第十二期款四十萬元，總計共繳付被告八十七萬元，因被告正第公司於銷售廣告及樣品屋均聲稱系爭預售屋可蓋夾層，致原告陷於錯誤而購買，事後原告發現系爭房屋根本不能合法加蓋夾層，於九十年五月間始知被告於買賣之際即以夾層屋有較大空間使原告陷於錯誤，原告自得依民法第九十二條撤銷此一受詐欺之意思表示，並依民法第一百七十九條請求被告返還已付價金四十萬元並加計遲延利息。且系爭房屋不能合法加蓋夾層亦屬無法補正之瑕疵，依民法第二百二十七條，原告亦得解除契約。原告已於九十年五月二十五日向被告主張解除買賣契約，自亦得為前開同一請求等語。被告則以本件契約並未約定買賣標的為合法夾層屋，廣告亦未表示系爭房屋係具有夾層之房屋且自八十六年夾層屋糾紛爆發以來，一般人均廣為週知，原告並無陷無錯誤之情況，原告不得撤銷或解除契約，本件違約金之約定係屬懲罰性違約金，被告因原告違約所受之損害合計為總價百分之二十二，被告所沒收之價金並無過高等語，資為抗辯。
二、原告主張於八十九年六月十九日向被告正第建設股份有限公司（以下簡稱正第公司）購買由被告起造之新第來亨NO49「新第COLOR」之A棟第四樓之預售屋一戶，其所屬基地（台北市○○區○○段三小段三六一、三六二地號）則向乙○○購買，其中土地總價二百四十四萬元、房屋總價一百零五萬元，合計三百四十九萬元，嗣原告已依系爭土地買賣契約繳付乙○○第一期至第十二期款計四十七萬元，另依房屋買賣契約已繳交第一期至第十二期款四十萬元予被告，總計共繳付八十七萬元，以及系爭房屋目前已由被告出售予第三人劉雅芬之事實，業據其提出土地買賣契約、房屋買賣契約、建物登記簿謄本為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
三、本件應審酌之爭點為：（一）被告有無不完全給付之情事？（二）原告得否主張撤銷受詐欺所為之意思表示？（三）違約金之約定是否過高？茲分述如下：
（一）系爭房屋係不得合法施作夾層之房屋，此有建物登記簿謄本上記載「本建物不得加設夾層，違者無條件拆除，並負擔拆除費用」可稽，且為兩造所不爭執。
原告主張兩造約定買賣之標的係得合法興建夾層之房屋，無非以樣品屋係採夾層屋設計，現場人員亦向原告保證系爭預售屋為一合法夾層屋，且被告所提供之廣告文宣及照片，除在在顯示系爭房屋為一夾層屋外，並於照片旁註明「無法模仿的新地來亨挑高三米六」、「大久保洋三親筆操作二款實品屋，敬邀親臨鑑賞全新落成【TIME時代會館】超效能三米六立體空間」，另於文宣中之比較廣告中亦聲稱「唯一十坪做二房，彈性小旗艦」，則原告在全無實品可供檢視之情況下，自僅得信賴廣告與現場人員之解說，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部，並提出廣告單二份為證。經查：
１. 原告主張現場銷售人員向原告保證系爭房屋為合法之夾層屋一節，已為被告所否
認，原告亦未能舉證以實其說，自無從認為被告有為此種保證。次按，原告所提出之廣告單，其中一份載有「90使字155號」字樣，按使用執照須於房屋興建完成後始能核發，原告既主張本件係購買預售屋，購買期間在八十九年六月間，當時房屋尚未興建，衡情於當時取得之廣告單，其上自不可能載有九十年度核發之使用執照字號，是以被告辯稱係於使用執照核發後始印製，並非原告於購屋時所能取得等語，應屬可採，該份廣告單既非原告締約時所取得，無論其記載內容如何，均不致對原告之購屋決定有所影響，故該份廣告單並非本件所須審酌。至於原告指稱樣品屋亦為夾層裝潢部分，除名為「E-HOME, E-MALL, E-OFFICE」之廣告單（以下簡稱系爭廣告單）外，原告並未提出其他樣品屋之照片以供審酌，本院自僅能就系爭廣告單之內容認定樣品屋之狀況，是以本件就買賣標的物之認定，除契約條文之約定外，僅須審酌系爭廣告單，合先敘明。
２. 按原告購買系爭房屋係於八十九年六月間，而夾層屋糾紛已於八十六年間大量爆
發，廣為媒體所報導，一般民眾對隔層裝潢與夾層並不相同，施作夾層係屬違法業已廣為週知，此後民眾於購買挑高房屋時，就施作夾層之合法性至少均有所警覺，其客觀狀況與八十五年以前一般民眾渾然不知夾層係屬違建之情況，顯不可同日而語，是以審酌消費者於購買挑高房屋時，是否會因建商使用之廣告詞句、圖片而陷於錯誤，認為購買之標的物為可合法興建夾層之房屋時，自應併就締約當時之客觀時空背景為考量，合先敘明。
