臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第三二七○號
原 告 乙○○
甲○○訴訟代理人 丙○○
黃景安律師被 告 鄭潤祥（即破產人李孝盛之破產管理人）右當事人間確認債權存在事件，本院於民國九十二年十月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣壹佰貳拾貳萬伍仟貳佰零陸元及自本書狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣於民國（下同）六十八年間訴外人李美惠、李孝盛、白欽光、白欲時、王建國等五人共同向新亞日光燈股份有限公司購得坐落台北市○○○路○段八五、八七號房屋連同所屬基地後，及以上開五人名義向台北市政府工務局申請建造地上十二層房屋，其中地面起造人名義為李孝盛，第七層以李美惠為起造人名義，於取得六九建（城中）（忠西）字第○○三號建造執照後，即將該十二層建築分割成為六十餘間，由該六十餘個新業主先向基地所有人承購房屋之基地持分所有權，再憑購地憑證與以李孝盛為法定代理人之李氏建設事業有限公司（下稱李氏公司）訂立承攬契約，負責上開建設工程。詎原告依約預付全部房屋工程款後，李氏建設事業有限公司即停工不為繼續興建，並將房屋基地由李孝盛以其個人名義向新亞日光燈股份有限公司之法定代理人康羚猩設定新台幣（下同）一千六百餘萬元之抵押權，原告為保障其債權，向台北地方法院聲請對台北市○○○路○段八五、八七號地面層A、B二戶（斯時尚未為第一次所有權登記，下稱系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶）及第七層原告與李氏建設事業有限公司訂立承攬契約所建房屋實施假處分，以七十一年度民執全已字第二七四四號民事裁定在案。
（二）原告於實施假處分後，即向台北地方法院以李美惠為被告，提起變更起造人名義之訴，經台北地方法院七十二年度訴字第一七八五號判令李美惠將第七層房屋起造人名義為原告乙○○及訴外人陳廷燦名義（頁４７）；另以李孝盛為被告部分，經台北地方法院七十一年度調字第三一九號調解筆錄，將地面層之Ａ、Ｂ部分起造人名義變更為原告二人之名義（頁５０～５１），台北市政府工務局依照上開判決及調解筆錄於七十二年八月廿五日（頁１９）且於房屋建造完成取得七六年使字第０一三二號使用執照，亦載明原告為起造人（頁２０背面）。詎上開房屋之基地被徵收做為台北市興建捷運之用地，地上建物拆遷補償費，台北市地政處依據台北地方法院七十年度民執全字第二六三號及七十一年度民執全已字第二七四四號假處分強制執行事件之函囑，分別於八十二年十一月十七日及八十三年二月十四日將地上建築物拆除補償費解繳台北地方法院七十一年度民執全已字第二七四四號及七十年度民執全宇字第二六三號（下稱系爭補償費），經查上述所示之補償費，係系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶之補償金，該房屋係原告購買基地後，與李氏建設事業有限公司訂立承攬契約所起造之，其原始起造人應為原告，而非破產人李孝盛。又台北市地政處八十二年八月三十日北市地四字第二八二六二號函（頁８２背面）係上開第七層房屋，即原告購地後，與李氏建設有限公司訂立承攬契約所建造，該地面層及第七層於房屋建造前申請建造執照所載之起造人分別為李孝盛及李美惠，但實際出資建造者原告，並非李孝盛及李美惠，且建造執照上起造人名義均在李孝盛被宣告破產前即已變更為原告名義，然台北地方法院將屬原告所有之建物拆遷補償費解繳於台北地方法院七十五年破更字第十三號李孝盛破產事件。而被告原為李孝盛及李美惠之民刑事案件之訴訟代理人及選任辯護人，對系爭房屋地面層及第七層係屬原告所有之事實並非不知，竟將屬原告所有之補償費分配予各債權人，而分配前未召開債權人會議，致原告無從知悉其分配案款之來源，至原告獲悉分配款內部分屬原告所有時僅剩餘款十三萬九千一百九十三元，致原告受損害，依民法第一百七十九條之規定，自應將所受利益返還原告。
（三）被告指稱本件起訴程序部分不當，當事人不適格云云，其理由錯誤。按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生當事人適格之欠缺問題（參照最高法院四十年台上字第一八二七號判例）。查本件被告於台灣高等法院八十九年度抗字第三四○三號民事裁定中之抗告主旨即以「相對人（即本案原告）尚未合法取得不動產所有權，自無權要求補償費。」，提起抗告，怎能謂本件起訴程序有不當及當事人不適格之問題。被告一再主張原告當事人不適格，其敘事含混：蓋本件標的物既然分為七樓Ａ與地面層Ａ、Ｂ部分其物各異其主，理應分敘。按系爭房屋第七樓之民事判決台北地方法院院七十二年度訴字第一七八五號變更起造人名義者固尚有陳廷燦其人，可是在台北市府辦理變更登記過程中市府已因假處分測量經建管行政上的劃分，且市府所憑核定文書尚有台北地方法院七十一年度民調字第三一九號調解筆錄（頁１４８）。至於有所謂七樓Ａ、Ｂ部分之分，並經建照變更起造人名義登記及房屋使用執照核定頒發等確認系爭七樓Ａ屬原告乙○○所有、七樓Ｂ屬陳廷燦，因之系爭部分自始僅原告乙○○所有人，既無陳廷燦共同起訴之必要，亦從未將甲○○列為該部分之原告。
（四）又被告主張台北地方法院七十二年度民事判決一七八五號，業經上訴審廢棄故之原告欠缺權利保護要件云云：（頁１８９）按前一審勝訴判決固然廢棄，但所訴是發生於00年系爭房屋建造之初款倒閉時之事實，可是本件系爭房屋最後持以變更係業主連合出資續建法律事實改變後之調解筆錄，況在七十六年破產宣告前已頒發房屋使用執照，故此不生欠缺權利保護要件問題。
（五）被告於九十一年五月十九日答辯理由續狀㈠中竟以「最高法院五十九年台上字第三九二六號判例所示，若只取得變更建築物之起造人名義之權利應非系爭房屋原始起造人」云云（頁８４），與原告主張之最高法院民事判決七十年度台上字第一九七０號裁判要旨違。雖然兩則判例其所論皆為起造人名義，但各該判決事項各有所指，本質上並非一致。蓋建築管理行政上聲請建造執照聲請書表初填之起造人與法律上認可之原始起造人名同而實殊異。依最高法院民事裁判專輯有關房屋合建契約之裁判要旨，明確肯定：「所謂房屋之原始建造人，係指斥資建築之人而言，苟非斥資建築之人，縱係建造執照或房屋貸款之名義人，仍非房屋之原始建造人。」，由是顯示建築行政管理上所見人名，為請領建照在最初聲請表上所填起造人通常只具預擬表意，卻未必真為自己興建房屋出資之人，直待建築完成勘驗竣工，核准使用執照上仍列於起造人名單者，才算法律上承認的原始起造人。又查以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究係以何人名義請領建造執照，在所不問（最高法院七十年台上字第一九七０號判例參照）（頁９８）。又建造執照係行政官署為管理都市建築而發給，並非取得建築物所有權之法定證據，不得單憑此為私法權利得喪變更之依據，而列載於建造執照為起造人名義之法律原因，不一而足，亦不得僅憑起造人名義遽認該名義人即係建物之原始所有有人，仍須實際出資建築房屋之人，或委建契約之委建人，始得原始取得所建房屋之原始所有權（最高法院七十一年度台上字第三二八六號判例參照），
１、李孝盛等五名係經台北市政府工務局於六十九年八月六日發給六九建（城中）（忠西）字第００三號建造執照，依該建造執照內載應於領照三個月內開工，而原告係於六十九年八月間與李氏建設事業有限公司訂立承攬契約，約定由該公司建造原告在台北市○○○路八五、八七號十二層大樓內屬原告所有之第一層內及第七層內之房屋，原告並依約繳清房屋全部工程款，亦即自房屋建造之時起，係由原告出資起造房屋，依前開判例所示，原告為原始起造人，亦無疑義。
２、原告於實施假處分後，經台北地方法院七十一年度民調字第三一九號調解筆錄及台北地方法院七十二年度訴字一七八五號民事判決，將原告所委建之第一層及第七層房屋起造人名義變更為原告名義，原告即以調解筆錄及判決辦理建造執造起造人名義之變更，而使用執照亦載明原告為起造人（頁１９、２０）益證原告為原始建造人至明。
３、又系爭地面層Ａ、Ｂ部分，於六十九年底申請建造執照支出雖由李孝盛登記為起造人，但破產卷內有六十九、七十年間之案外人黃潘美玉與李氏建設事業有限公司間攬造合約及黃潘美玉會同李氏公司，透過李兆欣律師簽認移轉給原告之李氏公司按工程款進度收款記名之逐月統一發票與現金收據乙宗，證明系爭房屋從動工落磚之開始均由黃潘美玉會與原告接續出資，自始即以興建房屋為自己所有之意思與李氏公司攬由劉明國建築師與中洲營造公司興建房屋，本件破產人李孝盛非但沒有出資半文，只是由李美惠、李孝盛姊弟及王建國三人純為抽佣套招臨時組成登記之李氏公司之法定代理人，實為掮客而已（頁１８１背面、１８３）。且被告親自製作之第一次財產分配表上列有黃潘美玉退屋款，而其所握有之黃潘美玉與李氏公司之原契約書底本卻不為提出。