觀系爭廣告單，長達十餘頁之內容中，僅有二幅照片顯示有夾層之裝潢，且照片旁均註明有「上禾設計裝潢參考圖」之字樣，消費者應已可明瞭樣品屋之裝潢僅供購屋者自行裝潢時空間配置、家具擺設之參考，裝潢內容並非買賣標的之範圍。再者，搭配於該二幅照片旁之廣告字樣，係分別強調系爭房屋之保全完善、價格實惠，並無針對照片內容再加說明渲染，強調夾層設置之情況。就廣告單之文字敘述部分中，僅於比較表中一欄載有「唯一十坪做二房，彈性小旗艦」之文字係可認為與夾層之設置有關之敘述，其餘均係強調系爭房地之地段、建材、安全設備、飯店式服務、公共設施等賣點，尤無強調系爭房屋得合法興建夾層之用語。衡諸系爭房屋買賣契約之訂立係於夾層屋糾紛大量爆發之三年後，夾層之合法性問題以廣為人知之客觀情事，若出賣人別無其他強調夾層合法性之行為，一般消費者僅閱覽二幅有夾層設置之裝潢參考照片，以及一句「唯一十坪做二房，彈性小旗艦」之記載，應可認知購買此種房屋時，夾層裝修之風險須自負，尚不致認為系爭房屋應係可合法興建夾層之房屋。
系爭房屋之廣告既無任何強調夾層合法性之內容，原告復未能舉證證明被告尚有何表示系爭買賣標的確可合法興建夾層之行為，以締約當時之客觀情事觀之，自應認為被告僅須給付系爭房屋、土地買賣契約書所載之房地即為已足，不以系爭房屋確可合法興建夾層為必要。
系爭買賣契約之標的物既無須以可合法興建夾層為必要，自不能僅以系爭房屋未能合法興建夾層認為被告有何不完全給付之情事。原告復未另行舉證證明被告給付之標的物尚有何不符兩造約定之情況，從而，原告依民第二百二十七條主張解除契約，請求被告返還已付價金，即屬無據。
（二）本件被告並無以現場解說向原告說明系爭房屋可合法興建夾層之行為，而依被告所提供之樣品屋、系爭廣告單，於當時之客觀環境下，並不致使一般消費者產生系爭房屋可合法興建夾層之誤信，已如前述，原告既未另行舉證證明被告有何對之為詐欺之行為，從而，原告主張伊係受被告詐欺，主張伊民法第九十二條撤銷購買系爭房地之意思表示，依民法第一百七十九條之規定請求被告返還已付價金云云，亦屬無據。
（三）原告就系爭房屋、土地，分別已給付四十萬元、四十七萬元，而系爭土地之價金為二百四十四萬元，系爭房屋之價金為一百零五萬元，此為兩造所不爭執，已如前述。本件原告於繳付房屋價金四十萬元、土地價金四十七萬元後，即未再依約繳納，此為原告所自承，依房屋買賣契約第十九條第二項、土地買賣契約第十條第二項約定，被告原得沒收總價百分之二十之金額。惟查，依內政部消費者保護委員會九十年九月公布之預售屋買賣契約應記載事項之規定，預售屋買賣契約中應記載買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方得沒收房地總價若干比例之金額，惟最高不得超過百分之十五，依消費者保護法第十五條、消費者保護法施行細則第十七條之規定，此一應記載事項雖未記載於兩造契約，仍構成契約之內容。兩造契約之內容既與主管機關公告之應記載事項內容有所抵觸，自應以主管機關公告之應記載事項內容為準，是以本件被告得沒收之金額，應以百分之十五為上限。爰審酌本件原告以受詐欺、不完全給付為詞拒付價金，均屬無據，被告並無任何未依約履行之情事，且被告因原告之違約，須另行支出管銷、人事、廣告費用，以將系爭房地另行出售，確實受有損失等情事，被告沒收系爭房屋、土地總價百分之十五，亦即房屋部分沒收十五萬七千五百元，土地部分沒收三十六萬六千元，應屬合理，逾此部分之價金，亦即房屋部分二十四萬二千五百元，土地部分十萬四千元，被告既主張已於九十年五月二十五日以存證信函解除契約，且將系爭房地另行出售，即無繼續保有此部分價金之法律上理由，自應予以返還。
四、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告正第建設返還二十四萬二千五百元、被告乙○○返還十萬四千元，並分別加計自起訴狀繕本送達翌日起，亦即被告正第公司自九十一年七月十一日起，被告乙○○自九十二年五月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二 日
民事第六庭法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
法院書記官 謝梅琴