（四）按建物之起造人，為建造該建物之申請人（參照建築法第十二條第一項），且由起造人於建造工程完竣後，請領使用執照（參照建築法第七十條）並據以申辦建物所有權第一次登記（參照土地法登記規則第七十條第一項），則建築執照上之起造人，既應推定其為該建築之原始起造人，如第三人否認起造人為原始建造人時，應由否認之第三人就其主張有利於己之事實，負舉證之責。（參照最高法院七十三年度台上字第八三七號判決）（頁１４５），原告前持台北地方法院七十一年度民執字第三一九號調解筆錄（頁１４８）向台北市政府工務局建築管理處申請系爭台北市○○○路○段八五、八七號第一層店面Ａ及Ｂ部分變更起造人名義為原告名義，經台北市政府工務局建築管理處以該房屋業經台北地方法七十一年度民執全字第二七四四號假處分事件，實施假處分在案，而以七十二年三月三十日北市工建（照）字第一三二九五號函向台北地方法院請求釋示（頁１５０），台北地方法院即以七十二年四月二十日北院立民執七一全已二七四四字第一二六八九號函復可依通常程序變更為原告名義（頁１５２）。而台北市政府工務局建築管理處亦於七十一年八月二十五日將建築執照起造人變更為原告名義（頁１９背面），於建物完成後申領使用執照，經核發之使用執照，亦載明原告為起造人（頁２０背面），故依上開最高法院判例，原告為系爭房屋起造人，應無疑議，至於系爭房屋七樓部分之原起造人為李美惠，並非李孝盛，原告依據台北地方法七十三年度調字第一二五號調解筆錄（頁１５３）辦理，以乙○○為起造人名義，故於領取使用執照時乙○○亦為原始起造人至明。
４、按被告主張台北地方法民事執行處八十三年二月十五日及本件破產案件管轄法院核定一百二十二萬五千二百零六元整，為李孝盛所有建物之徵收補償費而列入破產財團之合法財產，並分配於各債權人，除有原告提呈台北地方法院民事執行處八十三年二月十五日民事執行函（頁１４０）之證物可憑外，上述民事執行函之通知亦經合法送達原告收受，有送達證書可稽而結案，今之原告對上開執行處之處理未有異議，且原告亦領取上開一百二十二萬五千二百零六元之撥入破產財團之第二次分配款，依破產法第九十九條之規定，原告已欠缺權利保護要件云云；惟查台北地方法院民事執行處八十三年二月十五日將所謂李孝盛建物補償費移送台北地方法院民事庭破產案處理，並將副本送達原告係屬事實（頁１４０），然該民事執行處函內並未敘明該款係屬破產財團之債權，而係敘明因原告假處分之案款，將之移送台北地方法院民事庭之破產案「處理」，並非「處分」，且非移送破產管理人「處理」，原告一直等待台北地方法院民事庭破產案之「處理」，但台北地方法院民事庭迄未為任何「處理」結果，通知原告；至於第二次分配款並未敘明該破產財團之財產來源，被告亦未向原告說明，原告無從知悉該分配款之來源，亦無從對該分配表提出異議。再者，該民事執行處之函並非「處分」亦非「裁定」，原告無權對之異議或抗告，原告當然靜待台北地方法院民事庭之「處理」，豈可指原告未對民事庭執行處之移送函未為異議，而認為可予結案，顯屬依法無據，亦無破產法第九十九條之適用至明。
５、又被告於九十二年九月廿六日所提民事答辯續狀㈣中主張（頁１８９），依破產法第九十九條所謂「破產債權非破產程序不得行使」乃根本漠視原告權源續自李美惠為原始起造人顯與李孝盛無關之客觀事實。且對原告主張系爭拆屋補償費屬於因破產財團不當得利所生之債務應受同法第九十七條之約制，破產財團應隨時優先清償避而不答。再者，被告亦未經債權人會議審議，而監察人早已死亡匿不申報改選，全由其一人認定之破產財產，而為第二次分配表安得謂「民事庭破產案處理」為合法？且查第二次分配無預告為而發放領條時，原告迅即函請被告查明是否有將系爭案款保留凍結，由是證見原告本件請求將案內未被錯發之款先行凍結符合破產第九十七條之正義（頁１５４背面、１５６背面）。再者，系爭房屋因興建捷運系統徵收土地遭拆除，其上建物補償費因有假處分之強制執行，而由台北市地政處將補償金解繳於李孝盛破產事件，然依台北市政府工務局建築管理處准予變更為原告名義，且系爭房屋第七樓層之起造人並非李孝盛。原告發現此撥款錯誤後，即於八十九年六月二十三日向台北地方法院陳明，並將副本送交被告（頁１５４背面），被告亦於同時具狀以系爭補償款有待查明，而暫緩分配（頁１５６背面）。詎被告未予查明，即將系爭補償金列為破產財團所有，予以分配，被告並無任何法律上原因而取得屬原告所又之補償款，致原告受有損害，自應將所得利益返還之。
６、被告主張原告系爭房屋第七樓Ａ房屋買賣契約第五條明載買賣而非承攬契約，更非原起造人，故其請求為無理由云云，實與事實相矛盾。按原告與李氏公司訂約非但分土地與房屋兩部分，且各完全獨立，土地部分屬「買賣契約」，房屋部分為內容不確定，實為自地委建，故曰「預定契約」（頁１６８）。此觀建造執照係六十九年八月六日核定明示限三月內開工，兩年內完工，可是遲至收齊原告大部分建造之資款票後，開工不及半即便捲款潛逃，全由原告等組團自力督造完工，事有工程紀錄可核，故原告完全符合最高法院民事判決七十年度台上字第一九七０號裁判要旨「以所有之意思興建房屋即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義，請領建造執照，在所不問」。
三、證據：提出本院八十三年二月十五日民事執行函影本（頁１０）、八十九年六月二十七日民事庭函影本（頁１１）、台北市政府函七十二年六月一日北市工建第六四二一○號函影本（頁１２）、本院七十二年度訴字第一七八五號民事判決影本（頁１３、４７）、台北地方法院七十一年度民執壬字第七九三五號民事裁定影本（頁１５）、台北地方法院書記官處分書七十一年度調字第三一九號影本（頁１６）、台北市政府訴願決定書七十二府訴字三二一七六號影本（頁１７）、台北市政府工務局六九建（城中）（忠西）字第００三號建造執照影本（頁１９）、台北市政府工務局使用執照七十六使字第一三二號影本（頁２０）、和解協議書影本（頁１０、４５）、台灣高等法院八十九年度抗字第三四○三號民事裁定影本（頁４４）、台北地方法院七十二年四月二十日北院立民執七十一全已二七四四字第一二六八九號函影本（頁４６背面）、最高法院七十年度台上字第一九七０號判例影本（頁４９）、台北市地政處八十二年六月二十五日北市地四字第一七一四三號函影本（頁７７）、台北市地政處八十二年八月三十日北市地四字第二八二六二號函影本（頁８２）、最高法院七十三年度台上字第八三七號判例影本（頁１４５）、台北地方法院七十一年度民調字第三一九號調解筆錄影本（頁１５０）、台北市政府工務局建築管理處函影本（頁１５０）、台北地方法院七十三年度調字第一二五號調解筆錄影本（頁１５３）、原告八十九年六月二十三日聲請狀影本（頁１５４）、被告八十九年六月二十三日聲請狀影本（頁１５６）預定房屋買賣契約書影本（頁１６６）、委託訂購土地契約書影本（頁１７５）、房屋買賣預約書影本（頁１８１）、收據影本（頁１８２）、承諾書影本（頁１８３）第一次分配表影本（頁１８４～１８７）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告於起訴狀理由中自認「只因不巧台北市政府為建造捷運而徵收未及完成所有權登記」等情，依民法第七五八條規定「不動產物權，依法律行為而取得，故其請求無理由。
（二）有關原告主張，七十五年度破更字第十三號李孝盛宣告破產事件內分配餘十三萬九千一百九十三元應歸原告領取，實無理由。因原告始終並非起造人，亦非系爭建築物所有權人，故其徵收補償費歸屬李孝盛所有，而李孝盛既經法院宣告破產，因此補償費歸屬於破產財團之財產，又本次破產財團之債權人分配款，原告已領取，其應係同意對破產財團之財產無異議。況早在數年前台北市政府核定徵收補償款時，原告應即向該核定單位主張領取徵收補償款方為正途，故本件原告之請求無理由。
（三）原告於九十二年四月二十二日準備書狀㈡中證稱「緣於六十八年間訴外人李美惠、李孝盛、白欽光、白欲時、王建國等五人共同向新亞日光燈股份有限公司購得坐落台北市○○○路○段八五、八七號房屋連同所屬基地後，即以上開五人名義向台北市政府工務局申請建造地上十二層房屋，其中地面層起造人名義為李孝盛，第七層以李美惠為起造人名義，於取得六九建（城中）（忠西）字第○○三七三號建照執照後，即將該十二層建築圖分割成為六十餘個小間……」等語（頁７５～７６），已證實系爭建物之原始建築起造人名義非原告。亦即在不動產尚未完成登記所有權以前，即被查封，倘第三人主張為原始建築，故對執行標的物有所有權，是其所有權並非依法律行為而取得，則主張權利人只須就取得所有權之事實為相當之證明，即非不得據以排除強制執行（參照最高法院五九年台上字第三九二六號判例）（頁８６～８７）。原告縱有取得變更系爭建築物起造人名義之權利，然其亦非系爭建物之原始建築起造人，故原告之請求實無依據。又原告於九十二年四月二十二日準備書狀㈡中證稱：「原告於實施假處分後，即向台北地方法院以李美惠為被告，提起變更起造人名義之訴……」等語（頁７５背面），如斯提起請求變更起造人名義之訴，足以證明原告對本件系爭建物非原始建築人，又未完成取得所有權登記，應為前開判例所拘束，且原告向台北地方法院所提七十二年度訴字第一七八五號變更起人名義之民事判決，已由台灣高等法院七十二年上字第一六○二號民事判決予以廢棄（頁１１４），則本件原告之主張無理由。
（四）原告提呈台北地方法院七十一年度民調字第三一九號所有權移轉登記事件調解筆錄內載「一、相對人依據台北市政府工務局頒發建造執照六九建（城中）（忠西）字第○○三號○○○區○○段○○段１６７、１７０、１７１、１７２、１７３地號等五筆土地上起造中之忠孝西路一段˙˙˙所有權歸屬揚以文、甲○○共有。二、相對人願在前開房屋A及B兩部分尚未完成房屋所有權登記前將原始起造人名義變更為乙○○與甲○○。」（頁１１３～１１４）。該內容已證明原起造人為李孝盛，係為建物所有興建房屋，祇因原告嗣後因法律行為取得而同意變更起造人名義為原告，依最高法院五九年台上字第三九二六號之判例，原告非系爭建物之原始建築起造人甚明，其請求無理由。至於原告所提出最高法院七十年度台上字第一九七○號判例，對本案而言應係指李孝盛自始以所有之意思興建房屋，何況其早在六十九年間已辦妥建造執造登記為原始起造人，之後原告乙○○等於六十九年八月十一日以五十九萬五千元之價格向李氏建設事業有限公司買受，故原告已非原始建築起造所有人，從而最高法院七十年台上字第一九七○號判例，對原告非自始取得之所有已不適用。
（五）原告指稱被告於分配債權額時無召開破產債權人會議，致原告無從知悉其分配案款之來源云云。惟查：本件可分配額係經台北地方法院八十七年五月二十六日函示辦理，製作第二次分配表（頁１２７），並告知無另行召開債權人會議之必要（頁１２８）。又對於八十九年三月二十一日破產人李孝盛之破產財團分配表丙○○君聲明異議，經原法院裁定駁回其異議，所提之抗告亦經台灣高等法院八十九年度抗字第二六三二號民事裁定抗告駁回（頁１１８～１１９）。而原告對分配表未曾提出異議，且已領取第二次分配款，有第二次領據為證（頁１２０～１２１），均表示其已認可分配表，今本件之請求實無理由。
（六）原告於準備書狀㈣中變更起訴聲明，依民法第一百七十九條不當得利等法律關係請求，與事實不符。查本件破產財團中一百二十二萬五千二百零六元之來源係遵照台北地方法院民事執行處八十三年二月十五日民事執行函（頁１４０），移轉本件破產管轄法院認定為債務人李孝盛所有建物之徵收補償費而列入清償分配予各債權人，非有民法上不當得利。又按破產債權，非依破產程序，不得行使，破產法第九十九條訂有明文規定。故破產債權人在破產程序中，不得對破產人或破產管理人提起訴訟，請求清償其債權。且民事執行處八十三年二月十五日民事執行函亦已合法送達原告收受，有送達證書可稽（台北地方法院七十一年度民執全已字第二七四四號案卷頁４７、５０頁之簽收送達證書），故本件原告之請求已欠缺權利保護要件，依法應予駁回之。
（七）原告主張系爭標的七樓Ａ房屋，係與李氏建設事業有限公司訂立承攬契約云云，與事實不符。查原告於九十二年八月二十六日所提出之買賣契約書（頁１６
６、１６８）第五條已載明：「本大樓分為地上十二層地下二層，每層分戶單獨出售。」，又第十六條約定貸款事項及出售人為李氏建設事業有限公司，故原告對本件標的為買賣而非訂立承攬契約，更非原始起造人，此亦可從原告一再申請變更起造人名義之主張可印證，故原告之訴無理由。
三、證據：提出台北地方法院八十九年六月二十七日民事庭函影本（頁３０）、台北
地方法院民事執行處八十三年二月十五日民事執行函影本（頁１１２）、台北地方法院七十一年度民調字第三一九號所有權移轉登記事件調解筆錄影本（頁１１３）、台灣高等法院七十二年上字第一六○二號民事判決影本（頁１１４）、台灣高等法院八十九年度抗字第二六三二號民事裁定影本（頁１１８）、領取第二次分配額領據影本（頁１２０、１２１）、台北地方法院七十五年度破更字第十三號民事裁定影本（頁１２２～１２７）、台北地方法院八十七年五月二十六日民事庭函影本（頁１２８）、原告訴代丙○○君於台北地方法院八十九年六月二十六日聲請狀影本（頁１２９）、台北地方法院八十九年七月十一日民事庭函影本（頁１３１）等件為證。
丙、本院依職權調閱本院七十二年訴字第一七八五號變更起造人名義民事案卷、七十一年度民執全字第二七四四號假處分案卷及本院七十五年破更字第十三號破產案卷。
理 由
一、程序方面：
（一）原告起訴以李美惠及被告於六十九年以共有之土地委由李氏建設事業有限公司出售土地予原告等人，再向原告承攬代建房屋，詎得款後將基地設定高額抵押予他人，是原告即聲請對系爭建物為假處分，嗣原告對被告取得本院之調解筆錄而經本院民事執行處函准將系爭建物之起造人變更為其二人，是其為系爭建物之所有權人，故台北市政府嗣後徵收系爭建物所發放之補償費即為其所有，惟本院民事執行處誤將其解至七十五度破更字第十三號破產案中，而破產法院亦誤將其列為破產財團所有，故聲明第一項請求確認台北地方法院七十一年度民執全已字第二七四四號假處分執行事件於民國八十三年二月十五日解繳台北地方法院七十五年破字第十三號破產案件之徵收補償費新台幣壹佰貳拾貳萬伍仟貳佰零陸元為原告所有。第二項聲明請求台北地方法院七十五年破字第十三號李孝盛破產財團分配餘款新台幣壹拾參萬玖仟壹佰玖拾參元應歸原告領取。惟因原告未敘明其訴訟標的法律關係，其請求權基礎尚不明瞭，嗣經本院依民事訴訟法第一百九十九條之規定闡明後，於九十二年七月十五日具狀為訴之變更，並補正其訴訟標的為民法第一百七十九條之規定，變更聲明第一項為被告應給付原告新台幣壹佰貳拾貳萬伍仟貳佰零陸元及自本書狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。核原告所為訴之變更，其前後二訴請求之基礎事實均無不同，而得援用原訴之訴訟資料，核與民事訴訟法第二百五十五條第一條第二款之規定無違，應無不可，合先敘明。
（二）按破產法第九十六條第四款規定：因破產財團不當得利所生之債務。為財團債務。又同法第九十七條規定；財團費用及財團債務，應先於破產債權，隨時由破產財團清償之。本件原告乃主張被告於破產宣告後，將其所有之徵收補償費誤為破產人李孝盛之財產而將其分配，要屬破產財團之不當得利，而不受破產法第九十九條應經破產程序行使之限制，是被告辯稱原告應經破產程序行使債權云云，即有誤會，合先敘明。
二、原告主張六十八年間訴外人李美惠、李孝盛、白欽光、白欲時、王建國等五人共同向台北市政府工務局申請建造忠孝西路一段八五、八七號地上十二層房屋，其中地面起造人名義為李孝盛，第七層以李美惠為起造人名義，於取得六九建（城中）（忠西）字第○○三號建造執照後，即將該十二層建築分割成為六十餘間，由該六十餘個新業主先向基地所有人承購房屋之基地持分所有權，再憑購地憑證與以李孝盛為法定代理人之李氏公司訂立承攬契約，負責上開建設工程。詎原告依約預付全部房屋工程款後，李氏公司即停工不為繼續興建，並將房屋基地由李孝盛以其個人名義向康羚猩設定一千六百餘萬元之抵押權，原告為保障其債權，向台北地方法院聲請以七十一年度民執全字第二七四四號裁定對台北市○○○路○段八五、八七號地面層與李氏公司訂立承攬契約所建房屋實施假處分禁止被告對於系爭房屋變更起造人、移轉、抵押及其他一切處分行為；嗣原告取得對被告之本院七十一年度調字第三一九號調解筆錄，被告同意將系爭建物之起造人分別變更為原告名義，並經原告申請台北市政府工務局依照上開調解筆錄於七十二年八月廿五日變更原告為共同起造人。詎上開房屋及基地經台北市政府徵收並發放地上建物拆遷補償費，台北市地政處依據本院執行處之函囑，分別於八十二年十一月十七日及八十三年二月十四日將地上建築物拆除補償費解繳台北地方法院七十一年度民執全已字第二七四四號。惟系爭房屋為原告與李氏公司訂立承攬契約所興建起造，原告已原始取得為所有人，該補償費非被告所有，然本件破產法院，卻將屬原告所有之系爭補償費解繳於本院七十五年破更字第十三號李孝盛破產案中予以分配，其受有利益，致原告受有損害，爰依不當得利關係請求被告返還補償費壹佰貳拾貳萬伍仟貳佰零陸元及自本書狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
被告則辯稱因原告並非原始興建人，亦非系爭建築物所有權人，故其徵收補償費歸屬李孝盛所有，而李孝盛既經法院宣告破產，因此補償費歸屬於破產財團之財產，又本次破產財團之債權人分配款，原告已領取，其應係同意對破產財團之財產無異議。況早在數年前台北市政府核定徵收補償款時，原告應即向該核定單位主張領取徵收補償款方為正途；又本件破產財團中一百二十二萬五千二百零六元之來源係遵照台北地方法院民事執行處八十三年二月十五日民事執行函移轉本件破產管轄法院認定為債務人李孝盛所有建物之徵收補償費而列入清償分配予各債權人，非有民法上不當得利。又按破產債權，非依破產程序，不得行使，破產法第九十九條訂有明文規定。故破產債權人在破產程序中，不得對破產人或破產管理人提起訴訟，請求清償其債權。且民事執行處八十三年二月十五日解送系爭補償費函亦已副知並合法送達原告收受，原告並無異議，故本件原告之請求已欠缺權利保護要件，依法應予駁回之。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台北市○○段○○段一六七、一七○、一七一、一七二、一七三地號土地上及其上未登記建物台北市○○○路○段八五、八七號房屋一樓A、B戶，原由被告及訴外人等於六十九年間為起造人名義取得六九建（城中）（忠西）字第○○三號建造執照。
（二）原告於七十一年九月十一日與被告以本院七十一年度民調字第三一九號所有權移轉登記事件成立調解，其內容為「相對人（即本件被告）依據台北市政府工務局頒發建造執照六九建（城中）（忠西）字第○○三號○○○區○○段○○段167、170、171、172、173地號等五筆土地上起造中之忠孝西路一段八五、八七號第一層房屋Ａ及Ｂ部分所有權歸屬乙○○與甲○○共有。相對人願在前開房屋Ａ及Ｂ兩造部分尚未完成房屋所有權登記前將原始起造人名義變更為乙○○與甲○○」。
（三）原告於七十一年聲請本院以七十一年度全字第三二一○號對系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶假處分，本院於七十一年十月十九日裁定准於原告供擔保後，被告對系爭房屋不得為起造人名義之變更、移轉、抵押、出典及其他一切處分行為。原告即於同年十月二十七日以本院七十一年度執全字第二七四四號聲請假處分執行查封系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶，並經台北市建成地政事務所以七十一年十一月二十二日北市建地㈠字第15671號函測量並以建號三四八三、三四八五號查封在案。
（四）原告於七十二年八月十八日向台北市政府工務局建築管理處申請依本院七十一年度民調字第三一九號調解筆錄，逕予登記其為系爭建物第一層之共同起造人。因系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶為本院假處分查封中，台北市政府即函詢本院執行處得否辦理，經本院執行處函覆以：經查無債權人調卷拍賣，貴處自得依通常程序變更起造人名義為張、楊兩人為共同起造人。台北市政府即以七十二年六月一日工建第四六二一○號函覆其申請准予備案。
（五）原告於七十三年間聲請本院宣告李孝盛破產，嗣經駁回廢棄發回更審，本院於七十五年五月十三日以七十五年破更字第十三號宣告李孝盛破產，選任鄭潤祥為本件破產管理人，開始破產程序。
（六）系爭建物於七十六年間取得台北市政府工務局七六使字第○一三二號使用執照，原告均並列為起造人。嗣於被告破產程序進行中，八十二年五月十八日因台北市政府興辦中正區交通七號廣場工程而予以徵收，因系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶仍在本院七十一年執全字第二七四四號假處分執行案查封中，本院即於八十二年九月十八日函請台北市政府將徵收補償費一百二十二萬五千三百零六元（八十二年十一月十七日解款二十四萬零五百八十六元、八十三年二月十四日解款九十八萬四千七百二十元）繳解本院，並函囑建成地政事務所塗銷查封登記。本院執行處即於八十三年二月十五日以北院民執七一全己字第二七四四號函移百零六元，應係誤寫），該案即以原告雖向被告購買系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶，該建物嗣後亦因遭徵收而發給補償費，然因原告始終並非起造人，亦非上開建物所有權人，故系爭補償費歸屬於原始起造人即被噹所有，是破產法院將之列入破產財團進行分配並無違誤為由，而將系爭補償費列入破產財團之財產予以分配。
前揭事實，業據原告提出本院八十三年二月十五日民事執行函影本、八十九年六月二十七日民事庭函影本、台北市政府函七十二年六月一日北市工建第六四二一○號函影本、本院七十一年度民調字第三一九號調解筆錄影本、本院書記官處分書七十一年度調字第三一九號影本台北市政府工務局六九建（城中）（忠西）字第００三號建造執照影本、台北市政府工務局使用執照七十六使字第一三二號影本、本院七十二年四月二十日北院立民執七十一全已二七四四字第一二六八九號函影本、台北市地政處八十二年六月二十五日北市地四字第一七一四三號函影本、台北市地政處八十二年八月三十日北市地四字第二八二六二號函影本、台北市政府工務局建築管理處函影本、原告八十九年六月二十三日聲請狀影本、破產管理人八十九年六月二十三日聲請狀影本等件為證，並經本院依職權調閱本院七十五年破更字第十三號、七十一年執全字第二七四四號案卷審閱無誤。
四、按民法第一百七十九條規定：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。原告主張系爭補償金應歸屬渠所有，因該房屋係原告購買基地後，與李氏建設事業有限公司訂立承攬契約所起造之，其原始起造人應為原告，而非破產人李孝盛，且建造執照上起造人名義均在李孝盛被宣告破產前即已變更為原告名義，原告應已原始取得系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶之所有權，是被告之破產法院將補償費列為被告之財產即屬無法律之原因而受利益，並致原告受有損害云云，惟為被告否認。按徵收補償費乃以被徵收之土地及建物改良物之所有人為發放對象，而系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶於台北市政府於八十二年徵收前，均未為所有權第一次登記（保存登記），而無從依土地登記認定所有權之歸屬，是本件爭執要點即為：原告是否因其為系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶變更後之起造人即可認定該屋為其原始取得，而在保存登記前取得所有權？
五、按買賣為法律行為，本於買賣取得房屋之所有權，非經登記不生效力。如買受人僅變更建造執照起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，尚不能因此項行政上之權宜措施，遽認該買受人為原始建築人，而依法原始取得房屋所有權。而建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。最高法院分別著有六十九年度台上字第三六二六號、八十五年度台上字第二四七號裁判要旨足資參照，原告固主張系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶，於六十九年底申請建造執照支出雖由李孝盛登記為起造人，但破產卷內有六十九、七十年間之案外人黃潘美玉與李氏建設事業有限公司間攬造合約及黃潘美玉會同李氏公司，透過李兆欣律師簽認移轉給原告之李氏公司按工程款進度收款記名之逐月統一發票與現金收據乙宗，證明系爭房屋從動工落磚之開始均由黃潘美玉會與原告接續出資，自始即以興建房屋為自己所有之意思與李氏公司攬由劉明國建築師與中洲營造公司興建房屋，本件破產人李孝盛非但沒有出資半文，只是由李美惠、李孝盛姊弟及王建國三人純為抽佣套招臨時組成登記之李氏公司之法定代理人，實為掮客而已云云，惟查：
（一）依原告所提兩造於七十一年七月三十一日訂定之所謂「攬造合約」，其契約名稱為「買賣房屋預約」（參卷第一八一頁），已有不合。且該合約首開即約定「立買賣預約書人李氏建設事限公司（甲方）與乙○○、甲○○因買賣房屋先行訂立預約（乙方），其條件如下：甲方願將新亞站前投資金廈一樓A號B號兩戶賣與乙方。乙方先付與甲方訂金新台幣二十萬元，詳細之買賣契約於五日內再行簽訂」等語，而原告所提被告於七十一年八月十一日出具之「出資證明」其上亦記載「茲收到甲○○、乙○○一百七十萬元．．．其中五十二萬一千元為支付忠孝西路一段八五號“八七號新亞站前投資金廈一樓Ａ號及Ｂ號房屋尾款，其餘均為該房屋基地之價款（卷第一八二頁）」等語，是無論係契約本身或收據，均載明買賣及收受買受價金之意旨，足證兩造就系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶所成立者，乃預售屋買買契約，係出於買受房屋之意思而交付，尚非出於請求被告訂作房屋之委建意思而交付。此外，原告並未舉所謂「攬造契約」以證明系爭十二層樓建物為其與訴外人所共同出資興建，則其空言主張系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶乃其個人出資予李氏公司所承攬興建云云，尚非可信。
（二）況查，依本院七十一年年全字第三二一○號假處分裁定所載該件聲請意旨，本件原告於該假處分案中乃主張：聲請人（即本件原告）向債務人（即本件被告）買受附表所示之不動產（即本件系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶），惟債務人迄不協同辦理所有權移轉登記，如不先予禁止處分，日後強制執行恐有困難，為保全強制執行，爰提出買賣契約書等為證．．．。則原告於假處分查封系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶所持理由，亦係主張該房屋為其向被告所購因被告拒不辦理所有權移轉登記而提起，足證兩造所訂立者為房屋買賣契約，原應由原始起造人即破產人李孝盛辦妥第一次所有權登記後，再移轉登記予買受人之原告，然或因兩造為圖稅捐之節省或已知政府有徵收之計劃，故約定以變更起造人方式，由變更後之起造人即原告自行辦理保存登記以達移轉買賣標的物所有權之目的。按新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人。最高法院另著有七十七年度台上字第七九○號裁判要旨可稽，準此，原告固於七十二年六月一日即申請台北市政府工務局將之變更為系爭建物之共同起造人之一，惟揆諸前揭說明，並不因而取得系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶之所有權。而被告既已取得起造人之地位，本得依土地登記規則第七十九條之規定自行向地政機關辦理第一次所有權登記而於公告期滿後取得所有權，然因其遲未向本院執行處撤回假處分執行並向地政機關辦理保存登記，即不能以建管機關行政管理之起造人登記而取得房屋所有權。其辯稱其為系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶之所有人，即非可採。
六、綜上所述，原告於本件系爭建物徵收前雖已基於預售屋買賣契約，經法院調解成立而變更為起造人之一，但因其未辦理保存登記，仍未取得所有權，系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶仍屬原起造人即被告自建取得，則系爭建物一樓Ａ、Ｂ戶之徵收補償費，即應歸被告所有，並未因此而致買受人即原告受有損害，自不構成不當得利。是原告依不當得利請求被告返還補償費一百二十二萬五千二百零六元及遲延利息，即無理由，應予駁回。
七、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
民事第民一庭 法 官 王貞秀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
法院書記官 劉寶鈴